OLG Hamburg, Urteil vom 25. Februar 2005 - Az. 1 U 54/01

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 3, vom

1. März 2001 abgeändert: Der mit der Klage verfolgte Zahlungsanspruch ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Klägerin verlangt wegen fehlerhafter Bearbeitung eines Bauvorbescheidsantrages von der Beklagten Schadensersatz. Die Klägerin ist eine Grundbesitz- und Baugesellschaft, die Geschäftshäuser errichtet und vermietet. Am
2. Februar 1998 stellte die Klägerin bei der Beklagten einen Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides für den Neubau eines eingeschossigen Verkaufs- und Lagergebäudes auf dem Grundstück W. 64 (Anl. K 1). Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Klägerin in Kaufverhandlungen mit den Voreigentümern des Grundstücks. Dieses Flurstück 1182 war im Durchführungsplan 408 vom 28.10.1960 auf der Grundlage der Baupolizeiverordnung für die Hansestadt Hamburg v. 8.6.1938 (BPVO) als Geschäftsgebiet ausgewiesen, in dem gewerbliche Betriebe sowie Einzelhandelsbetriebe in geschlossener Bauweise mit zwei Vollgeschossen zulässig waren (vgl. § 19 Abs. 4 BPVO und Anl. K 7). Gegenstand des Vorbescheidsantrages waren zwei selbständige, voneinander unabhängige Nutzungseinheiten. Im westlichen Teil des Gebäudes sollte eine Einzelhandelsfläche mit einer Größe von 850 qm mit dazugehörigen Nebenräumen entstehen; im östlichen Teil war die Errichtung eines Lagergebäudes vorgesehen, in dem einzelne Mieter Lager- und Einstellflächen anmieten sollten. In der dem Antrag beigefügten Zeichnung waren die Vorhaben mit den Eintragungen "Einzelhandelsverkaufsfläche 850 qm", "Nebenräume 450 qm" und "in Einzelmietungen aufteilbare Lagerflächen 900 qm" gekennzeichnet. Die Baukörper überschritten die im Durchführungsplan enthaltenen Baulinien im Norden um ca. 4 m und im Osten um ca. 8 m, während nach Süden eine ungenutzte Fläche verblieb. Der bei der Beklagten am
3. Februar 1998 eingegangene Vorbescheidsantrag wurde am
4. März 1998 in deren Bauprüfabteilung und am
5. März 1998 in deren Baukommission geprüft. Letztere hatte Bedenken wegen der Überschreitung der Baulinien (Anl. B 4). Zudem bestanden Vorbehalte gegen die Ansiedlung größerer Einzelhandelsflächen an der vorgesehenen Stelle, da Ladenflächen an anderer Stelle des B-Plans ausgewiesen waren. Aufgrund der Verfügung "Bauprüfdienst 8/1997" (Anl. B 2) wurde die Beteiligung des von der Stadtentwicklungsbehörde (STEB) eingerichteten behördenübergreifenden Arbeitskreises "Zentren" veranlasst. Diesem kam insbesondere die Aufgabe zu, großflächige Einzelhandelsvorhaben auf ihre Zentrenverträglichkeit zu prüfen und eine mit dem hamburgischen Zentrenkonzept verträgliche Ansiedlung derselben sicherzustellen (Anl. B 2). Dieser Bauprüfdienst "großflächiger Einzelhandel" diente der rechtzeitigen Information der STEB über große Einzelhandelsvorhaben der Stadt, um gegebenenfalls planerische Gegensteuerungsmaßnahmen an nicht integrierten Standorten ergreifen zu können. Die Beteiligung des Arbeitskreises "Zentren" war danach vorgesehen bei Bau(vorbescheids)anträgen zu großflächigen Einzelhandelseinrichtungen mit mehr als 1.200 qm Bruttogeschoßfläche und solchen unter dieser Größe, bei denen mit nicht unwesentlichen landesplanerischen und städtebaulichen Auswirkungen zu rechnen war. Die Abgabe an die Stadtplanungsabteilung und die Einschaltung des Arbeitskreises wurden dem Mitarbeiter der Klägerin Hoch in einem Gespräch am
6. März 1998 von Vertretern der Bauprüf- und Planungsabteilung des Bezirksamts W. mitgeteilt. In diesem Gespräch äußerte der Zeuge Hoch, dass die Verkaufsflächen mit einem Fachmarkt für textiles Wohnen wie "1000 Töpfe" o.ä. belegt werden sollten. Am
7. April 1998 schloss die Klägerin mit den Voreigentümern des Grundstücks einen notariell beurkundeten Kaufvertrag (UR Nr. 258/98 des Notars P., Anl. Bf 5). In § 11 dieses Vertrages wurde der Klägerin ein vertragliches Rücktrittsrecht für den Fall eingeräumt, dass ihr bis zum
8. September 1998 kein positiver Baubescheid erteilt sein sollte. Das Naturschutzreferat der Beklagten brachte in seiner Stellungnahme vom
9. April 1998 zum Ausdruck, dass das Bauvorhaben der Klägerin nicht genehmigungsfähig sei, da die Überschreitung der Baulinien nach Osten und Norden der Erhaltung von zwei geschützten Bäumen in diesem Bereich entgegen stehe (Anl. B 5). In einem Schreiben vom
10. April 1998 teilten die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin dem Landesplanungsamt des Bezirksamts mit, dass es sich bei der im Antrag angegebenen Fläche von 850 qm um die Bruttogeschoßfläche handele und sich die für die Beurteilung eines großflächigen Einzelhandelsvorhabens maßgebliche Verkaufsfläche auf unter 700 qm belaufe (Anl. K 2). Der Arbeitskreis "Zentren" sprach sich in seiner Sitzung am
