Tenor Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung der Anschlussrevision der Klägerin das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 8. Juli 2003 im Kostenpunkt und insoweit

Rechts wegen. Tatbestand Die Klägerin ist Transportversicherer der Münzenhandlung F. R. K. in Osnabrück (im Weiteren: Versicherungsnehmerin). Sie nimmt die Beklagte, die Deutsche Post AG, wegen des Verlusts einer am 9. August 1999 in der Zweigstelle der Beklagten in Osnabrück eingelieferten Expresspaketsendung aus abgetretenem und übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin auf Schadensersatz in Anspruch. Das eingelieferte Paket enthielt nach der Behauptung der Klägerin 50 Krügerrand-Goldmünzen, die ihre Versicherungsnehmerin zuvor an die W. bank zu einem Preis

11.750 € (22.981 DM) netto ver- kauft hatte. Der Einlieferungsbeleg weist ein Gewicht

2,4 kg sowie als Empfängeranschrift die W. bank Köln aus. In der dafür vorgese- henen Rubrik hat die Einlieferin "Transportversicherung bis DM 50.000" angekreuzt. Der Einlieferungsbeleg enthält ferner einen Hinweis auf die Geltung der "Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Post AG für den Frachtdienst Inland". Die seinerzeit geltenden Abschnitte 2, 3 und 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für den Frachtdienst Inland (PAKET/ EXPRESS NATIONAL), Stand: 1. Juli 1999, enthielten folgende Regelungen: "2 Vertragsverhältnis - Begründung/Ausschluß/Beteiligte -

Sendungen oder deren Übernahme in die Obhut der Deutschen Post (Einlieferung bzw. Abholung) nach Maßgabe der vorliegenden AGB zustande. ...

der Beförderung ausgeschlossen sind (ausgeschlossene Sendungen): ... 6. Sendungen, die Geld, Edelmetalle oder ungefaßte Edelsteine, Scheck-, Kreditkarten, gültige Telefonkarten oder andere Zahlungsmittel oder Wertpapiere, für die im Schadensfall keine Sperrung sowie Aufgebots- und Ersatzverfahren durchgeführt werden kann (Valoren II. Klasse), im Gesamtwert

mehr als 1.000 DM enthalten. ...

bedingungsgerechten Sendungen und für die nicht ordnungsgemäße Erfüllung sonstiger Vertragspflichten nur im Umfang des unmittelbaren vertragstypischen Schadens bis zu bestimmten Höchstbeträgen. Die Deutsche Post ist auch

dieser Haftung befreit, soweit der Schaden auf Umständen beruht, die sie auch bei größter Sorgfalt nicht vermeiden und deren Folgen sie nicht abwenden konnte (z.B. Streik, höhere Gewalt). Die in §§ 425 Abs. 2 und 427 HGB genannten Fälle der Schadensteilung und besonderen Haftungsausschlussgründe bleiben unberührt.

Münzen auf, die der Valorenklasse II zugerechnet werden und einen Wert (auch Sammlerwert)

mehr als 1.000 DM haben. Wir haben zu diesem Sachverhalt einen Antrag an die Generaldirektion in Bonn gesandt. Der Antrag wurde genehmigt und erlaubt Ihnen, Münzen der Valorenklasse II bis zum Höchstwert

10.000 DM (Zehntausend DM) weiterhin als Post-Paket zu versenden...". Dem Schreiben war eine Übersicht über die Inhalte

Frachtpost- und Express-Sendungen "NATIONAL" ab dem 1. Juli 1999 beigefügt, in der Gold- und Silbermünzen als der Valorenklasse II unterfallende Gegenstände aufgeführt waren. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 11.750 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, dass sie der Klägerin im Hinblick auf ihre AGB und die mit der Versicherungsnehmerin getroffene Sondervereinbarung keinen Schadensersatz zu leisten habe. Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage in Höhe

5.875 € stattgegeben und die Berufung der Klägerin im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin wendet sich mit ihrer Anschlussrevision gegen die teilweise Abweisung der Klage. Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zurückzuweisen. Gründe I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin unter Berücksichtigung eines hälftigen Mitverschuldensanteils der Versicherungsnehmerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe

5.875 € nebst Zinsen aus § 425 Abs. 1, §§ 428 , 435 HGB, § 398 BGB zuerkannt. Hierzu hat es ausgeführt: Zwischen den Parteien sei trotz Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB mit der Einlieferung der Sendung ein Frachtvertrag i.S. des § 407 HGB zustande gekommen. Die Beklagte habe

den in Abschnitt 2 Abs. 3 AGB enthaltenen Möglichkeiten keinen Gebrauch gemacht. Die in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 und Abschnitt 6 Abs. 4 AGB enthaltenen Bestimmungen regelten einen Haftungsausschluss. Dieser sei gemäß § 449 Abs. 2 HGB unwirksam. Der Frachtvertrag habe auch nicht die Beförderung

Briefen und briefähnlichen Sendungen i.S.

