Tenor Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 15. September 2004 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer -

§ 130Rn.

28; Kübler/Prütting/Paulus,

§ 130Rn.

5).

1. bb)Im vorliegenden Fall wurde die Zahlung der Schuldnerin auf die persönliche Schuld, nicht auf ein Absonderungsrecht geleistet, weil das an der eingezogenen Forderung bestehende Absonderungsrecht erloschen und ein Ersatzabsonderungsrecht oder sonstiges Absonderungsrecht an dem Erlös nicht entstanden war. Die Sicherungszession an die Beklagte war gegenüber den Drittschuldnern nicht offen gelegt worden. Mit Schreiben vom 10. Februar 2003 hat die Beklagte die Schuldnerin lediglich aufgefordert, den Saldo von 304.585,03 € zugunsten der Beklagten auszugleichen. Die Offenlegung der Sicherungsabtretung wurde lediglich vorbehalten (Anlage 3). Gemäß Nr. 5 des Sicherungsvertrages war die Schuldnerin deshalb weiterhin berechtigt, die an die Beklagte abgetretenen Forderungen einzuziehen. Die Schuldnerin war nach dem Inhalt des Abtretungsvertrages weder verpflichtet, die vereinnahmten Beträge an die Schuldnerin abzuführen, noch musste sie sie treuhänderisch für die Beklagte verwahren (vgl. hierzu auch unten unter
2. b)cc)). Durch die wirtschaftliche Krise hatte die Schuldnerin die Einziehungsbefugnis nicht verloren ( BGHZ 144, 192 , 198; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rn. 181). Erforderlich hierfür wäre vielmehr gewesen, dass die Beklagte als Sicherungszessionarin von ihrem Recht zum Widerruf der Einziehungsbefugnis Gebrauch gemacht hätte ( BGHZ 144, 192 , 199 f). Durch die Zahlung des jeweiligen Kunden auf die Forderung erlosch diese mit Wirkung auch gegenüber der Beklagten (§ 362 Abs. 1, § 407 Abs. 1 BGB). Zugleich erlosch auch das daran bestehende Absonderungsrecht (BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99 , ZIP 2002, 2182 , 2183; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 142, S. 475 oben). Den Verlust ihrer Sicherheit hätte die Beklagte vermeiden können, wenn sie die Abtretung offen gelegt und die Forderung selbst eingezogen oder wenn sie eine Anschlusssicherheit vereinbart hätte (vgl. etwa BGH, Urt. v. 25. März 1999 - IX ZR 223/97 , ZIP 1999, 621 , 623; v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03 , ZIP 2004, 1509 , 1510). Beides ist indessen nicht geschehen.
3. cc)Ein Ersatzabsonderungsrecht an den eingezogenen Forderungsbeträgen ist schon deshalb nicht entstanden, weil die Schuldnerin die Einziehung berechtigt vorgenommen hat. Der für das Absonderungsrecht analog anwendbare § 48 InsO greift nur bei unberechtigter Einziehung ein ( BGHZ 144, 192 , 198; BGH, Urt. v. 4. Dezember 2003 - IX ZR 222/02 , ZIP 2004, 326 , 328; v. 19. Januar 2006 - IX ZR 154/03 z.V.b.; HK-InsO/Eickmann,

§ 48Rn. 16 f; Münch

Komm-InsO/Ganter, vor §§ 49 bis 52 Rn. 167 ff, 171).

1. b)Das Berufungsgericht hat unzutreffend angenommen, dass es an einer Gläubigerbenachteiligung fehle.
2. aa)Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat (BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99 , ZIP 2002, 489 mit zahlreichen Nachweisen; HK-InsO/Kreft,

§ 129Rn.

36). Sie scheidet dagegen aus, wenn der Schuldner das Absonderungsrecht durch Zahlung ablöst, soweit deren Höhe nicht den Erlös überschreitet, den der Absonderungsberechtigte bei einer Verwertung der mit dem Absonderungsrecht belasteten Sache oder Forderung hätte erzielen können (BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03 , ZIP 2004, 1509 , 1511; HK-InsO/Kreft,

Rn. 58). Gleiches gilt, wenn das Absonderungsrecht von vorneherein an einem Geldbetrag oder einem Bankguthaben besteht. Bleibt in einem solchen Fall der verpfändete Geldbetrag oder das verpfändete Guthaben hinter der Höhe der gesicherten Forderung zurück, ist das eigene Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters ohne jeden wirtschaftlichen Wert (BGH, Urt. v. 17. Juni 2004

). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Das Absonderungsrecht an den eingezogenen Forderungen war erloschen, ein neues (Ersatz-)Absonderungsrecht (oder Aussonderungsrecht) an dem eingezogenen Geld nicht entstanden. Durch die Zahlung an die Beklagte wurde kein Absonderungsrecht abgelöst, sondern allein deren offene Forderungen getilgt. bb) Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet, die Abtretungserklärung vom