11. April 1998 aufgrund der dezentralen Lage des zu bebauenden Grundstücks gegen eine Einzelhandelsentwicklung an diesem Standort aus und empfahl dem Bezirk, eine B-Plan-Änderung durchzuführen (Anl. K 7, S. 2). Diese Empfehlung sowie die Nutzung des Grundstücks durch Wohnbebauung waren Gegenstand eines Gesprächs zwischen einem Vertreter der Klägerin, ihrem jetzigen Prozessbevollmächtigten und dem Leiter der Stadtplanungsabteilung, das am
12. April 1998 stattfand. Am
13. und
14. Juni 1998 befasste sich der Planungsausschuss mit dem Vorbescheidsantrag der Klägerin. Es wurde festgestellt, dass die beantragte Nutzung auf der Grundlage des Durchführungsplans 408 als plangemäß zu genehmigen wäre und sich die beantragte Nutzung unterhalb der Grenze für die Einschätzung als großflächiger Einzelhandel bewegte (Anl. K 7, S. 2). Allerdings bestanden gegen die Eröffnung eines neuen Geschäftsbereiches Bedenken, weil "spätere Erweiterungen nicht verhindert werden können" und ein dann entstehendes "Nebenzentrum negative Auswirkungen auf das nahe W. Zentrum hätte". Es wurde die kurzfristige Einleitung des Bebauungsplanverfahrens W. 72 als Textplanänderung mit dem Ziel beschlossen, auf dem Grundstück Wohn- und Büronutzungen herbeizuführen. Am
15. Juli 1998 teilte die Beklagte der Klägerin den derzeitigen Sachstand durch eine "Zwischenbenachrichtigung" mit. Gleichzeitig setzte die Beklagte die Klägerin davon in Kenntnis, dass der Vorgang vor Bekanntgabe der endgültigen Entscheidung dem Behördenarbeitskreis Gewerbebau zugeleitet worden sei. Die Erteilung von planungsrechtlichen Befreiungen im Hinblick auf die Überschreitung der Baulinien gem. § 13 BPVO wurde abgelehnt. Am
16. Juli 1998 reichte die Klägerin einen veränderten Lageplan ein, in dem sich die Baukörper innerhalb der Baulinien befanden und machte diesen zum Gegenstand des Bauvorbescheidsantragsverfahrens (Anl. K 4). Der Beschluss zur Einleitung des Bebauungsplanverfahrens W. 72 (Textplan) für das Gebiet östlich der W. und nördlich der W. wurde am
17. Juli 1998 vom Senat der Beklagten gefasst. Durch den Bebauungsplan sollte das nach der BPVO festgesetzte Geschäftsgebiet in die Baugebietskategorien Gewerbe- und Mischgebiet nach der BauNVO umgewandelt werden, wobei das betroffene Gebiet als Abstufung zwischen dem Gewerbegebiet und den angrenzenden Wohn- und Schulnutzungen ausgewiesen werden sollte. Eine weitere Zielsetzung des Bebauungsplanes war, die Entstehung von zentrenschädigenden Einzelhandelsnutzungen zu verhindern (vgl. Anl. K 6). Am 7.August 1998 erließ die Beklagte gegenüber der Klägerin einen Zurückstellungsbescheid gem. § 15 BauGB, mit dem der Vorbescheidsantrag bis zum
18. April 1999 zurückgestellt wurde (Anl. K 5). Der Aufstellungsbeschluss wurde am
19. August 1998 im Amtlichen Anzeiger veröffentlicht (Anl. K 6). Gegen den Zurückstellungsbescheid legte die Klägerin unter dem
20. August 1998 Widerspruch ein (Anl. K 8). Mit Schreiben vom
21. August 1998 bat die Beklagte die Klägerin, eine Begründung des Widerspruchs bis zum
22. Oktober 1998 nachzureichen (Anl. K 9). In der Widerspruchsbegründung vom
23. November 1998 wurde ausgeführt, dass sich die Verkaufsfläche auf höchstens 700 bis 750 qm belaufe (Anl. K 10). Auch auf Nachfrage der Beklagten vom
24. Dezember 1998 (Anl. B 7) nach dem Warensortiment lehnte die Klägerin eine Auskunft am
25. Januar 1999 mit der Begründung ab, das Warensortiment stehe noch nicht fest (Anl. BG 2). Unter dem
26. März 1999 begründete die Beklagte ihre Auffassung ausführlich und wies auf einen "Kleinpreis-Laden" in unmittelbarer Nähe des Grundstücks W. K. 64 hin, in dem auch Textilien verkauft würden (Anlagenkonvolut BG 3). Das Widerspruchsverfahren wurde auf Wunsch der Klägerin am
27. April 1999 zunächst ausgesetzt. Am
28. April 1999 verlängerte die Beklagte den Zurückstellungsbescheid bis zum
29. Juni 1999 (Anlagenkonvolut BG 3). Ebenfalls am
30. April 1999 wurde eine Veränderungssperre W. 72 beschlossen. Am
31. April 1999 wurde diese im Gesetz- und Verordnungsblatt verkündet (Anl. B 8). Am
32. Mai 1999 wurde ein weiterer Kaufvertrag zwischen der Klägerin und den Voreigentümern notariell beurkundet (UR Nr. 305/99 des Notars P., Anl. BG 6). Auf Anfrage der Beklagten vom
33. Juni 1999 erklärte die Klägerin mit Schreiben vom
34. Juni 1999, sie wolle das Widerspruchsverfahren fortsetzen, wobei sich nunmehr herausgestellt habe, dass lediglich 680 qm Nettoverkaufsfläche benötigt würden (Anlagenkonvolut BG 3). Nach einem Schriftwechsel über die Frage der Erledigung des Widerspruchs gegen den Zurückstellungsbescheid (vgl. Schreiben der Klägerin vom