§ 449Abs.

1 Satz 1 HGB zum Gegenstand gehabt. Mangels hinreichenden Sachvortrags zur Organisation des Transports sei ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten i.S.

§ 435HGB zu vermuten.

Die Klägerin müsse sich jedoch ein Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmerin anrechnen lassen. Der Versand wertvoller Münzen per Express-Paket erscheine riskant. Die Beklagte habe auf ihre AGB hingewiesen, nach denen sie bestimmte Güter grundsätzlich nicht befördern wolle. Zudem sei der Versicherungsnehmerin aufgrund der getroffenen Sondervereinbarung positiv bekannt gewesen, dass sie der Beklagten Münzen der Valorenklasse II lediglich bis zu einem Höchstwert

10.000 DM übergeben durfte. Bei Kenntnis vom Inhalt der Pakete hätte sie die Beförderung ablehnen oder den Absender auf eine andere Transportart verweisen können. Ein Absender begebe sich in einen beachtlichen Selbstwiderspruch, wenn er einerseits eine Sache aufgebe, obwohl er wisse, dass der Frachtführer die Haftung hierfür ablehne, andererseits im Schadensfall aber den vollen Ersatz verlange. Die Verschuldensanteile der Versicherungsnehmerin und der Beklagten seien in etwa gleich zu bewerten, so dass die Klägerin

der Beklagten Ersatz der Hälfte des eingetretenen Schadens verlangen könne. II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt - soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat - zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden landgerichtlichen Urteils. Dagegen hat die Anschlussrevision der Klägerin keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für eine vertragliche Haftung der Beklagten nach §§ 407 , 425 Abs. 1 HGB ohne Rechtsverstoß bejaht. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass mit der Einlieferung der Sendung bei der Zweigstelle der Beklagten trotz der Verbotsgutklausel in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB und der besonderen Vereinbarung über die Anhebung der Wertgrenze für Münzen zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten ein wirksamer Frachtvertrag durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen ist. Wie der Senat für die insoweit inhaltlich übereinstimmenden AGB der Beklagten mit Stand vom
2. März 2001 entschieden hat, stehen diese der Auslegung (§§ 133 , 157 BGB) nicht entgegen, dass die Beklagte ungeachtet des Wortlauts der Verbotsgutklausel einen Vertrag schließen will, wenn sie Pakete tatsächlich und ohne Vorbehalt befördert, die - nicht erkennbar - nach ihren AGB ausgeschlossene Sendungen enthalten (BGH, Urt. v. 30.3.2006 - I ZR 123/03 , NJW-RR 2006, 1210 Tz 15 f. = TranspR 2006, 254 ; zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 64 vorgesehen; Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 245/03 , BB 2006, 2324 Tz 16 = TranspR 2006, 448 ). Das Schreiben der Beklagten vom
3. Juni 1999 führt zu keiner anderen Beurteilung. Dadurch ist lediglich die Wertgrenze für Münzen der Valorenklasse II

1.000 DM auf 10.000 DM angehoben worden. Im Übrigen bleibt es bei der Regelung in den AGB. 2. Im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach im Streitfall eine unbeschränkte Haftung der Beklagten für den eingetretenen Schaden nach § 435 HGB in Betracht kommt. Die AGB der Beklagten stehen dem nicht entgegen. a) In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die Regelung in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB einen Haftungsausschluss enthält oder ob sie eine der Inhaltskontrolle entzogene Bestimmung oder Klarstellung der vertraglichen Leistungspflichten der Beklagten darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 103/04 , NJW-RR 2006, 758 Tz 21 = TranspR 2006, 169 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat den

ihm angenommenen Haftungsausschluss für Verbotsgut aus Abschnitt 6 Abs. 4 AGB hergeleitet. Die zuletzt genannte Klausel schränkt die Haftung ein, die ohne die Freizeichnung nach dem Gesetz bestünde; sie stellt daher keine Leistungsbeschreibung dar (BGH NJW-RR 2006, 1210 Tz 24). b) Ferner kann offenbleiben, ob die vom Gesetz abweichende Haftungsregelung in Abschnitt 6 AGB gegen § 449 Abs. 2 HGB verstößt. Die insoweit vorrangige Auslegung der AGB ergibt nämlich, dass die Beklagte beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 435 HGB selbst bei Verbotsgütern

