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Hessisches LAG, Urteil vom 24. Februar 2014 - Az. 17 Sa 967/13

Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 28. Juni 2013, 2 Ca 537/12 , abgeändert. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch d

§ 626Nr.

238 ; BAG 09. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 –

§ 626Nr.

236; BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 –

§ 626Nr.

229).

  1. Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt ferner das Prognoseprinzip. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst die erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG
  2. Oktober 2012 – 2 AZR 495/11 –

§ 626Nr. 239 ; BAG 19. April 2012 – 2 AZR 186/11 – NZA 2013, 27 ; BAG 09. Juni 2011 – 2 AZR 284/10 – AP KSch

G 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64).

  1. Ferner kann nach gefestigter Rspr. des BAG nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen arbeitsvertraglichen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt hiernach vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Der Verdacht einer Vertragspflichtverletzung bzw. einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die Tat begangen hat. § 626 Abs. 1 BGB lässt darüber hinaus eine Verdachtskündigung zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag. Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus. Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- und Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (BAG
  2. Oktober 2012 – 2 AZR 700/11 –

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr. 51 ; BAG 21. Juni 2012 – 2 AZR 694/11 – AP KSch

G 1969 § 9 Nr. 68; BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 206/11 –

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr.

50 ; BAG 25. November 2010 – 2 AZR 801/09 –

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48; BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 – AP KSch

G 1969 § 15 Nr. 67; BAG 23. Juni 2009 – 2 AZR 474/07 –

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr.

47 ). 4. Nach diesen Grundsätzen liegt für die Kündigung vom 12. Dezember 2012 kein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB vor.