35. Juli 1999 und Schreiben der Beklagten vom
36. Juli und
37. Juli 1999 in Anlagenkonvolut BG 3) erteilte die Beklagte der Klägerin unter dem
38. Juli 1999 auf der Grundlage der Veränderungssperre einen negativen Vorbescheid hinsichtlich des am
39. Juni 1999 von der Klägerin auf eine Verkaufsfläche von 680 qm modifizierten Vorhabens (Anlagenkonvolut BG 3). Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin unter dem
40. August 1999 Widerspruch ein. Zudem erhob die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht mit dem Ziel der Feststellung der Rechtwidrigkeit sowohl des Zurückstellungsbescheids als auch der Nichterteilung des beantragten Vorbescheids (VG Hamburg Az. 7 K 3738/99). Die Klägerin wurde nach Auflassung des Grundstücks am
41. November 1999 am
42. Februar 2000 als Eigentümerin des Grundstücks W. 64 im Grundbuch eingetragen (Anl. BG 7). Mit der am
43. Januar 1999 zugestellten Klage begehrt die Klägerin Schadensersatz wegen verschiedener Amtspflichtverletzungen bei der Behandlung des Bauvorbescheidsantrags. Sie hat vorgetragen: Der Leiter der Stadtplanungsabteilung habe im Gespräch vom
44. April 1998 erklärt, dass das Bauvorhaben aufgrund der derzeitigen Rechtslage nicht abgelehnt werden könne. An diesem Tage habe bereits ein positiver Bauvorbescheid erlassen werden müssen. Spätestens hätte dies aber nach einer Bearbeitungszeit von drei Monaten der Fall sein müssen. Die Überschreitung der Baulinien im Geschäftsgebiet sei unerheblich gewesen, da diese obsolet gewesen seien. Zumindest hätte aus diesem Grunde eine sofortige Zurückweisung seitens der Beklagten erfolgen müssen, damit ein modifizierter Antrag hätte gestellt werden können, der bis Ende Mai 1998 hätte genehmigt werden müssen. Die Zurückstellung zur Ermöglichung der Planung sei rechtswidrig gewesen. Gleiches gelte für die Beteiligung des Arbeitskreises Zentren, dessen Errichtung rechtsstaatlich bedenklich sei, da die Aufgaben ausschließlich von den Bauaufsichtsbehörden zu erfüllen seien. Jedenfalls aber habe es sich mit der weit unter 1200 qm liegenden Bruttogeschossfläche nicht um einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb gehandelt. Der Zurückstellungsbescheid sei formell unwirksam, weil er zwei Tage vor Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses im Amtlichen Anzeiger zugegangen sei. Seine materielle Unwirksamkeit ergebe sich daraus, dass das Bauvorhaben der Klägerin auch nach der BauNVO zulässig und zu genehmigen gewesen sei. Auch habe die Klägerin trotz Einlegung des Widerspruchs den Antrag nicht weiter bearbeitet. Zudem hätten die Voraussetzungen für den Erlass einer Veränderungssperre mangels Konkretisierung des Planinhalts nicht vorgelegen. Nach Errichtung des Gebäudes hätte die Firma E., mit der ein Mietvertrag zustande gekommen wäre, ab Januar 1999 monatlich DM 29.400,- Miete gezahlt. Deswegen würden als bereits feststehender Schaden der Klägerin die Mieten geltend gemacht, die die Firma E. in den Monaten Januar bis Juni 1999 gezahlt hätte. Die Klägerin hat beantragt,
45. die Beklagte zu verurteilen, an sie jeweils DM 29.400,- nebst 8 % Zinsen ab dem
46. Januar,
47. Februar,
48. März,
49. April,
50. Mai und
51. Juni 1999 zu zahlen,
52. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin gegenüber verpflichtet ist, jedweden weitergehenden Schaden zu ersetzen, der der Klägerin dadurch entsteht, dass die Beklagte zunächst nicht über den Baubescheidsantrag der Klägerin vom
53. Februar 1998 entschieden hat und außerdem durch Erlass eines rechtswidrigen Zurückstellungsbescheides vom
54. August 1998 die Antragsbearbeitung eingestellt hat. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen: Die Bearbeitungsdauer von 5 Monaten zwischen dem Antrag auf Erteilung eines Bauvorbescheides vom
55. Februar 1998 und ihrem Schreiben vom
56. Juli 1998, in dem eine Ablehnung gesehen werden müsse, sei erforderlich gewesen, um die umfangreiche Prüfung durchzuführen. Die Bauaufsichtsbehörde sei aufgrund der Verfügung "Bauprüfdienst 8/1997" verpflichtet gewesen, die Stadtentwicklungsbehörde zu unterrichten und den Arbeitskreis Zentren zu beteiligen. In dem Gespräch am
57. April 1998 sei darauf hingewiesen worden, dass eine positive Bescheidung ausscheide und ein neuer B-Plan aufgestellt würde. Die Unzulässigkeit habe sich einerseits aus der Überschreitung der Baulinien und andererseits aus der Gefahr von zentrenschädigendem Einzelhandel ergeben. Der Zurückstellungsbescheid sei rechtmäßig, da er erst mit der Bekanntgabe vom
