Tenor Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 2. Juni 2005 und das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 4

), der als Geschäftsbesorgungsvertrag einzuordnen ist, soweit sich die Bank zur Übernahme einer Bürgschaft verpflichtet ( BGHZ 95, 375 , 380 f). Darüber hinaus hält der Kautionsversicherer - abgesehen von der ihm zu stellenden Sicherheit - für den Versicherungsnehmer den Liquiditätsspielraum bei dessen Hausbank frei. Dementsprechend hat das Berufungsgericht den Vertrag vom

1. März 1996 als Geschäftsbesorgungsvertrag eingeordnet; dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
2. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt der Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 116 Satz 1, § 115 Abs. 1 InsO mit Wirkung für die Zukunft ( BGHZ 70, 86 , 93; 157, 350 , 356 f; FK-InsO/Wegener,

§ 116Rn.

24; Braun/Kroth,

§ 116Rn. 3; Nerlich/Römermann/Kießner, Ins

O § 116 Rn. 26; Goetsch in Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 116 Rn. 13; Vosberg

). Der Geschäftsbesorger ist zur weiteren Wahrnehmung von Schuldnerinteressen dann im Grundsatz weder berechtigt noch verpflichtet und erlangt keine Rechte mehr gegen die Masse (Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO §§ 115 , 116 Rn. 9). a) Die Gegenauffassung (HK-InsO/Marotzke, 4. Aufl. § 115 Rn. 4 ff; ders. in Festschrift für Henckel [1995], S. 579, 590 f; Spliedt,

S. 574), nach der nur die Geschäftsbesorgungsbefugnis des Vertragspartners wegfallen soll, überzeugt nicht. Die gesetzliche Regelung unterscheidet hinsichtlich der Rechtsfolgen der Insolvenzeröffnung nicht zwischen Geschäftsbesorgungsbefugnis und Geschäftsbesorgungspflicht. Durch die Verweisung des § 116 Satz 1 InsO auf § 115 InsO erlischt der Geschäftsbesorgungsvertrag ohne Einschränkung ebenso wie das Auftragsverhältnis (MünchKomm-InsO/Ott, § 116 Rn. 48 f). Zudem trägt § 116 InsO die amtliche Überschrift "Erlöschen von Geschäftsbesorgungsverträgen". Ferner geht die Bestimmung über den Fortbestand der Vollmacht in § 117 Abs. 2 InsO von einem Fortbestehen des Geschäftsbesorgungsvertrages nur in den Fällen der Notgeschäftsführung aus. Nach den Gesetzesmaterialien sind in der Insolvenzordnung die Regelungen der Konkursordnung über das Erlöschen von Geschäftsbesorgungsverträgen inhaltlich unverändert übernommen worden (BT-Drucks. 12/2443 S. 151 zu § 134 f InsO-E). Das Erlöschen des Geschäftsbesorgungsvertrages war bereits im Rahmen des § 23 Abs. 2 KO anerkannt ( RGZ 63, 69 , 73; 71, 76 , 77 f; 82, 400 , 407; 145, 253, 256 f; RG HRR 1937 Nr. 334; BGHZ 109, 260 , 264). Für eine mit dem Erlöschen allein der Geschäftsführungsbefugnis verbundene einseitige Option des Insolvenzverwalters zur Fortsetzung des Geschäftsbesorgungsvertrags spricht auch nicht der Gesichtspunkt der Kostenersparnis für die Masse (so aber HK-InsO/Marotzke,

§ 115Rn.

6). Mit den Regelungen über das Erlöschen von Geschäftsbesorgungsverträgen soll die alleinige Verwaltung der Masse durch den Insolvenzverwalter vom Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung an sichergestellt werden (BT-Drucks. 12/2443

). Ihm steht es frei, das Vertragsverhältnis durch Vereinbarung mit dem bisherigen Vertragspartner fortzusetzen oder ein entsprechendes Vertragsverhältnis mit einem anderen Vertragspartner neu abzuschließen, wenn dies im Interesse der Masse geboten ist. Kommt es nicht zur einvernehmlichen Fortsetzung, ist das Vertragsverhältnis nach den allgemeinen Regeln des materiellen Rechts abzuwickeln (MünchKomm-InsO/Ott,