ihrer vollen Haftung ausgeht. Abschnitt 6 Abs. 1 Satz 1 AGB sieht für Fälle des qualifizierten Verschuldens i.S. des § 435 HGB eine Haftung "ohne Rücksicht auf die nachfolgenden Haftungsbeschränkungen" vor. Eine Unterscheidung zwischen Verbotsgut und sogenannten bedingungsgerechten Sendungen erfolgt anders als in den nachfolgenden Bestimmungen nicht. Abschnitt 6 Abs. 2 der AGB behandelt nur die Haftung der Beklagten "im Übrigen", d.h. soweit die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht vorliegen (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1210 Tz 25; BB 2006, 2324 Tz 26). c) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen der Voraussetzungen eines qualifizierten Verschuldens i.S.

§ 435HGB ohne Rechtsfehler bejaht.

Die Revision der Beklagten erhebt insoweit auch keine Rügen. 3. Zum Inhalt und Wert der verlorengegangenen Sendung hat das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin zugrunde gelegt. Zur Begründung hat es sich auf die Rechtsprechung des Senats (BGH, Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 104/00 , TranspR 2003, 156 , 159) bezogen, der zufolge im gewerblichen Bereich nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür spreche, dass an den gewerblichen Kunden exakt die bestellten und sodann berechneten Waren versandt worden seien. Die dagegen gerichteten Rügen bleiben ohne Erfolg. Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten ist es nicht erforderlich, dass sowohl Lieferscheine als auch korrespondierende Rechnungen vorgelegt werden. Die Beurteilung der Frage, auf welche Weise Inhalt und Wert einer verlorengegangenen Sendung festgestellt werden können, betrifft das Schätzungsermessen des Tatrichters im Einzelfall (vgl. BGH BB 2006, 2324 Tz 29). Dieser kann sich gemäß § 287 ZPO die Überzeugung

der Richtigkeit der Behauptung, es seien die in einer Rechnung oder in einem Lieferschein enthaltenen Waren zur Beförderung übergeben worden, anhand der gesamten Umstände des Einzelfalls auch dann bilden, wenn nur eines der beiden Dokumente vorgelegt wird und der Beklagte dagegen keine substantiierten Einwände vorbringt. 4. Die Revision der Beklagten hat jedoch Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Berufungsgericht hinsichtlich des Mitverschuldens getroffene Entscheidung richtet.

1. a)Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass ein Absender in einen nach § 425 Abs. 2 HGB beachtlichen Selbstwiderspruch geraten kann, wenn er ein wertvolles Gut trotz Kenntnis, dass der Frachtführer dieses in der gewählten Transportart wegen des damit verbundenen Verlustrisikos nicht befördern will, ohne Hinweis auf die Art des Transportguts zur Beförderung übergibt und im Falle des Verlusts gleichwohl vollen Schadensersatz verlangt. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass es sich bei den der Beklagten zur Beförderung übergebenen Krügerrand-Goldmünzen um Edelmetalle im Sinne des Abschnitts 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB handelte, selbst wenn diese ungültige Sammlerstücke sein sollten. Durch das Schreiben vom 30. Juni 1999 hatte die Beklagte für Münzen der Valorenklasse II lediglich den Gesamtwert, bis zu dem sie diese Gegenstände zur Beförderung annehmen wollte, auf 10.000 DM angehoben.
2. b)Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass das Unterlassen eines Hinweises auf den Wert der Sendung für den Schadenseintritt mitursächlich gewesen ist, weil die Beklagte die Beförderung bei richtiger Wertangabe hätte ablehnen oder die Versicherungsnehmerin auf eine besonders gesicherte Art der Beförderung hätte verweisen können (vgl. BGH BB 2006, 2324 Tz 33).
3. c)Das Berufungsgericht hat die Verschuldens- und Verursachungsanteile der Versicherungsnehmerin und der Beklagten als etwa gleich bewertet. Diese Haftungsverteilung ist, wie die Revision der Beklagten mit Erfolg rügt, aus Rechtsgründen zu beanstanden.
4. aa)Die Haftungsabwägung nach § 254 BGB, § 425 Abs. 2 HGB obliegt zwar grundsätzlich dem Tatrichter ( BGHZ 51, 275 , 279; 149, 337 , 355). Sie kann aber darauf hin überprüft werden, ob der Abwägung rechtlich unzulässige Erwägungen zugrunde liegen oder ob der Tatrichter alle Umstände vollständig und richtig berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 10.2.2005 - III ZR 258/04 , NJW-RR 2005, 756 Tz 20, m.w.N.). Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht nicht sämtliche für die Abwägung der Mitverschuldensanteile maßgeblichen Umstände rechtsfehlerfrei seiner Beurteilung zugrunde gelegt.
5. bb)Die Abwägung der Mitverschuldensanteile nach § 254 BGB, § 425 Abs. 2 HGB hat durch eine Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Verursachungs- und Verschuldensanteile zu erfolgen. Das Berufungsgericht ist