58. August 1998 gegenüber dem Betroffenen wirksam geworden sei. Im Übrigen stehe insoweit nur eine Ordnungsvorschrift in Rede, die die Wirksamkeit nicht beeinflusse. Die Voraussetzungen für den Erlass einer Veränderungssperre hätten vorgelegen, weil es sich nicht nur um eine bloße Negativplanung gehandelt habe. Insbesondere seien die Bedenken gegen die Zulässigkeit des Vorhabens auch durch den veränderten Antrag vom
59. Juli 1998 im Hinblick auf § 11 Abs. 3 S. 2 BauNVO nicht ausgeräumt worden. Im Übrigen wäre der Schaden der Klägerin auch eingetreten, wenn der beantragte Bauvorbescheid bereits im Juni 1998 erlassen worden wäre, da dann eine Veränderungssperre bereits Mitte August 1998 ergangen wäre. Der Vorbescheid wäre in diesem Fall gem. § 71 HBauO unwirksam geworden, bevor es zum Erlass einer Baugenehmigung gekommen wäre. Hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Schadens müsse sich die Klägerin ersparte Aufwendungen anrechnen lassen. Durch Urteil vom
60. März 2001, auf das ergänzend Bezug genommen wird (vgl. Bl. 142 ff. d.A.), hat das Landgericht Hamburg die Klage abgewiesen. Der Klägerin stünden im Zusammenhang mit dem ursprünglichen Antrag vom
61. Februar 1998 keine Ansprüche zu, weil das danach beabsichtigte Vorhaben wegen Überschreitung der Baulinien nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Im Übrigen seien Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens der Beklagten zu verneinen. Eine Baugenehmigung hätte der Klägerin auch bei pflichtgemäßer Bearbeitung nicht vor der Bekanntmachung des Senatsbeschlusses zur Einleitung des Bebauungsplanverfahrens W. 72 am
62. August 1998 erteilt werden müssen. Zu diesem Zeitpunkt hätte die Beklagte eine Veränderungssperre erlassen können mit der Folge, dass ein zuvor erlassener positiver Bauvorbescheid gem. § 71 Abs. 1 S. 3 HBauO seine Wirkung verloren hätte. Der Zurückstellungsbescheid vom
63. August 1998 wäre auch bei zuvor ergangenem Vorbescheid rechtmäßig gewesen und hätte ebenso wie eine Veränderungssperre die Unwirksamkeit eines Vorbescheides herbeigeführt. Da die Beklagte die Entscheidung über einen Bauantrag habe zurückstellen dürfen, ohne pflichtwidrig zu handeln, sei sie berechtigt gewesen, bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre am
64. April 1999 keine Baugenehmigung zu erteilen. Gegen das ihr am
65. März 2001 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am
66. April 2001 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am
67. Mai 2001 beim Berufungsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Klägerin macht geltend: Bereits der ursprüngliche Antrag sei entgegen der Ansicht des Landgerichts nach der geltenden BPVO genehmigungsfähig gewesen, da die geringfügige Verschiebung des Baukörpers über die Baulinien weder landesrechtliche Abstandsflächen noch sonstige Nachbarrechte betroffen habe. Im Übrigen seien die Baulinien nicht zwingend gewesen, sondern funktionslos. Über eine etwaige Befreiung gem. § 13 BPVO habe das Landgericht nicht ohne Beweisaufnahme entscheiden dürfen. Der Arbeitskreis "Zentren" sei schon deshalb nicht zu beteiligen gewesen, weil es sich bei dem Vorhaben nicht um ein großflächiges Einzelhandelsunternehmen gehandelt habe. Es habe sich auch nicht um zwei verschiedene Anträge gehandelt, sondern um einen einheitlichen Antrag, der lediglich nachträglich hinsichtlich der Lage der Baukörper modifiziert worden sei. Die in der Verzögerung der Entscheidung zu sehende Amtspflichtverletzung sei auch kausal für den Schaden der Klägerin geworden, da ihr bei pflichtgemäßem Verhalten auf einen positiven Bauvorbescheid vom
68. April 1998 hin bis spätestens August 1998 eine Baugenehmigung zu erteilen gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt seien die Vertragsverhandlungen mit der Firma E. schon so weit fortgeschritten gewesen, dass eine genehmigungsfähige Planung hätte eingereicht werden können. Im Falle einer negativen Bescheidung ihres Vorbescheidsantrages hätte die Klägerin sofort den nur leicht modifizierten Antrag eingereicht, der dann sofort, und nicht erst nach einem Monat, positiv hätte beschieden werden müssen. Der Bauantrag hätte dann noch im Mai 1998 gestellt werden können und wäre spätestens Anfang August 1998 vor dem Erlass des Zurückstellungsbescheids positiv zu bescheiden gewesen. Dieser habe im Übrigen auch keine Wirkung entfaltet, da gegen ihn Widerspruch eingelegt worden sei. Es sei auch nicht zutreffend, dass seine formelle Rechtswidrigkeit gem. § 2 Abs. 1 S. 2 BauGB durch die spätere Bekanntgabe des Aufstellungsbeschlusses habe geheilt werden können. Der Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens könne nicht dazu führen, dass Pflichtverletzungen der Beklagten als unerheblich angesehen würden, weil die verletzten Normen gerade die Beklagte haben schützen sollen. Die Zurückstellung sei materiell rechtswidrig gewesen, weil weder die Voraussetzung der wesentlich