  1. a)Die Beklagte hat die Kündigung vom 12. Dezember 2012 erstinstanzlich mit gegenseitiger Vorteilsnahme und -gewährung zwischen dem Kläger und C bzw. mit einem entsprechenden Verdacht begründet. Die hierfür von der Beklagten zur Begründung der Kündigung vom 12. Dezember 2012 vorgetragenen Tatsachen stellen jedoch weder eine substantiierte Behauptung dieses Vorwurfs dar noch begründen sie einen entsprechenden dringenden Verdacht. Hierbei ist klarstellend darauf hinzuweisen, dass die Behauptungen zur Anschaffung der Kücheneinrichtung und des Backofens von der Beklagten gerade nicht zur Begründung der Kündigung vom 12. Dezember 2012 herangezogen werden, sondern zur Begründung der Kündigung vom 19. Dezember 2012. Die Beklagte hat zwar Auffälligkeiten bei Erteilung und Abwicklung der durch den Kläger an das von C geführte Unternehmen erteilten Aufträge dargelegt. Diese behaupteten Unregelmäßigkeiten mögen sich auch als arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen des Klägers darstellen. Der Kündigungsvorwurf der Vorteilsnahme lässt sich hieraus allein noch nicht ableiten. Durch C gewährte Vorteile wiederum sind hiermit noch nicht dargelegt. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf nach ihrer Auffassung auffällige Geldbewegungen auf den Konten des Klägers abstellt, sind keine Umstände dargelegt, die den Schluss rechtfertigen, die entsprechenden Mittel stammten von C, oder auch nur einen entsprechenden dringenden Verdacht begründen. Auch der Kündigungsvorwurf der Vorteilsgewährung an C im Sinne einer bewussten Begünstigung zu Lasten der Beklagten lässt sich durch diese behaupteten Unregelmäßigkeiten allein nicht ableiten, ebenso wenig ein entsprechender dringender Verdacht. Darauf hat das Arbeitsgericht zu Recht abgestellt. Dem folgt die Kammer. Die behaupteten Unregelmäßigkeiten lassen sich auch als schlichte Pflichtverletzung bei der Erledigung der übertragenen Aufgaben ohne Begünstigungsabsicht erklären.
  2. b)Auch die nachgeschobenen Kündigungsgründe rechtfertigen keine außerordentliche Kündigung. Die Beklagte hat keine Umstände konkret dargelegt, aus denen sich ergibt, die mit den vorgelegten Rechnungen abgerechneten Leistungen seien nicht bzw. nicht in dem insgesamt abgerechneten Umfang erbracht worden, so dass erbrachte Leistungen mehrfach abgerechnet worden seien. Es ist nicht dargelegt, wie viele Exemplare der Druckstücke „VO-News“ bzw. „OT-News“ überhaupt geliefert bzw. seinerzeit intern in Auftrag gegeben wurden. Es ist auch nicht ersichtlich, welche Angaben die Mitarbeiterin der I hierüber machen könnte. Welche Abteilungen als interne Besteller entsprechender Druckaufträge in Betracht kommen, wie viele Exemplare der jeweils in Betracht kommenden Ausgaben diese bestellten und wie viele an diese geliefert wurden, wird nicht dargelegt. Inwieweit die behaupteten Pflichtverletzungen des Klägers bei Auftragserteilung und Abwicklung auch ohne Begünstigungsabsicht eine ordentliche Kündigung rechtfertigen könnten, ob dann Abmahnungserfordernis besteht, ob die Beklagte die Kündigung hierauf überhaupt gestützt und den Betriebsrat hierzu angehört hat kann offen bleiben. Auf die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 12. Dezember 2012 kommt es nicht an, da das Arbeitsverhältnis bereits durch die außerordentliche Kündigung vom 19. Dezember 2012 beendet wurde. II. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. Dezember 2012 ist wirksam. 1. Es liegt ein Sachverhalt vor, der an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. Denn der Kläger hat sich von C Vorteile gewähren lassen, die jedenfalls dazu geeignet waren, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zugunsten des von C unterhaltenen Unternehmens zu beeinflussen. Er hat damit gegen das sog. Schmiergeldverbot verstoßen.
  3. a)Wer als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben sich Vorteile versprechen lässt oder entgegennimmt, die dazu bestimmt oder auch nur geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zugunsten Dritter und zum Nachteil seines Arbeitgebers zu beeinflussen, und damit gegen das sog. Schmiergeldverbot verstößt, handelt den Interessen seines Arbeitgebers zuwider und gibt diesem damit regelmäßig einen Grund zur fristlosen Kündigung. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist. Es reicht vielmehr aus, dass der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen (BAG 21. Juni 2001 – 2 AZR 30/00 – EzA BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 7; BAG 15. November 1985 – 2 AZR 974/94 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 73 ; LAG Hessen 29. August 2012 – 6 Sa 1396/11 – nv., juris; LAG Rheinland-Pfalz 09. Juni 2011 – 2 Sa 705/10 – Volltext: juris; LAG Düsseldorf 24. August 2001 – 18 Sa 366/01 – LAGE BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 4).
  4. b)C hat dem Kläger durch Kauf einer Küche und eines Backofens Zuwendungen zukommen lassen, die sich für diesen als Vorteil darstellen. Diese Vorteile waren auch geeignet, den Kläger in seinem künftigen Verhalten bei Vergabe von Druckaufträgen an das von C geführte Unternehmen zu beeinflussen. Ob es zu einer konkreten schädigenden Handlung kam, ist im Hinblick auf den Verstoß gegen das Schmiergeldverbot unerheblich.
  5. aa)Zutreffend ist, dass der Vorwurf des Verstoßes gegen das Schmiergeldverbot nicht zu erheben ist, wenn die an den Kläger erbrachten Leistungen einen anderen Leistungszweck verfolgten. Richtig ist ferner, dass die Beklagte als die für die Kündigungsgründe darlegungs- und beweisbelastete Partei etwaigen entgegenstehenden Vortrag zu Rechtfertigungsgründen oder abweichendem Leistungszweck zu widerlegen hätte. Insoweit gilt allerdings eine abgestufte Darlegungslast. Auch im Rahmen der ihn im Kündigungsschutzrechtsstreit treffenden Beweislast hat der Arbeitgeber nicht von vornherein alle denkbaren Rechtfertigungsgründe des Arbeitnehmers zu widerlegen. Im Rahmen der abgestuften Darlegungslast reicht es auch nicht aus, wenn der Arbeitnehmer Rechtfertigungsgründe pauschal und ohne nähere Substantiierung vorbringt. Erforderlich ist eine substantiierte Einlassung, die es dem Arbeitgeber zunächst ermöglicht, die tatsächlichen Angaben des Arbeitnehmers zu überprüfen und, falls er sie für unrichtig hält, einen erforderlichen Beweis anzutreten. Hierfür ist ausführlicher Vortrag des Arbeitnehmers unter Angabe der konkreten Umstände erforderlich, die sein Verhalten als gerechtfertigt erscheinen lassen (BAG 19. Dezember 1991 – 2 AZR 367/91 – RzK I 6a Nr. 82). Legt der Arbeitgeber den objektiven Tatbestand einer Vorteilsgewährung dar, muss er daher nicht von sich aus bereits jeden erdenklichen Rechtfertigungsgrund oder abweichenden Leistungszweck vorbeugend ausschließen. Vielmehr hat der Arbeitnehmer konkret darzulegen, welchen anderen Zweck die Leistungsgewährung verfolgte, beispielsweise aufgrund einer konkreten Rechtsbeziehung oder eines Schuldverhältnisses zwischen Leistendem und Leistungsempfänger. Kommt der Arbeitnehmer dem nach, ist der Vortrag ggf. vom Arbeitgeber zu widerlegen.
  6. bb)Entsprechender konkreter Vortrag des Klägers liegt nicht vor. Sein Vorbringen stellt sich als unsubstantiierte und pauschale Schutzbehauptung dar.

