Tenor Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28. Juli 2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen. Tatbestand Im Jahre 1997 wurde d

). Auch im Falle der Senatsentscheidung vom 27. Mai 2003 ( BGHZ 155, 87

1. ff)war jedoch die Bedingung, die erst nach Insolvenzeröffnung eingetreten war und den Anspruch gegen die Masse hatte entstehen lassen, von einer Willensentschließung des Gläubigers abhängig gewesen. Dieser hatte ein vertragliches Rücktrittsrecht ausgeübt. Es ist kein sachlicher Grund erkennbar, die Wahrnehmung eines vertraglichen Kündigungsrechts anders zu behandeln als diejenige eines Rücktrittsrechts. Wenn das Kündigungs- oder Rücktrittsrecht als solches insolvenzfest, insbesondere nicht nach § 119 InsO unwirksam ist (dazu Näheres unter 2.), kann dessen Ausübung nicht daran scheitern, dass sie lediglich vom Willen des Berechtigten abhängt.
2. cc)Entgegen der Ansicht der Revision hatte der Kläger nach Insolvenzeröffnung keine Möglichkeit mehr, den Rechtserwerb durch die Beklagte zu verhindern. Eine solche Möglichkeit verschaffte dem Kläger insbesondere nicht das Wahlrecht gemäß § 103 InsO. Allerdings fiel der Vertrag vom 30. März 1998 unter diese Vorschrift. Ein Lizenzvertrag wird entsprechend der Rechtspacht als Dauernutzungsvertrag im Sinne der §§ 108 , 112 InsO eingeordnet (Paulus ZIP 1996, 2, 6; Cepl NZI 2000, 357, 359; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch 2. Aufl. § 37 Rn. 3; MünchKomm-InsO/Eckert, § 112 Rn. 8; HK-InsO/Marotzke, 3. Aufl. § 112 Rn. 23; vgl. auch zu §§ 17, 19 KO BGH, Urt. v. 27. April 1995 - X ZR 60/93 , KTS 1995, 656 , 658; zu § 36 Abs. 2 VerglO RGZ 155, 306, 310). Da hier kein unbewegliches Vermögen betroffen ist, eröffnen derartige Nutzungsverträge nach übereinstimmender Auffassung der insolvenzrechlichen (Paulus ZIP 1996, 2, 6; MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 76; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. § 103 Rn. 26) und der urheberrechtlichen Literatur (Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG 2. Aufl. § 112 Rn. 13; Mestmäcker/Schulze/Kirchmaier, UrhG § 112 Rn. 18) für den Insolvenzverwalter eines jeden der Beteiligten ein Wahlrecht nach § 103 InsO, falls sie im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung beiderseits noch nicht vollständig erfüllt waren. Dies trifft für den Vertrag vom 30. März 1998 zu, weil die gegenseitigen Dauerleistungen für die Zukunft noch ausstanden. Durch die Entscheidung, den Vertrag nicht zu erfüllen, konnte der Kläger jedoch den Eintritt der aufschiebenden Bedingung für den dinglichen Rechtsübergang auf die Beklagte nicht verhindern. Dies wäre möglicherweise der Fall gewesen, wenn durch die Ablehnung der Erfüllung die darauf gerichteten Ansprüche endgültig erloschen wären (so die früher vertretene "Erlöschenstheorie", vgl. hierzu etwa BGHZ 129, 336 , 338; 135, 25 , 26). Wegen der Nichterfüllung erloschener Erfüllungsansprüche hätte der Vertrag schwerlich fristlos gekündigt werden können. Indessen hat der Senat die "Erlöschenstheorie" aufgegeben. Nach seiner nunmehr vertretenen Ansicht bewirkt die Verfahrenseröffnung keine materiellrechtliche Umgestaltung des gegenseitigen Vertrages. Sie hat vielmehr lediglich zur Folge, dass die noch ausstehenden Ansprüche des Vertragspartners, soweit es sich nicht um Ansprüche auf die Gegenleistung für schon erbrachte Leistungen handelt, gegen die Insolvenzmasse nicht mehr durchsetzbar sind ( BGHZ 150, 353 , 359; 155, 87 , 90). Im vorliegenden Fall will die Beklagte indes nicht schuldrechtliche Ansprüche gegen die Masse durchsetzen. Vielmehr beruft sie sich auf einen dinglichen Rechtsübergang, der bereits vor Insolvenzeröffnung - wenngleich aufschiebend bedingt - stattgefunden hat. Diese Wirkung wurde von der Insolvenzeröffnung nicht berührt. Vergeblich beruft sich die Revision darauf, durch die einseitige Willenserklärung der Beklagten sei auch der obligatorische Erwerbsgrund erst zu einem Zeitpunkt geschaffen worden, als der zugrunde liegende Vertrag selbst nach § 103 InsO seine Wirkung gegenüber der Insolvenzmasse bereits verloren gehabt habe. Die Kündigungserklärung trug zu dem obligatorischen Erwerbsgrund nichts bei; dieser war schon in dem Vertrag vom 30. März 1998 enthalten. Die Bestimmung in Nr. 6 Abs. 2 begründete auch nicht etwa eine bloße Kaufoption zugunsten der Beklagten, welche diese durch die Kündigungserklärung ausgeübt hat. Diese Deutung wird durch die - von der Revision gebilligte - tatrichterliche Auslegung ausgeschlossen, wonach "ein aufschiebend bedingter Rechtsübergang und nicht die bloße Vereinbarung eines künftigen Schuldverhältnisses" Vertragsgegenstand ist. Die Frage, ob Kaufoptionen, die von einer an sich insolvenzbeständigen Vorausverfügung begleitet sind, an § 91 InsO scheitern (vgl. hierzu BGHZ 109, 368 , 374 f), stellt sich damit nicht. Darüber hinaus beeinflussen weder die Insolvenzeröffnung noch die Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter ein vertraglich eingeräumtes Kündigungs- oder Rücktrittsrecht ( BGHZ 155, 87 , 90; BGH, Urt. v. 26. November 2003 - IV ZR 6/03 , ZIP 2004, 176 , 177; vgl. ferner OLG Köln ZIP 2003, 543 , 544; OLG Hamburg ZInsO 2004, 812, 813). Entscheidend ist insoweit allein, ob die vertraglichen Voraussetzungen für die Kündigung oder den Rücktritt vorliegen. Das Berufungsgericht ist, dem Landgericht folgend, davon ausgegangen, dass die Beklagte im vorliegenden Fall zur fristlosen Kündigung berechtigt war. Von der Revision wird dies nicht gerügt. Ein Rechtsfehler ist insofern auch nicht erkennbar. Der Kläger hatte erklärt, den Vertrag nicht erfüllen zu wollen. Dann ist es dem Vertragspartner in aller Regel unzumutbar, an dem Vertrag festzuhalten. Dass die fristlose Kündigung - weil sie den vorerst aufschiebend bedingten Rechtsübergang unbedingt werden ließ - die Beklagte in eine ähnlich vorteilhafte, wenn nicht sogar komfortablere Lage versetzte wie bei einer Fortsetzung des Vertrages, ändert daran nichts. 2. Dass die vertragliche Regelung in Nr. 6 der Beklagten das Kündigungsrecht auch für den Fall der Nichterfüllungswahl seitens des Insolvenzverwalters der Schuldnerin verschafft hat, macht sie nicht nach § 119 InsO unwirksam. Eine Lösungsklausel für den Insolvenzfall, die teilweise als unwirksam nach § 119 InsO angesehen wird (Tintelnot in Kübler/Prütting,