erschwerten Planung noch eine Zentrumsgefährdung (§ 11 Abs. 3 BauNVO) vorgelegen hätten und im Gewerbe- und Mischgebiet Einzelhandelsbetriebe zulässig seien. Zudem habe das Vorhaben der Klägerin für sich allein genommen keine zentrenschädigende Wirkung entfaltet. Eine solche sei allenfalls bei Folgeplanungen zu befürchten gewesen. Die Nichtigkeit des Zurückstellungsbescheides ergebe sich auch unter dem Aspekt der reinen Verhinderungsplanung, die als Textplanung ohnehin nicht geeignet gewesen sei, ein Geschäftsgebiet nach BPVO in ein Gewerbegebiet nach BauNVO umzuwandeln. Auch sei vom Landgericht unberücksichtigt geblieben, dass der Zurückstellungsbescheid aufgrund rechtswidriger Beteiligung des Arbeitskreises "Zentren" zustande gekommen sei. Darüber hinaus sei ein Entschädigungsanspruch der Klägerin auch bei fehlendem Verschulden der Mitarbeiter der Beklagten aus dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs berechtigt. Im vorliegenden Fall könne von einem qualifizierten Unterlassen im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung gesprochen werden. Die Klägerin habe auch alle verfügbaren Rechtsbehelfe eingelegt, um den rechtswidrigen Eingriff zu beseitigen. Soweit die Beklagte nunmehr Kaufvertragsverhandlungen der Klägerin über den Ankauf des Grundstücks W. bestreiten wolle, sei dies als verspätet zurückzuweisen. Vorsorglich würden als Beleg die Anlagen Bf 3 bis Bf 5 sowie für die Verhandlungen mit der Fa. E. der Entwurf eines Hauptmietvertrages gemäß Anl. Bf 6 zur Akte gereicht. Die Klägerin, die zunächst die erstinstanzlich gestellten Anträge weiter verfolgt hatte, hat im Verlaufe des Berufungsverfahrens ihre ursprünglichen Klaganträge umgestellt und verfolgt nunmehr allein noch einen bezifferten Zahlungsantrag. Der Gesamtschaden ergebe sich aus der Aufstellung in Anl. Bf
69. Die Gesamtkosten für den Ankauf des Grundstücks und die Errichtung des Gebäudes hätten sich auf 4.025.318,63 DM (= 2.058.112,74 EUR) belaufen. Die Finanzierung wäre zu 20 % aus Eigenmitteln und zu 80 % aus Fremdmitteln vorgenommen worden, was zu einem jährlichen Zinsaufwand von 199.655,80 DM (= 102.082,39 EUR) geführt hätte. Die Gesamtmieteinnahmen hätten sich auf jährlich netto 392.818,56 DM (= 200.844,94 EUR) belaufen. Dabei sei in Bezug auf die Vermietung der Einzelhandelsfläche von 1.142,24 qm an die Fa E. ein Quadratmeterpreis von 24,50 DM und bezüglich der restlichen Fläche von 500 qm an die Firma G. ein marktüblicher Mietzins von 9,50 DM pro Quadratmeter zugrunde gelegt. Unter Berücksichtigung von 12.000 DM an von den Mietern nicht übernommener Nebenkosten führe dies zu einem entgangenen Gewinn von 181.162,76 DM (= 92.627,05 EUR) jährlich. Unter Berücksichtigung von Verzugszinsen ergebe dies für den Zeitraum vom
70. Januar 1999 bis zum
71. Dezember 2003 einen Schadensersatzbetrag von netto 1.009.749,87 DM (= 516.276,90 EUR). Für den weiteren sich auf restlich 20 Jahre belaufenden Zeitraum
72. Januar 2004 bis zum
73. Dezember 2023 ergebe sich bei einer Abzinsung von 4 % jährlich ein Betrag von 2.462.726,56 DM (= 1.259.172,11 EUR), was insgesamt den Betrag von 3.472.476,43 DM (= 1.775.449,01 EUR) ausmache. Die Klägerin beantragt demnach nunmehr, unter Abänderung des Urteils des Landgericht Hamburg vom
74. März 2001 (Az.: 303 O323/98) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.775.449,01 nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Hinsichtlich des ursprünglichen auf Feststellung gerichteten Klagantrages zu
75. erklärt die Klägerin die Erledigung. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin vollen Umfangs zurückzuweisen. Sie macht geltend: Die Bediensteten der Beklagten seien nicht in unzulässiger Weise untätig geblieben, sondern hätten die notwendigerweise umfangreichen Prüfungen ordnungsgemäß durchgeführt. Insbesondere sei es nicht zu beanstanden, dass der Arbeitskreis Zentren eingeschaltet worden sei. Dies folge schon aus der ursprünglichen Angabe einer Verkaufsfläche von 850 qm. Die Großflächigkeit eines Einzelhandelsvorhabens sei nämlich schon bei einer Verkaufsfläche ab 700 qm zu bejahen. Die veränderte Planung sei in Form der Textplanung und mit dem Ziel des Ausschlusses verschiedener Nutzungen zulässig gewesen. Im Übrigen sei die Senatsverordnung bestandskräftig geworden. Zu bestreiten sei auch, dass die Klägerin nach sofortiger Erteilung eines Bauvorbescheides umgehend einen genehmigungsfähigen Bauantrag gestellt hätte. Auch wäre für diesen Fall kein Zurückstellungsbescheid erlassen worden, sondern sogleich eine Veränderungssperre. Jedenfalls hätte vor dem