(1)Der Kläger legt bereits nicht dar, welche konkreten Mängel die gekaufte Eigentumswohnung im Zeitpunkt des Kaufs aufgewiesen habe. Er trägt auch keine Umstände vor, wonach es sich um nicht erkennbare Mängel iSd. § 7 Abs. 4 des Kaufvertrages gehandelt haben könnte. Er trägt auch nicht vor, wodurch C Kenntnis von derartigen nicht erkennbaren Mängeln gehabt haben soll. Von daher ist bereits nicht nachvollziehbar dargelegt, C habe ihm beim Kauf nicht erkennbare Mängel vorsätzlich bzw. arglistig verschwiegen. Damit ist bereits nicht nachvollziehbar dargelegt, dass C ihm gegenüber überhaupt dem Grunde nach gehaftet hätte. (
  1. a)Auf welche C bekannten offenbarungspflichtigen Sachmängel die Kosten für Balkonanbau zurückzuführen sein sollen, ist nicht dargelegt. Nach den vom Kläger vorgelegten Unterlagen soll sich die Eigentümerversammlung am 23. Mai 2005 entschieden haben, die vorhandenen Balkone an der Rückfassade zu entfernen und durch neue Balkone zu ersetzen, wobei über die weitere Verfahrensweise und Fälligkeit einer Sonderumlage von nach damaligem Stand 20.000,00 € später in einem gesonderten Beschluss entschieden werden sollte. Die Entscheidung zur Balkonsanierung wurde damit erst nach Eigentumserwerb durch den Kläger getroffen. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Protokoll der Eigentümerversammlung vom 17. April 2002. Hier ist unter Punkt 5.2. die Sanierung der Fassade angesprochen, wobei die Kosten für „Stellung Gerüst, inkl. Balkone, Dachuntersichten, Ausbesserung Putz, Klinker“ reinigen aufgeführt sind. Damit ist nicht zum Ausdruck gebracht, dass Balkone saniert werden, sondern die Kostenbelastung der Fassadensanierung aufgeschlüsselt. Der Kläger trägt hierzu auch nicht konkret vor. Er behauptet, die Balkone seien marode gewesen. Er trägt auch vor, dies habe sich nach Zahlung der Sonderumlage im Jahr 2004 herausgestellt, damit nach Eigentumserwerb und Besitzübergabe. Damit ist ein arglistig verschwiegener Sachmangel nicht dargelegt. Er behauptet, als er sich mit seiner Frau auf dem Balkon aufgehalten habe, hätte sich ein Betonbrocken über ihnen gelöst. Damit ist ebenfalls ein Vorfall zu einem Zeitpunkt nach Besitzübergabe angesprochen, von dem C bei Abschluss des Kaufvertrages noch keine Kenntnis haben konnte. Der Kläger hat im Verhandlungstermin ausgeführt, bereits im Jahr 2004 habe ihn sein Bruder auf Risse an dem darüber liegenden Balkon aufmerksam gemacht. Damit liegt hinsichtlich dieser Risse, sollten sie bei Vertragsschluss bereits vorgelegen haben, was noch nicht einmal behauptet wird, kein versteckter Mangel vor, sondern allenfalls ein für den Kläger als Käufer erkennbarer Mangel. Dass und ggf. auf welche weiteren Mängel Rissbildung an den Balkonen zurückzuführen gewesen sei, wird nicht dargelegt, ebenso nicht, dass C hiervon Kenntnis gehabt hätte. (
  2. b)Auf welche C bekannten offenbarungspflichtigen Sachmängel die Kosten für Balkenkopfsanierung zurückzuführen sein sollen, ist ebenfalls nicht dargelegt. Nach eigenen Angaben des Klägers im Verhandlungstermin geht er vielmehr davon aus, dass C keine Kenntnis vom Eindringen von Feuchtigkeit, Schwamm- bzw. Pilzbildung und Sanierungsbedürftigkeit der Balkenköpfe hatte. Dann hat C insoweit auch nichts arglistig verschwiegen. (
  3. c)Dies gilt umso mehr für etwaige Mängel, die zu einer Balkensanierung geführt haben könnten. Es ist nichts dazu vorgetragen oder ersichtlich, was C dem Kläger hätte insoweit offenbaren müssen. (
  4. d)Auch hinsichtlich des Dachs sind keine versteckten Mängel dargelegt, schon gar nicht, dass diese C bekannt gewesen aber von ihm verschwiegen worden seien. Im Rahmen seiner Angaben im Verhandlungstermin hat der Kläger insoweit lediglich erklärt, im Jahr 2010 sei Undichtigkeit des Dachs festgestellt worden, die aber schon länger bestanden haben müsse. Aus welchen Gründen dies C bekannt gewesen sei, lässt sich hieraus nicht entnehmen. (
  5. e)Der Kläger räumt vielmehr mit seinen Angaben im Verhandlungstermin selbst ein, in der Zeit zwischen 2004 und 2008 seien ihm keine weiteren Mängel als die Fassadensanierung und die Balkonsanierung sowie die damit einhergehende Kostenentwicklung bekannt gewesen. Dann können weitere versteckte, C bekannte aber von ihm verschwiegene Mängel auch nicht Gegenstand behaupteter bis Anfang 2008 geführter Verhandlungen oder einer Anfang 2008 getroffenen Vereinbarung gewesen sein. (