§ 116Rn. 49). b) Die Anwendung der §§ 115 , 116 Ins

O kann nicht mit der Begründung verneint werden, es gehe nicht um die Geschäftsbesorgung durch den Versicherer in der Zeit nach Insolvenzeröffnung, sondern um die Weiterzahlung von Prämien als Gegenleistung der Schuldnerin für die Übernahme von Bürgschaften in der Zeit vor Eröffnung (so KG ZInsO 2004, 979 ). Im Falle eines Geschäftsbesorgungsvertrags verdrängen die Vorschriften der §§ 115 f InsO das Verwalterwahlrecht nach § 103 InsO ( RGZ 71, 76 , 77 f zu §§ 17, 23 KO; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. §§ 115, 116 Rn. 12; Kübler/Prütting/ Tintelnot,

§§ 115, 116 Rn. 10; a.A. HK-Ins

O/Marotzke,

§ 115Rn.

6). Die zuerst genannten Bestimmungen ordnen das Erlöschen des Geschäftsbesorgungsvertrages mit Wirkung für die Zukunft an. Soweit der Geschäftsbesorger den Vertrag vor Insolvenzeröffnung erfüllt hat, muss der Insolvenzverwalter dies für und gegen die Masse gelten lassen (MünchKomm-InsO/Ott, § 115 Rn. 12). Folglich bleibt für eine Anwendung des § 103 InsO auf die Gegenleistung für die vom Versicherer vor Eröffnung erbrachte Leistung kein Raum mehr. Etwas Anderes ergibt sich nicht aus dem Senatsurteil vom

1. März 1993, wonach der Lebensversicherungsvertrag der Vorschrift des § 17 KO unterfällt (BGH, Urt. v.
2. März 1993 - IX ZR 169/92 , ZIP 1993, 600 , 601); denn bei diesem Vertrag handelt es sich anders als beim Kautionsversicherungsvertrag nicht um einen von den besonderen Regelungen in § 23 KO bzw. §§ 115 f InsO erfassten Geschäftsbesorgungsvertrag.
3. Die geltend gemachten Prämienansprüche für die Zeit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens wären nur dann durch Vorausabtretung des Guthabens sicherbar gewesen, wenn sie (als Insolvenzforderungen) bereits vor Verfahrenseröffnung begründet worden wären. Das ist nicht der Fall. a) Hat der Geschäftsbesorger vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Aufwendungen getätigt, für die er vom Schuldner Ersatz verlangen kann, so ist er insoweit Insolvenzgläubiger. Das Erlöschen des Vertrags schließt es aus, dass der Geschäftsbesorger durch eine Weiterführung seiner Tätigkeit für den Schuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch Ansprüche gegen die Masse auf Aufwendungsersatz erwirbt. Sicherbare Ansprüche könnten daher nur entstanden sein, wenn der anspruchsbegründende Tatbestand - anders als hier - vor Eröffnung bereits vollständig gegeben und materiellrechtlich abgeschlossen gewesen wäre (MünchKomm-InsO/Ott, § 115 Rn. 12; Kübler/ Prütting/Holzer,

§ 38Rn. 12; Jaeger/Henckel, Ins

O § 38 Rn. 82). b) Teilweise wird allerdings angenommen, der Prämienanspruch des Kautionsversicherers werde bereits mit Herausgabe der Bürgschaft für den gesamten Zeitraum bis zu ihrer Rückgabe begründet, auch wenn er - bei vereinbarter Ratenzahlung - nicht immer sofort in voller Höhe fällig sei. Allein dieses Verständnis entspreche dem wirtschaftlichen Hintergrund, weil der Bürge auch nach Beendigung des Valutaverhältnisses dem Begünstigten gegenüber hafte und daher gezwungen sei, für diese Position Risikovorsorge zu betreiben. Spiegelbildlich bestehe für den Insolvenzschuldner der durch die Bürgschaft erzielte Krediteffekt bis zum Auslaufen der Gewährleistungsfrist fort (Proske

S. 1037).

1. c)Diese Auffassung überzeugt jedoch nicht.
2. aa)Prämienansprüche des Kautionsversicherers für die Zeit nach Insolvenzeröffnung lassen sich nicht damit rechtfertigen, er hafte als Bürge nach Beendigung des Valutaverhältnisses dem Begünstigten gegenüber weiter und sei daher gezwungen, für diese Position Risikovorsorge zu betreiben (so aber Proske