einem bewusst leichtfertigen Organisationsverschulden der Beklagten im Sinne eines qualifizierten Verschuldens gemäß § 435 HGB ausgegangen. Zum Mitverschuldensanteil der Klägerin hat es festgestellt, dass der Versicherungsnehmerin aufgrund der gemäß dem Schreiben vom 30. Juni 1999 getroffenen Sondervereinbarung positiv bekannt gewesen ist, dass sie der Beklagten Münzen der Valorenklasse II lediglich bis zu einem Höchstwert

10.000 DM übergeben durfte. Die Absenderin habe in Kenntnis des Warenwerts auf eine besonders gesicherte Sendungsart verzichtet und die Sondervereinbarung ignoriert. Sie habe es ferner unterlassen, die Beklagte auf den Eintritt eines ungewöhnlich hohen Schadens hinzuweisen (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB). Das Berufungsgericht hat weiter darauf abgestellt, dass die Versendung wertvoller Münzen per Express-Paket riskant erscheint und die Versicherungsnehmerin dies erkennen konnte. Zum Verursachungsbeitrag der Versicherungsnehmerin hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte die Beförderung der Sendung hätte ablehnen können, wenn die Versicherungsnehmerin auf den Wert der Sendung hingewiesen hätte. In diesem Falle wäre der Schaden nicht eingetreten. cc) Bei einer solchen Fallgestaltung führt der Mitverschuldensanteil des Absenders auch unter Berücksichtigung des qualifizierten Verschuldens zu einem vollständigen Haftungsausschluss des Frachtführers (vgl. BGH BB 2006, 2324 Tz 35). Die Versicherungsnehmerin war durch das Schreiben vom 30. Juni 1999 ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass es ihr (nur) erlaubt sei, Münzen der Valorenklasse II bis zum Höchstwert (auch Sammlerwert)

10.000 DM weiterhin als Post-Paket zu versenden. Gleichwohl hat sie kurze Zeit später Münzen im Wert

22.981 DM zur Beförderung eingeliefert. Sie hat sich damit bewusst über den Willen der Beklagten hinweggesetzt, Verbotsgut nicht im einfachen Paketdienst anzunehmen, und hat dabei die durch die Sondervereinbarung bereits erheblich angehobene Wertgrenze um mehr als das Doppelte überschritten. Die Beklagte hat, wie auch das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ein berechtigtes Interesse daran, dass ihr nicht Waren "aufgedrängt" werden, die sie nicht befördern will. Dies war der Versicherungsnehmerin durch die - kurze Zeit vor der Einlieferung der in Verlust geratenen Sendung geschlossene - Sondervereinbarung bekannt. Aus diesem Grunde kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der

ihm angeführten Erwägung, die Beklagte könnte ihrem Interesse auch durch einen deutlichen Hinweis in dem Einlieferungsschein auf die

der Beförderung ausgeschlossenen Sendungen oder durch eine Bestätigung bei der Einlieferung, dass die betreffende Sendung kein Verbotsgut enthalte, im vorliegenden Fall bei der Bewertung der Mitverschuldensanteile keine Bedeutung zu. Die Versicherungsnehmerin bedurfte aufgrund des Schreibens vom

1. Juni 1999 eines solchen (weiteren) Hinweises nicht.
2. Die Anschlussrevision der Klägerin, mit der sie sich dagegen wendet, dass der Versicherungsnehmerin ein hälftiger Mitverschuldensanteil angelastet worden ist, bleibt aus den vorstehenden Gründen demnach ohne Erfolg. III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben, soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben hat. Die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil ist auch in diesem Umfang zurückzuweisen. Die Anschlussrevision der Klägerin ist zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Büscher Schaffert Bergmann Gröning Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 16.01.2003 - 14 O 210/02 - OLG Köln, Entscheidung vom 08.07.2003 - 3 U 20/03 - Permalink: https://openjur.de/u/78724.html ( https://oj.is/78724 ) Volltext Druckansicht Zitate 15 Zitiert 16 Faksimile Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English 0.9.8c