  6. f)Auch soweit der Kläger und seine Ehefrau zu einer Sonderumlage für die Restfinanzierung der Fassade herangezogen wurden, ist nicht erkennbar, welche offenbarungspflichtigen Mängel C ihnen verschwiegen haben soll. Zutreffend ist, dass der Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Fassadenrenovierung offensichtlich bereits vor dem Kauf der Wohnung gefasst wurde. Inwieweit Renovierungsbedürftigkeit der Fassade einen Sachmangel darstellt, ist nicht ersichtlich. Falls Renovierungsbedürftigkeit der Fassade einen Sachmangel darstellen sollte, ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen Offenbarungspflicht bestanden haben sollte. Der Zustand der Fassade war erkennbar. Versteckte Mängel der Fassade, die dem Kläger nicht erkennbar, C aber bekannt waren, werden überhaupt nicht behauptet. Soweit der Kläger vorbringt, C habe ihm gegenüber erklärt, es sei genügend Geld „im Topf“, lag ausweislich des Protokolls vom 17. April 2002 ein Rücklagenbestand von 41.648,93 € vor, dem geschätzte Kosten von 10.000,00 € für die Erneuerung der Heizungsanlage und 25.500,00 € für die Fassadensanierung gegenüberstanden. Nach diesen Zahlen reichte der Rücklagenbestand für die beiden Maßnahmen aus. Ausweislich des Protokolls vom 12. Mai 2003 sollten bei den nunmehr mit 30.363,20 € geschätzten Kosten für die Fassadensanierung 30.000,00 € aus der Rücklage entnommen werden und der übersteigende Betrag durch Sonderumlage finanziert werden. Bei einem durch Sonderumlage zu finanzierenden überschießenden Betrag von 363,20 € wären auf den Kläger unter Anwendung des Verteilungsschlüssels 99,409 : 1000,001 (vgl. Sonderumlage vom 19. Juli 2004) 36,15 € entfallen. Aufgrund welcher Umstände C im Zeitpunkt seiner behaupteten Erklärung Kenntnis davon hatte, durch Sonderumlage sei nicht nur allenfalls ein geringfügig über 30.000,00 € liegender Betrag, sondern ein Mehrbetrag von offensichtlich 18.000,00 € zu finanzieren, ist nicht dargelegt oder sonst ersichtlich.
(2)Das Vorbringen des Klägers ist außerdem nicht plausibel, nicht nachvollziehbar und unglaubhaft und stellt sich auch deshalb als pauschale Schutzbehauptung dar. Es ist unglaubhaft, dass der Kläger Verhandlungen über Ersatzansprüche von deutlich über 10.000,00 € oder gar über eine Rückabwicklung des Kaufvertrages vornahm, ohne sich zuvor anwaltlich beraten zu lassen. Es ist unglaubhaft, dass er hierbei gegenüber dem Verkäufer Kosten für Sanierungen und Mängelbeseitigungen geltend machte, die zum Teil überhaupt noch nicht eingetreten oder absehbar waren. Es ist unglaubhaft, dass er gegenüber C mit potentiellen Kosten argumentierte, ohne zuvor mit einem Bausachverständigen oder auch nur der Hausverwaltung Rücksprache gehalten zu haben. Es ist unglaubhaft, dass C einen vom Kläger genannten Schadensbetrag als gegeben akzeptierte, ohne sich diesen belegen zu lassen. Durch Abrechnungen von Sonderumlagen konnte der Kläger aber Anfang 2008 allenfalls 8.169,26 € an überhaupt erbrachten Zahlungen gegenüber C belegen. Denn die Positionen, die der Kläger im Rechtsstreit zur Begründung der ungefähren Schadenshöhe auf Seite 5 seines Schriftsatzes vom 27. November 2013 aufführt, können im Zeitpunkt der behaupteten Einigung Anfang 2008 überhaupt noch nicht vorgelegen haben. Wie der Kläger vor diesem Hintergrund bereits Anfang 2008 argumentativ gegenüber C eine Schadenshöhe dargelegt haben will, die diesen zu einer Finanzierung von ca. 15.000,00 € veranlasst haben könnten, ist nicht andeutungsweise dargelegt oder sonst ersichtlich. Ebenso unglaubhaft ist es, dass eine Vereinbarung mit dem vom Kläger behaupteten Inhalt zustande gekommen wäre, ohne diese schriftlich zu fixieren. Folgt man den Behauptungen des Klägers, hätten beide Seiten an einer entsprechenden Dokumentation ein Interesse haben müssen. Ein Interesse des Klägers an dokumentierter Vereinbarung bestünde schon deshalb, als er nach seinen Behauptungen bereits seit Ende 2004 Gespräche wegen Mängeln bzw. Kosten der Eigentumswohnung geführt haben will. Dann