). Das Reichsgericht hatte allerdings seine Auffassung, dass erst nach Konkurseröffnung fällig werdende Prämien keine Konkursforderungen sind, mit den dort zu Grunde liegenden Regelungen eines Unfallversicherungsvertrages begründet, wonach die Verpflichtung der Versicherungsgesellschaft ausdrücklich an die Voraussetzung rechtzeitiger Prämienzahlung geknüpft und ferner bestimmt war, im Fall einer Säumnis solle die Verpflichtung der Gesellschaft aus dem Versicherungsvertrag ohne Weiteres ruhen. Mithin entstand die Verpflichtung der Gesellschaft zur Gefahrtragung während eines bestimmten Zeitraums als Äquivalent für die auf die betreffende Zeit bezogene Prämie erst mit ihrer Zahlung ( RGZ 52, 49 , 52 f). In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung zu Versicherungsprämien für die Zeit nach Insolvenzeröffnung ist deshalb darauf abgestellt worden, ob die Gefahrtragung nicht allein vom Vertragsschluss, sondern auch von der rechtzeitigen Zahlung der Prämie abhängt; im letztgenannten Fall soll eine Konkursforderung zu verneinen sein (LG Braunschweig VersR 1960, 817; LG Koblenz VersR 1960, 817, 818). bb) Bei der Kautionsversicherung kann für die Frage der Begründung des Prämienanspruchs vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens jedoch von vorneherein nicht auf den Gesichtspunkt der Gefahrtragung abgestellt werden. Anders als im Regelfall des Versicherungsvertrags ist die Kautionsversicherung für den Fall der Inanspruchnahme des Versicherers auf einen Regress gegenüber dem Versicherungsnehmer angelegt (§ 4 AVB Avalkreditplus). Nach § 5 Nr. 1 AVB Avalkreditplus wird die (pauschale) Prämie für die Bereitstellung des Limits, nicht für die Übernahme von Bürgschaften berechnet. Auch § 1 AVB A-valkreditplus unterscheidet zwischen der Bereitstellung des Limits und der Übernahme von Bürgschaften innerhalb des Limits. Die Bürgschaftshaftung der Beklagten beruht im Verhältnis zur Versicherungsnehmerin ausschließlich auf der Bereitstellung des Limits vor Insolvenzeröffnung. Diese Verpflichtung ist durch das Erlöschen des Geschäftsbesorgungsvertrages entfallen. Das Risiko, nach der Insolvenz des Versicherungsnehmers keine Prämien mehr zu erhalten, kann im Übrigen durch Vereinbarung einer Einmalprämie vermieden werden (vgl. Proske

S. 1037 Fn. 27, 29). d) Ein sicherbarer Prämienanspruch der Beklagten für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens folgt nicht aus § 41 Abs. 1 InsO. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der Anwendung dieser Bestimmung nicht schon das Erlöschen des Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß §§ 115 f InsO entgegensteht oder ob die Fälligkeit der Prämien (vgl. § 35 VVG) gemäß § 6 Nr. 1 AVB Avalkreditplus von der Rechnungserteilung als einem zeitlich ungewissen Ereignis abhängt und es sich deshalb überhaupt um eine befristete Forderung handelt. § 41 InsO erfasst jedenfalls nur betagte Forderungen und ist auf befristete nicht analog anzuwenden ( BFHE 134, 57 , 58 f; 150, 211 , 215; 184, 208 , 210 f; BFH BFH/NV 1995, 448 ; PrOVG JW 1933, 2855 zu § 65 KO; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 65 Rn. 7; Jaeger/Henckel, InsO § 41 Rn.5; Nerlich/Römermann/Andres,

§ 41Rn. 5; a. A. Münch

Komm-InsO/Lwowski/ Bitter, § 41 Rn. 9 ff; Breutigam in Breutigam/Blersch/Goetsch,

§ 41Rn.

6; Uhlenbruck,

§ 41Rn.

4; Kübler/Prütting/Holzer,

§ 41Rn.

