Tenor Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 19. August 2004 wird auf Kosten des beklagten Landes zurückgewiesen. Von Rechts wegen. Tatbest

§ 131Rn.

24, 26). bb) War die Schuldnerin aufgrund der Vereinbarung vom 15. November 2002 ermächtigt, sich durch eine andere als die eigentlich geschuldete Leistung zu befreien, stand ihr also eine Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) zu, gilt im Ergebnis nichts anderes. Zwar ist eine Leistung nicht schon deshalb inkongruent, weil der Schuldner von einer Ersetzungsbefugnis Gebrauch macht, obschon der Gläubiger keinen Anspruch auf die ersetzende Leistung hat (vgl. BGHZ 70, 177 , 183 f). Unverdächtig ist in diesem Fall aber nur die vor der kritischen Zeit getroffene Vereinbarung einer Ersetzungsbefugnis (vgl. BGHZ

; Jaeger/Henckel,

§ 30Rn. 213; Münch

Komm-InsO/Kirchhof, § 131 Rn. 12; HK-InsO/Kreft,

1. Aufl. § 131 Rn. 9). An einer in unkritischer Zeit getroffenen Vereinbarung fehlt es im vorliegenden Fall. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus der angeblichen "ständigen Praxis" der Finanzverwaltung (vgl. dazu unter c aa). cc) Bei dem von der Revision aufgegriffenen Einwand, ohne die Stundung gegen Sicherheitsleistung hätte sich die Zugriffslage der Gläubiger im Endergebnis nicht anders dargestellt, handelt es sich um eine hypothetische und deshalb unzulässige Betrachtung (vgl. BGH, Urt. v.
2. Juni 2005 - IX ZR 263/03 , WM 2005, 1712 , 1714; HK-InsO/Kreft,

§ 129Rn.

63). Im Übrigen ist sie auch unzutreffend. Wenn die Schuldnerin ihre Kundenforderung nicht an das beklagte Land abgetreten hätte, wäre sie Bestandteil der Masse geworden. Die Frage, ob die Abtretung gegen Stundung auch dann anfechtbar wäre, wenn sich das beklagte Land durch Aufrechnung hätte befriedigen können (§§ 94 , 95 InsO), stellt sich nicht. Eine Aufrechnung war mangels Gegenseitigkeit der beiderseitigen Forderungen nicht möglich.

1. c)Der besondere Umstand, dass die Stundung durch die Finanzbehörde gewährt wurde, weil die Schuldnerin ihrerseits einen Zahlungsanspruch gegen einen Träger öffentlicher Gewalt, nämlich den Landkreis Soltau-Fallingbostel geltend machen konnte, steht der Anfechtbarkeit der Abtretung nicht entgegen.
2. aa)Das Vorbringen der Revision, dass die Gewährung von Stundungen in derartigen Fällen einer dauerhaft geübten Praxis der Finanzverwaltung entspricht, mag zutreffen. Es kann für die Revisionsinstanz auch unterstellt werden, dass die Finanzbehörden in der Ausübung ihres Ermessens insoweit gebunden sein können, wenn der Steuerschuldner noch nicht insolvenzreif ist. Die Revision vernachlässigt indes, dass die Finanzbehörden im Streitfall den Zahlungsaufschub zunächst nicht gegen, sondern ohne Sicherheit gewährt und die Sicherheit erst nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin verlangt haben. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt bestand kein Anspruch der Schuldnerin mehr, einen Stundungsantrag Zug um Zug gegen Abtretung einer werthaltigen Kundenforderung durchzusetzen. Ihre organschaftlichen Vertreter hatten vielmehr ohne schuldhaftes Zögern die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen (vgl. § 130a Abs. 1 Satz 2 und 3, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Im Übrigen ist der Schluss, aus dem Rechtsanspruch auf Stundung folge zugleich die Kongruenz der Deckung, auch deshalb nicht zutreffend, weil § 222 Satz 2 AO -wie dargelegt -keinen Anspruch auf eine bestimmte Sicherheit gewährt.
3. bb)Auf die von der Revision herausgestellte weitere Besonderheit, dass die Schuldnerin laufende Umsatzsteuern entrichten sollte, die aus öffentlichen Aufträgen herrührten, während die Zahlungen durch die öffentliche Hand nur schleppend erfolgten, kommt es hierbei ebenfalls nicht an. Selbst wenn einem Stundungsbegehren aus dem Gesichtspunkt einer nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gebotenen "Verrechnungsstundung" (im weiteren Sinne) auch ohne Identität der Aufrechnungsbeteiligten entsprochen werden müsste, weil das Beharren der Finanzbehörden auf der juristischen Trennung beim Steuerpflichtigen auf Unverständnis stieße, ist für die Ermessensreduzierung auf Null in diesem Sonderfall kein Raum mehr, nachdem der Steuerschuldner zahlungsunfähig geworden ist. Nach den handelsrechtlichen Bestimmungen darf der organschaftliche Vertreter der Schuldnerin ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich nicht mehr zahlen (vgl. § 130a Abs. 2 Satz 1, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Unter das Zahlungsverbot fällt auch die Hingabe von Sachen und Rechten ohne hinreichende Gegenleistung (vgl. Baumbauch/Hopt, HGB 31. Aufl. § 130a Rn. 9). Sinn und Zweck des mit der Ersatzpflicht des organschaftlichen Vertreters bewehrten Zahlungsverbots ist es, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine ihr nachteilige bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (vgl. BGHZ 143, 184 , 186 zu § 64 Abs. 2 GmbHG; Baumbach/Hopt,

). Nach der Person des Drittschuldners wird in § 130a Abs. 2, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB nicht unterschieden. Wenn die Finanzbehörden eine Stundung bei anfechtbarer Annahme einer angebotenen Sicherheit ablehnen, kann darin keine "erhebliche Härte" im Sinne des § 222 AO liegen. Stundungsvereinbarungen gegen Abtretung werthaltiger Ansprüche begründen deshalb, wenn sie in der kritischen Zeit getroffen werden, generell den Verdacht einer krisenbedingten Vermögensverschiebung und sind vom Anwendungsbereich des § 131 InsO nicht auszunehmen. Ganter Raebel Kayser Cierniak Lohmann Permalink: http://openjur.de/u/82302.html Kommentare