kann ein Interesse unterstellt werden, eine dann nach mehr als drei Jahren zustande gekommene Vereinbarung schon allein zu Beweiszwecken auch schriftlich festzuhalten. Dies gilt umso mehr, als zwischen Vereinbarung und Erfüllung ein Zeitraum von ca. einem weiteren Jahr gelegen hätte, wobei ausweislich der Rechnung vom 12. Februar 2009 die Küche auch erst am 31. Oktober 2008 gekauft und ausweislich des Belegs der Firma F die Bestellung des Backofens erst am 05. Januar 2009 erfolgte. Dann hätte für den Kläger angesichts der Verjährungsfristen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB ein gesteigertes Interesse an schriftlicher Fixierung einer angeblich getroffenen Vereinbarung bestanden. Aber auch ein Interesse C an schriftlicher Dokumentation der angeblich getroffenen Vereinbarung hätte bestanden. Dies gilt schon allein hinsichtlich des Leistungszwecks seiner Investition von ca. 15.000,00 € und um etwaige Nachforderungen des Klägers auszuschließen. Ebenfalls unglaubhaft ist das wechselseitige Vertrauen auf angeblich mündlich getroffene Vereinbarungen ohne schriftliche Dokumentation, wenn der angebliche Rechtsgrund für die Auseinandersetzung der Vorwurf arglistiger Täuschung ist und der Kläger darüber hinaus in der Vergangenheit von C vertröstet worden sein will. Ebenfalls unglaubhaft ist, dass man sich nicht auf eine bestimmte Summe geeinigt haben will, sondern auf eine Sachleistung, deren Wert im Zeitpunkt der angeblichen Vereinbarung ohnehin nur ungefähr zu bestimmen gewesen wäre. Für all dies liefert der Kläger keine plausible Erklärung.
  1. cc)Da der Kläger keinen konkreten Leistungszweck für die Finanzierung von Küche und Backofen substantiiert darlegt, muss die Beklagte entsprechenden Vortrag auch nicht widerlegen. Damit ist bei der Entscheidung des Rechtsstreits von der Behauptung der Beklagten auszugehen, es habe sich um Schmiergeldleistungen gehandelt. 2. Ein Abmahnungserfordernis besteht nicht. Die Entgegennahme von Schmiergeldleistungen eines mit Druckaufträgen beauftragten Unternehmens durch einen für die Erteilung von externen Druckaufträgen zuständigen Mitarbeiter stellt eine schwere Pflichtverletzung dar, deren auch nur erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektivem Maßstab unzumutbar und für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist. 3. Im Übrigen überwiegen im Rahmen der Interessenabwägung die berechtigten Interessen der Beklagten an sofortiger Vertragsbeendigung.
  2. a)Zugunsten des Klägers sprechen die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit sowie der Umstand, dass diese bisher beanstandungsfrei und offensichtlich erfolgreich verlaufen ist. Zu seinen Gunsten sprechen die ihn treffenden Unterhaltspflichten. Die Kammer berücksichtigt Unterhaltspflichten im Rahmen der Interessenabwägung grundsätzlich auch bei verhaltensbedingten Kündigungen. Zu seinen Gunsten sprechen ferner sein Lebensalter und der Umstand, dass es ihm aufgrund der strukturellen Situation in Nordhessen schwer fallen wird, innerhalb kürzerer Zeit wohnortnah einen dem bei der Beklagten vergleichbaren Arbeitsplatz mit vergleichbaren Konditionen zu finden.
  3. b)Weitere zu Gunsten des Klägers sprechende Umstände liegen nicht vor. Die Kammer kann in diesem Zusammenhang davon ausgehen, dass eine konkret schädigende Handlung des Klägers oder C nicht feststellbar ist. Dies spricht nicht zu Gunsten des Klägers. Wäre eine konkret schädigende Handlung festzustellen, würde dies vielmehr zusätzlich zu seinen Lasten sprechen bzw. einen eigenständigen Kündigungsgrund darstellen (ErfK/Müller-Glöge, 14. Aufl., BGB, § 626 Rdnr. 98).
  4. c)Für das berechtigte sofortige Beendigungsinteresse der Beklagten spricht das Verschulden des Klägers. Dieser handelte vorsätzlich. Für das berechtigte sofortige Beendigungsinteresse der Beklagten spricht ferner ihr Interesse, Korruptionsvorgängen nicht nur aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen nachzugehen, sondern auch zu dokumentieren, dass diese nicht geduldet werden. Auch derartige generalpräventive Gesichtspunkte stellen zulässige Kriterien im Rahmen der Interessenabwägung dar (BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 36/03 –