6). Für eine Analogie fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Wie aus den Gesetzesmaterialien hervorgeht, ist in § 41 Abs. 1 InsO die Regelung des § 65 Abs. 1 KO übernommen und ohne inhaltliche Änderung das Merkmal "betagt" durch "nicht fällig" ersetzt worden (BT-Drucks. 12/2443 S. 124 zu § 48 InsO-E). Außerdem würde eine Gleichstellung mit den betagten Forderungen zu einer Vorverlegung des Entstehungszeitpunkts der befristeten Forderung führen, die mit dem Regelungszweck von § 41 InsO nicht zu vereinbaren wäre ( BFHE 150, 211 , 215). Diese Bestimmung will nur dem Mangel der Fälligkeit einer Insolvenzforderung abhelfen, nicht aber dem Mangel ihrer Entstehung (zu § 65 KO BFHE 134, 57 , 59; Jaeger/Lent, KO

1. Aufl. § 65 Anm. 1; Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen,
2. Bd., Motive II S. 275 f zu § 58 KO-E).
3. Da der Kautionsversicherungsvertrag mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt, kann ihm nicht, wie das Berufungsgericht meint, in ergänzender Auslegung der AVB Avalkreditplus ein Anspruch auf Zahlung von Prämien für die Zeit danach entnommen werden. Im Übrigen wäre eine Vereinbarung, durch die im Voraus die Anwendung der §§ 115 f InsO beschränkt wird, gemäß § 119 InsO unwirksam. Die Beendigung des Geschäftsbesorgungsvertrags mit Verfahrenseröffnung ist zwingend. Vereinbarungen, wonach Verträge über diesen Zeitpunkt hinaus fortbestehen sollen, sind deshalb unwirksam (RGZ 145, 253, 256; FK-InsO/Wegener,

§ 116Rn.

69). 5. Das Erlöschen des Vertrags löst keinen Schadensersatzanspruch aus, weil es nicht auf einer Leistungsstörung bzw. Pflichtverletzung im Sinne des Bürgerlichen Rechts beruht und eine mit § 103 Abs. 2 Satz 1, § 113 Satz 3 InsO vergleichbare Regelung im Rahmen von §§ 115 f InsO nicht aufgenommen wurde ( RGZ 63, 69 , 74; 82, 400 , 407 zu § 23 Abs. 2 KO; FK-InsO/ Wegener,

§ 116Rn.

28a; Braun/Kroth,

§ 115Rn.

6). Das Gesetz ordnet das Erlöschen aller gegenseitigen Ansprüche mit Eröffnung auch zu Lasten der Masse an, die nicht einmal mehr Erfüllung verlangen kann (Kübler/ Prütting/Tintelnot,

§§ 115, 116 Rn.

11). Im Übrigen wäre ein solcher Schadensersatzanspruch eine erst mit Verfahrenseröffnung entstandene Insolvenzforderung, die nicht insolvenzfest gesichert werden könnte. 6. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei gemäß § 116 Satz 1, § 115 Abs. 2 Satz 3 InsO Massegläubigerin, trifft nicht zu. Nach diesen Bestimmungen ist der Geschäftsbesorger mit seinen Vergütungs- und Ersatzansprüchen aus einer Fortsetzung der Geschäftsbesorgung über das Erlöschen des Vertrags hinaus Massegläubiger. § 115 Abs. 2 InsO erfasst die Vornahme eilbedürftiger Geschäfte nach Eröffnung des Verfahrens (MünchKomm-InsO/ Ott,

§ 115Rn. 16). Eine den Geschäftsbesorger gemäß § 116 Satz 1, § 115 Abs. 2 Satz 1 Ins

O zur Fortsetzung seiner Tätigkeit verpflichtende Gefahr liegt vor, wenn der Masse mit einem Aufschub objektiv Nachteile drohen (Braun/Kroth,

§ 115Rn.

7). Die Aufrechterhaltung bereits erteilter Bürgschaften stellt in diesem Sinne keine Fortsetzung der Geschäftsbesorgung dar, sondern folgt aus der bürgschaftsvertraglichen Verpflichtung der Beklagten gegenüber den Vertragspartnern der Schuldnerin, die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gerade nicht beendet worden ist. Eine Erteilung neuer Bürgschaften innerhalb des vereinbarten Limits kam nach Eröffnung nicht mehr in Betracht. Die Beklagte behauptet denn auch nicht, zur Erteilung neuer Bürgschaften bereit gewesen zu sein. III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, hat der Senat selbst eine Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Fischer Ganter Raebel Cierniak Lohmann Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 04.06.2004 - 9 O 95/04 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.06.2005 - 3 U 185/04 - Permalink: http://openjur.de/u/80267.html Kommentare