76. August 1998, an dem entweder eine Zurückstellung vorgenommen oder eine Veränderungssperre erlassen worden wäre, eine Baugenehmigung nicht erteilt werden müssen. Eine etwaige Amtspflichtverletzung sei daher nicht ursächlich für einen Schaden der Klägerin geworden. Vorsorglich werde auch bestritten, dass die Klägerin mit den Voreigentümern gezielt im Hinblick auf das behauptete Bauvorhaben Kaufverhandlungen geführt habe, der Vorbescheidsantrag mit Zustimmung der Voreigentümer eingereicht worden sei, dass überhaupt Mietvertragsverhandlungen stattgefunden hätten, dass die Klägerin in der Lage und willens gewesen sei, nach Erhalt eines positiven Bauvorbescheids binnen vier bis acht Wochen einen Antrag auf Baugenehmigung zu stellen und dass sie das Bauvorhaben bis Frühjahr 1999 fertig gestellt und die behaupteten Mieteinnahmen gezogen hätte. Auch bleibe in Ansehung der von der Klägerin überreichten Unterlagen der Ablauf der Kaufvertragsverhandlungen unklar. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin das ihr ursprünglich in § 11 des Vertrages vom
77. Mai 1999 eingeräumte Rücktrittsrecht ausgeübt habe. Jedenfalls sei die Auflassung des Grundstücks erst nach dem Inkrafttreten der Veränderungssperre erklärt worden. Ein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff stehe der Klägerin schon deswegen nicht zu, weil sie damals weder Eigentümerin gewesen sei, noch sonst eine enteignungsfähige Rechtsposition inne gehabt habe. Ein etwaiger Anspruch aus dem Kaufvertrag mit den Voreigentümern sei jedenfalls nicht durch eine Vormerkung dinglich gesichert gewesen. Die von der Klägerin nunmehr gemäß Anlage Bf 11 aufgemachte Schadensberechnung beruhe auf unzutreffenden Annahmen. Das Vorbringen zu den Mietvertragsverhandlungen mit den Firmen E. und Aldi sei unklar und widersprüchlich. Die behauptete Laufzeit der Mietverträge habe ursprünglich 20 Jahre betragen, während nunmehr eine Laufzeit von 25 Jahren zugrunde gelegt werde. Die Mietvertragsverhandlungen würden daher insgesamt mit Nichtwissen bestritten. Gleiches gelte für die Richtigkeit der in der Anlage Bf 11 in Ansatz gebrachten Einzelpositionen und Gesamtausrechnungen. Die zukünftige Entwicklung sei in keiner Weise vorhersehbar. Zu bestreiten sei insbesondere auch, dass die Klägerin ihren Schaden bis zum Jahre 2023 hochrechnen könne. Der auf den Ersatz zukünftigen Schadens gerichtete Klagantrag sei daher, wenn nicht schon unzulässig, so jedenfalls unbegründet. Der Senat hat im Termin vom
78. November 2004 die mündliche Verhandlung auf den Grund des Anspruchs beschränkt (vgl. Bl. 403 d.A.). Ergänzend wird für den Sach- und Streitstand Bezug genommen auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen. Gründe Die frist- und formgerecht eingelegte und ordnungsgemäß begründete Berufung der Klägerin ist zulässig. Auch die Umstellung der Klage dahin, dass statt des ursprünglich als Antrag zu 2) gestellten Feststellungsantrages nunmehr von der Klägerin ein einheitlicher den Gesamtschaden erfassender Zahlungsantrag verfolgt wird, unterliegt im Hinblick auf § 264 Nr. 2 ZPO keinen Zulässigkeitsbedenken und stellt angesichts des gleich gebliebenen Klaggrundes auch keine Teilerledigung dar (vgl. BGH v. 12.5.1992 - VI ZR 118/91 , NJW 1992, 2296 ). In der Sache hat die Berufung insoweit Erfolg, als entgegen der Ansicht des Landgerichts der Klägerin wegen der unterbliebenen rechtzeitigen Erteilung eines Vorbescheids dem Grunde nach ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zusteht (dazu I.) Der Höhe nach ist der Rechtsstreit allerdings nicht zur Entscheidung reif, so dass der Senat den Erlass eines Zwischenurteils über den Grund für angezeigt hält (dazu II.) I. Die Klägerin ist gemäß Art. 34 GG i. V. mit § 839 BGB berechtigt, von der Beklagten Ersatz des Schadens zu verlangen, der dadurch entstanden ist, dass das von der Klägerin erworbene Grundstück W. 64 nicht gemäß dem Durchführungsplan 408 vom 28.10.1960 bebaut werden konnte. Die Bediensteten der Beklagten haben die ihr der Klägerin gegenüber obliegenden Amtspflichten schuldhaft dadurch verletzt, dass sie der Klägerin nicht in angemessener Zeit den beantragten Vorbescheid für den Neubau eines eingeschossigen Verkaufs- und Lagergebäudes auf dem genannten Grundstück erteilt haben (dazu 1.). Im Falle der rechtzeitigen positiven Bescheidung des Vorbescheidsantrags wäre der Klägerin bei pflichtgemäßen Verhalten der Bediensteten der Beklagten die beantragte Baugenehmigung für das beabsichtigte Bauvorhaben zu erteilen gewesen (dazu 2.). Dadurch, dass die Klägerin das Grundstück nicht entsprechend den Festsetzungen des Durchführungsplans 408 hat bebauen können, sondern sich nunmehr an der Ausweisung des Grundstücks im Bebauungsplan W. 72 orientieren muss, ist der Klägerin ein der Höhe nach noch zu ermittelnder Schaden entstanden (dazu 3.).