§ 626Nr.

179). Schließlich spricht für das sofortige Beendigungsinteresse, dass aufgrund der Pflichtverletzung des Klägers das Vertrauensverhältnis unwiederbringlich zerstört ist. Die Beklagte muss sich darauf verlassen können, dass der Kläger sich bei der Entscheidung über die Vergabe externer Druckaufträge ausschließlich von ihren Unternehmensinteressen und nicht durch von Vertragspartnern gewährte Vorteile leiten lässt. 4. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt.

  1. a)Der Umstand, dass die Beklagte den Kläger vor Ausspruch der dann einvernehmlich als gegenstandslos vereinbarten Kündigung vom 23. Oktober 2012 zu Anschaffung und Finanzierung einer Kücheneinrichtung anhörte, ist unerheblich. Denn es liegen ein anderer Kündigungssachverhalt und ein anderer Kenntnisstand der Beklagten vor.
  2. aa)Zunächst existiert bei einer Verdachtskündigung nicht zwangsläufig nur ein objektiv feststellbarer Zeitpunkt, zu dem die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen beginnt. Im Laufe des Aufklärungszeitraums kann es vielmehr mehrere Zeitpunkte geben, in denen dem Arbeitgeber der Verdacht „dringend“ genug erscheint, um eine Verdachtskündigung darauf zu stützen. Dabei steht dem Kündigenden ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (BAG 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09 –

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr.

49; BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 234/07 –

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr.

44 ). Dieser wird dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitgeber während eines Aufklärungszeitraums nicht zu einem willkürlich gewählten Zeitpunkt kündigen kann, sondern es für die Wahl des Kündigungszeitpunkts eines sachlichen Grundes bedarf. Wenn der Kündigungsberechtigte neue Tatsachen erfahren oder neue Beweismittel erlangt hat und nunmehr einen – neuen – ausreichenden Erkenntnisstand für eine Kündigung zu haben glaubt, kann er dies zum Anlass für den Ausspruch einer – neuen oder ggf. erstmaligen – Kündigung nehmen (BAG 22. November 2012 – 2 AZR 732/11 – EzA BGB 2002 § 626 Ausschlussfrist Nr. 2; BAG 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09 – aaO; BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 234/07 – aaO). Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt damit neu zu laufen, wenn der Arbeitgeber eine neue, den Verdacht der Tatbegehung verstärkende Tatsache zum Anlass für eine Kündigung nimmt (BAG 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09 – aaO). Dies gilt dann umso mehr, wenn diese Tatsache Anlass gibt, anstatt einer Verdachtskündigung eine Tatkündigung auszusprechen.

  1. bb)Im Zeitpunkt der vor der Kündigung vom 23. Oktober 2012 erfolgten Anhörung des Klägers mag die Beklagte den Verdacht gehabt haben, dieser habe eine Küchenanschaffung getätigt und diese in irgendeiner Form durch von Dritten – ggf. auch konkret C – gewährte Vorteile finanzieren lassen. Die Rechnung der Firma G sowie der Beleg der Firma F lagen ihr zu diesem Zeitpunkt noch nicht vor. Die Belege führen damit zu neuer Tatsachenkenntnis, nämlich Erkenntnis eines konkreten Leistungsflusses von C zum Kläger, und darüber hinaus zu einem neuen Beweismittel. Darüber hinaus geben die Belege Anlass zu einer Tatkündigung statt zu einer Verdachtskündigung.
  2. b)Kenntnis von diesen Belegen bestand im Kündigungszeitpunkt noch nicht länger als zwei Wochen, § 626 Abs. 2 BGB.
  3. aa)Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung. Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Ohne die umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken (BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 25/07 –

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr. 45 ; BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 234/07 – aa

O). Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Solange er die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, läuft die Ausschlussfrist nicht an (BAG 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09 – aaO; BAG 17. März 2005 – 2 AZR 245/04 –

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr.

46 ). Dies gilt nur solange, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine weitere umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts und der notwendigen Beweismittel verschaffen sollen (BAG

  1. Februar 2007 – 2 AZR 333/06 – EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3). Diese Ermittlungen dürfen damit zwar nicht hinausgezögert werden. Es darf aber nicht darauf abgestellt werden, ob die Maßnahmen des Kündigenden etwas zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder sich im Nachhinein als überflüssig herausstellen. Bis zur Grenze, die ein verständig handelnder Arbeitgeber beachten würde, kann der Sachverhalt durch erforderlich erscheinende Aufklärungsmaßnahmen vollständig geklärt werden. Für Ermittlungen besteht dann kein Anlass mehr, wenn der Sachverhalt bereits geklärt oder vom Gekündigten sogar zugestanden worden ist (BAG
  2. Februar 2007 – 2 AZR 333/06 – aaO; BAG
  3. Dezember 2002 – 2 AZR 478/01 –

§ 123Nr.

63). Die im Fall der Verdachtskündigung erforderliche Anhörung des Arbeitnehmers hat hierbei dann allerdings innerhalb einer kurzen Frist zu erfolgen, die im Allgemeinen und ohne dass besondere Umstände vorlägen nicht mehr als eine Woche betragen darf (BAG 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09 – aaO; BAG 02. März 2006 – 2 AZR 46/05 – AP SGB IX § 91 Nr. 6 ).