§ 103Rn. 15 ff; a.A. Münchkomm-Ins

O/Huber, § 103 Rn. 28), ist nicht verabredet worden. Zwar wird die Wahl der Nichterfüllung seitens des klagenden Insolvenzverwalters im praktischen Ergebnis durch die vorliegende Vertragsgestaltung unterlaufen. Rechtlich war diese jedoch nicht auf dieses Ziel ausgerichtet. Die Kündigungsbefugnis knüpfte nicht an die Insolvenzeröffnung und auch nicht an die Ausübung des Wahlrechts aus § 103 InsO an. Kündigungsgrund war vielmehr das Vorliegen von Tatsachen, auf Grund derer die Fortsetzung des Vertrags unzumutbar war. Solche Tatsachen konnten auch und gerade außerhalb einer Insolvenz gegeben sein. Außerdem sollte bei Vorliegen solcher Tatsachen jeder der beiden Vertragsteile zur Kündigung berechtigt sein. Die Auffassung der Revision, in den praktischen Auswirkungen komme das Kündigungsrecht der Auferlegung einer Vertragsstrafe für den Fall der Nichterfüllungswahl gleich, ist unzutreffend. Eine derartige Regelung verstieße allerdings gegen § 119 InsO (MünchKomm-InsO/Huber, § 119 Rn. 57; Uhlenbruck/Berscheid,

§ 119Rn. 12; Balthasar in Nerlich/Römermann, Ins

O § 119 Rn. 9; Tintelnot in Kübler/Prütting,

§ 119Rn. 13; Braun/Kroth, Ins

O 2. Aufl. § 119 Rn. 8; vgl. ferner FK-InsO/Wegener,

§ 119Rn.

8). Durch die vertragliche Regelung werden der Insolvenzmasse jedoch keine Nachteile auferlegt, die über diejenigen hinausgehen, welche mit jeder Beendigung des Nutzungsvertrages verbunden sind. Die damit einher gehenden Nachteile sind auch keine spezielle Sanktion dafür, dass der Kläger in Ausübung seines gesetzlichen Wahlrechts die Nichterfüllung gewählt hat. Sie wären in gleicher Weise eingetreten, wenn das Nutzungsverhältnis aus anderen, ebenfalls zur fristlosen Kündigung berechtigenden Gründen beendet worden wäre.

1. Schließlich greift auch die von dem Kläger geltend gemachte Anfechtung nicht durch. Wegen des zeitlichen Abstands des Vertragsschlusses vom
2. März 1998 zu dem am
3. Juli 2001 gestellten Antrag auf Insolvenzeröffnung kommt von vornherein nur eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung (§ 133 InsO) in Betracht. Die Annahme sowohl des Landgerichts als auch des Berufungsgerichts, es fehle schlüssiges Tatsachenvorbringen für einen Benachteiligungsvorsatz, ist nicht - wie die Revision (unter Hinweis auf BGHZ 124, 76 , 81 ff) geltend macht - deshalb unhaltbar, weil die bloße Insolvenz der Schuldnerin das Erwerbsrecht der Beklagten habe auslösen sollen. Denn eben daran fehlt es - wie oben unter
4. dargelegt - im vorliegenden Fall. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Heidelberg, Entscheidung vom 23.12.2003 - 12 O 46/03 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.07.2004 - 6 U 66/04 - Permalink: http://openjur.de/u/82795.html Kommentare