79. Die Bediensteten der Beklagten hätten der Klägerin auf deren Antrag hin einen positiven Vorbescheid für den Neubau eines eingeschossigen Verkaufs- und Lagergebäudes auf dem Grundstück W. 64 in Hamburg erteilen müssen. Auch wenn die Klägerin zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen gewesen ist, war sie als zukünftige Bauherrin im Sinne von § 54 HBauO, als die die Beklagte die Klägerin auch durchgängig angesehen hat, berechtigt, von der Beklagten gemäß § 65 HBauO eine Entscheidung darüber zu beantragen, ob für die beabsichtigte Nutzung des Grundstücks eine Genehmigung erteilt werden kann. Das erforderliche Sachentscheidungsinteresse kann der Klägerin im Hinblick auf deren in dem Grundstückskaufvertrag zum Ausdruck kommenden Bauabsichten nicht abgesprochen werden. Dem Anspruch auf Erteilung einer Bebauungsgenehmigung hätte im Ergebnis entsprochen werden müssen, weil dem geplanten Bauvorhaben aus planungsrechtlicher Sicht öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstanden (vgl. § 69 HBauO). Das Grundstück W. 64 war in dem gemäß § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG 1960 übergeleiteten Durchführungsplan 408 als Geschäftsgebiet mit zwei Vollgeschossen in geschlossener Bauweise i.S.d. § 10 BPVO ausgewiesen. In einem solchen Geschäftsgebiet sind lediglich erheblich belästigende Geschäfts- und Gewerbebetriebe unzulässig, wozu das Bauvorhaben der Klägerin wegen Fehlens derartiger Immissionen nicht zählte. Befürchtete Auswirkungen durch erst später hinzutretende Betriebe konnten eine Ablehnung des beantragten Vorhabens nicht rechtfertigen. Auch die Größe des in Aussicht genommenen Einzelhandels stand der Zulässigkeit nicht entgegen. Das ergibt sich schon aus der eigenen Einschätzung der Beklagten, wie sie in Nr. 4.1 und 4.3 der Verfügung "Bauprüfdienst 8/1997" (Anl. B 2) zum Ausdruck kommt, wonach auch großflächiger Einzelhandel im Sinne des § 11 BauNVO in solchen der BPVO unterliegenden Geschäftsgebieten zulässig ist. Dementsprechend traf dann auch der Planungsausschuss anlässlich seiner Befassung mit dem Vorbescheidsantrag der Klägerin im Juni 1998 die Feststellung, dass die von der Klägerin beantragte Nutzung des Grundstücks auf der Grundlage des Durchführungsplans 408 als plangemäß zu genehmigen sei (vgl. hierzu die Vorlage für die Sitzung des Planungsausschusses vom
80. Juni 1998, Anl. K 7 S. 2). Der Erteilung eines positiven Vorbescheides stand zumindest im Ergebnis auch nicht entgegen, dass in dem ursprünglich Antrag vom
81. Februar 1998 (Anl. K 1) bei der Ausweisung des Baukörpers die im Plan vorgesehenen Baulinien im Norden und im Osten überschritten worden sind. Dabei kann hier dahinstehen, ob der Klägerin bei sachgerechter Ausübung des in § 13 Abs. 4 BPVO eingeräumten Ermessens eine Ausnahmegenehmigung hätte erteilt werden müssen. Jedenfalls war eine Anpassung des Baukörpers an die Baulinien ohne weiteres möglich und ist von der Klägerin auf den entsprechenden Hinweis seitens der Beklagten auch unverzüglich vorgenommen worden. Dass die Bediensteten der Beklagten selbst der Ansicht waren, das Vorhaben wegen Nichteinhaltung der Baulinien im ursprünglichen Antrag vom
82. Februar 1998 nicht endgültig ablehnen zu können, zeigt sich daran, dass sie das Schreiben vom
83. Juli 1998, in welchem die Befreiung vom Überschreiten der festgelegten Baulinien abgelehnt wurde, lediglich als "Zwischenbenachrichtigung" bezeichnet und mit der Mitteilung verbunden haben, dass der Antrag der Klägerin sich im Prüfverfahren befinde, wegen der zentrumsgefährdenden Art der Nutzung negativ beurteilt werden solle, vor Bekanntgabe der endgültigen Entscheidung aber dem "Behördenarbeitskreis Gewerbebau" zugeleitet worden sei (vgl. Anl. K 3). Demnach rechtfertigte die Baulinienüberschreitung auch aus der Sicht der Beklagten keine vollständige Ablehnung des Vorbescheidsantrags der Klägerin, vielmehr stand nach wie vor die Beurteilung des Bauvorhabens unter dem Aspekt der Zulässigkeit der avisierten Nutzung in dem Plangebiet in Rede. Auch eine etwa bestehende Unklarheit über die Größe der Verkaufsfläche war nicht geeignet, eine Ablehnung des Vorbescheidsantrags zu rechtfertigen. Insoweit ist der Beklagten zwar einzuräumen, dass es in dem ursprünglichen Antrag vom