  1. bb)Die kündigungsberechtigte Personalabteilung des Werks B hat erst am 14. Dezember 2012 von den kündigungsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest und folgt aus den glaubhaften Angaben des Zeugen H, an denen zu zweifeln kein Anlass besteht. Hiernach steht fest, dass der Zeuge John selbst erst wenige Tage vor Erstellung der Prüfungsmitteilung Nr. 1784 die Dokumente mit den Belegen der Firma F und G entdeckte und diese erstmals mit email vom 14. Dezember 2012 an die Personalabteilung übersandt wurden. Der Zeuge H hat auch glaubhaft geschildert, dass diese Dokumente bei Erstellung der früheren Prüfungsmitteilung Nr. 1740 vom 25. September 2012 gerade noch nicht bekannt waren und – soweit hierin von einer durch den Kläger geplanten Anschaffung einer Kücheneinrichtung von ca. 15.000,00 € die Rede ist – die dortigen Angaben auf Schätzungen beruhten, die aufgrund zu diesem Zeitpunkt bereits vorgefundener Küchenpläne und Angebote erfolgten. Hierbei handelt es sich um einen anderen Erkenntnisstand als den durch Übersendung der neuen Prüfungsmitteilung und der Belege vermittelten, durch den erstmals ein konkreter Leistungsfluss von C zum Kläger nachvollzogen werden konnte.
  2. c)Anhaltspunkte für eine aufgrund Organisationsverschuldens verzögerte Ermittlung sind nicht erkennbar. Einer Anhörung des Klägers bedurfte es nicht, da die Kündigung vom 19. Dezember 2012 als Tatkündigung gerechtfertigt ist. 5. Die Kündigung vom 19. Dezember 2012 ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.
  3. a)Die Beklagte hat dargelegt, den zuständigen Personalausschuss am 19. Dezember 2012 unter Angabe der Gründe, auf die sie die Kündigung stützt, angehört zu haben. Legt der Arbeitgeber die Betriebsratsanhörung dar, kann der Arbeitnehmer sich nicht auf ein pauschale Bestreiten mit Nichtwissen beschränken, sondern hat im Einzelnen darzulegen, ob der Betriebsrat entgegen der Behauptung des Arbeitgebers überhaupt nicht angehört worden sei oder in welchen Punkten er die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers über die Betriebsratsanhörung für falsch oder für unvollständig hält (BAG 24. April 2008 – 8 AZR 268/07 – NZA 2008, 1314 ; BAG 18. Mai 2006 – 2 AZR 245/05 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 157).
  4. b)Dass der Betriebsrat überhaupt nicht angehört worden sei, behauptet der Kläger nicht, ebenso wenig, dass dem Betriebsrat die Tatsachen nicht mitgeteilt wurden, auf die die Beklagte die Kündigung stützt. Die vom Kläger konkret erhobenen Beanstandungen wiederum führen nicht zur Fehlerhaftigkeit der Betriebsratsanhörung.
  5. aa)Soweit der Kläger bestreitet, dass dem Betriebsrat Unterlagen vorgelegt worden seien, ist das Bestreiten unerheblich. Unterlagen musste die Beklagte nicht übergeben (BAG 06. Februar 1997 – 2 AZR 265/96 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 85 ).
  6. bb)Soweit der Kläger beanstandet, dem Betriebsrat seien entlastende Unterlagen wie mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 02. November 2012 übersandt vorenthalten worden, betreffen diese Umstände jedenfalls nicht den Vorwurf, zu dem am 19. Dezember 2012 eine Betriebsratsanhörung erfolgte, sondern den Vorwurf, der Gegenstand der Betriebsratsanhörung vom 12. Dezember 2012 war.
  7. cc)Soweit der Kläger die Anwesenheit des Betriebsratsmitglieds J bestreitet, wird eine solche von der Beklagten für den 19. Dezember 2012 überhaupt nicht behauptet. III. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 19. Dezember 2012 beendet wurde, kommt es auf die hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen nicht mehr an. Soweit sich die Klage gegen diese Kündigungen richtet, ist sie schon wegen fehlenden Arbeitsverhältnisses im beabsichtigten Beendigungszeitpunkt als unbegründet abzuweisen (BAG 26. Juni 2008 – 6 AZR 648/07 – AP KSchG 1969 § 4 Nr. 66 ). IV. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien nach der vorliegenden Entscheidung durch die außerordentliche Kündigung vom 19. Dezember 2012 beendet ist, steht dem Kläger auch kein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung zu. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG. Permalink: http://openjur.de/u/830393.html Kommentare

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