1. Juni 2000 habe auch die Forderungen der Schuldnerin gegen ihre Banken auf Gutschrift und Auszahlung von Zahlungseingängen erfasst. Sofern eine solche Abtretung wirksam und insolvenzfest vorgelegen hätte, könnte es an einer Gläubigerbenachteiligung fehlen, weil die Beklagte dann nichts aus dem Vermögen der Schuldnerin erhalten hätte (BGH, Urt. v.
2. Mai 2000 - IX ZR 262/98 , NJW 2000, 3777 , 3778). Da die Beklagte unstreitig die herausverlangten Zahlungen von der Schuldnerin ohne Gegenleistung erhalten hat, traf die Beklagte die sekundäre Darlegungslast dafür, dass sie die entsprechenden Forderungen der Schuldnerin gegen die Banken zuvor erworben hatte (BGH, Urt. v.
3. Juli 1991 - IX ZR 230/90 , NJW 1992, 624 , 626; v.
4. Dezember 1998 - IX ZR 196/97 , NJW 1999, 1395 , 1397; v.
5. Mai 2000,

). An einem solchen Vortrag in den Tatsacheninstanzen fehlt es. Nach Nr. 1 des Abtretungsvertrages sollten die Forderungen aus (Waren-)Lieferungen, Leistungen sowie Werk- und Werklieferungsverträgen abgetreten sein. Der Wortlaut spricht dagegen, dass damit die genannten Forderungen gegen Banken erfasst wurden. Die Beklagte hatte vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass Ansprüche der Schuldnerin gegen ihre Kunden abgetreten worden sind. Hierzu gehören die Banken im Hinblick auf die Kontoführung nicht. In der Anlage 2 zum Abtretungsvertrag, der Forderungsaufstellung der Schuldnerin, sind zwar in insgesamt vier Positionen auch drei Banken aufgeführt. Es ist aber in keiner Weise dargetan, dass es sich hierbei um Forderungen handelt, die der nunmehr behaupteten Abtretung unterfielen. cc) Hinsichtlich der eingezogenen Beträge war auch kein Treuhandverhältnis mit der Folge eines Aussonderungsrechtes vereinbart, was die Einrichtung eines Kontos der Schuldnerin erfordert hätte, das ausschließlich zur Aufnahme von treuhänderisch gebundenen Fremdgeldern bestimmt ist (BGH, Urt. v.

1. Dezember 1970 - VIII ZR 36/69 , NJW 1971, 559 , 560; v.
2. Februar 1996 - IX ZR 151/95 , WM 1996, 662 ; v.
3. Juni 2003 - IX ZR 120/02 , ZIP 2003, 1404 , 1405; v.
4. Juli 2005 - III ZR 422/04 , ZIP 2005, 1465 , 1466). Dies hätte ersichtlich in Widerspruch gestanden zu dem Zweck von Nr. 5 des Abtretungsvertrages, der eine Einziehung durch die Schuldnerin im normalen Geschäftsbetrieb vorsah. Soweit sich die Revisionserwiderung auf eine in der Literatur angenommene Verpflichtung zur Separation der eingezogenen Beträge beruft (MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rn. 181), übersieht sie, dass dort die Einziehung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter behandelt wird. Die dortigen Überlegungen sind auf die Einziehung durch den Schuldner vor Antragstellung auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht übertragbar.
5. Eine Anfechtung nach § 130 InsO ist auch nicht durch § 142 InsO ausgeschlossen. Die Revisionserwiderung macht geltend, hinsichtlich eines Betrages von 89.000 € liege ein Bargeschäft vor, weil die Beklagte am
6. Januar 2003 55.000 € und am
7. Januar 2003 34.000 € der Schuldnerin überlassen habe. Die Voraussetzungen eines Bargeschäftes, für die der Anfechtungsgegner die Darlegungslast trägt (BGH, Urt. v.
8. Oktober 2002 - IX ZR 360/99 , ZIP 2002, 2182 , 2184), sind damit nicht dargetan, insbesondere nicht die erforderliche Parteivereinbarung hinsichtlich Leistung und Gegenleistung (BGH, Urt. v.
9. Juni 2004,

; HK-InsO/Kreft,

§ 142Rn.

4, 10). Eine solche Vereinbarung hätte jedenfalls durch die Aufforderung der Beklagten vom 10. Februar 2003, den Saldo binnen drei Tagen auszugleichen, ihr Ende gefunden. Die Beklagte war ab diesem Zeitpunkt nicht mehr bereit, Verfügungen der Schuldnerin zu Lasten des Kontokorrentkontos zuzulassen ( BGHZ 150, 122 , 130 f). Fischer Raebel Vill Cierniak Lohmann Vorinstanzen: LG Trier, Entscheidung vom 11.03.2004 - 7 HK.O 182/03 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 15.09.2004 - 1 U 313/04 - Permalink: http://openjur.de/u/80841.html Kommentare