84. Februar 1998 (Anl. K 1) hieß, im westlichen Teil solle ein Einzelhandelsfläche in einer Größe von 850 qm mit dazugehörigen Nebenräumen entstehen, was bedeutete, dass das Vorhaben bei Zugrundelegung einer Nettoverkaufsfläche von 850 qm im Grenzbereich zur Großflächigkeit eines Einzelhandelsunternehmens lag und damit nicht "unproblematisch" genehmigungsfähig war (vgl. zur Großflächigkeit eines Einzelhandels BVerwG v. 22.5.187 - 4 C 19.85 , NVwZ 1987, 1976 sowie BVerwG v. 22.7.2004 - 4 B 29.04 , BauR 2004, 1735 ). Aber auch hier gilt, dass die Klägerin auf entsprechenden Hinweis die Angabe zur Nettoverkaufsfläche unverzüglich klarstellend auf 700 qm korrigierte (vgl. anwaltliches Schreiben vom
85. April 1998, Anl. K 2) und damit die Obergrenze für wohnungsnahe Betriebe einhielt und demgemäß die Bediensteten der Beklagten auch insoweit alsbald von der planungsrechtlichen Zulässigkeit der beabsichtigten Nutzung ausgingen. Demgemäß hatten die Bediensteten der Beklagten spätestens nach Ausräumung der Unklarheiten zur Einhaltung der Baulinien und nach Richtigstellung der Größe der Nettoverkaufsfläche die Pflicht, den Vorbescheidsantrag positiv zu bescheiden. Die im Rahmen des Ursachenzusammenhangs für den Schadenseintritt näher zu untersuchende Frage geht allein dahin, zu welchem Zeitpunkt der Vorbescheidsantrag der Klägerin bei pflichtgemäßen Verhalten der Bediensteten der Beklagten spätestens positiv hätte beschieden sein müssen, ob die Bediensteten der Beklagten die Gelegenheit gehabt hätten, den Vorbescheidsantrag wegen der Veröffentlichung eines Aufstellungsbeschlusses gemäß § 15 BauGB zurückzustellen und ob sich die Beklagte mit Erfolg darauf berufen kann, dass sie frühzeitigerer Erteilung des Vorbescheids dessen Wirkung durch Erlass einer Veränderungssperre hätte außer Kraft setzen können. Die Bediensteten der Beklagten haben durch die unberechtigte Verzögerung der Bescheidung des Vorbescheidsantrags ihre der Klägerin gegenüber obliegenden Amtspflichten schuldhaft verletzt. Zwar ist es nicht unzulässig, dass eine Gemeinde einen Bauantrag oder eine Bauvoranfrage, die nach der bestehenden Rechtslage positiv beschieden werden müsste, zum Anlass nimmt, Maßnahmen zur Planungsänderung einzuleiten und diese nach Maßgabe der §§ 14 , 15 BauGB zu sichern. Diese Maßnahmen müssen aber zu einem Zeitpunkt vorgenommen sein, zu dem das Gesuch noch nicht zu bescheiden ist. Die bewusste Nichtbescheidung eines entscheidungsreifen Baugesuchs mit dem Ziel, planerisches Instrumentarium zur Verhinderung einer positiven Bescheidung in Funktion zu setzen, wie sie hier der Fall gewesen ist, stellt eine schuldhafte Amtspflichtverletzung im Sinne von § 839 BGB dar. Der Anspruch der Klägerin auf einen positiven Bauvorbescheid durfte nicht dadurch vereitelt werden, dass die Entscheidung bis zum Wirksamwerden eines Aufstellungsbeschlusses hinausgeschoben wurde (vgl. hierzu BGH v. 12.7.2001 - III ZR 282/00 , WM 2001, 1959 , 1960, und BGH v. 23.1.1992 - III ZR 191/90 , NVwZ 1993, 299 , 300).
86. Entgegen der Ansicht des Landgerichts lässt sich die Feststellung treffen, dass die Klägerin im Falle der rechtzeitigen Erteilung des Vorbescheides für das von ihr beabsichtigte Bauvorhaben bei pflichtgemäßem Verhalten der Bediensteten der Beklagten eine Baugenehmigung erhalten hätte. Es spricht schon einiges dafür, dass es zur Erteilung dieser Baugenehmigung bereits bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Beschlusses zur Einleitung des Bebauungsplanverfahrens W. 72 hätte kommen müssen (dazu a). Aber auch wenn dies nicht der Fall gewesen wäre, hätte die Beklagte der Klägerin gleichwohl die begehrte Baugenehmigung erteilen müssen. Die Beklagte hätte bei Vorliegen eines positiven Vorbescheids nicht das Recht gehabt, das Baugesuch gemäß § 15 BauGB wegen der im August 1998 erfolgten Veröffentlichung eines Aufstellungsbeschlusses bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre im April 1999 zurückzustellen (dazu b). Die Beklagte kann sich gegenüber der Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie bei früherem Vorliegen eines positiven Vorbescheids die Möglichkeit gehabt hätte, so rechtzeitig eine Veränderungssperre in Kraft zu setzen, dass vor Erteilung der Baugenehmigung an die Klägerin der Vorbescheid gemäß § 71 Abs. 1 Satz 3 HBauO wirkungslos geworden wäre (dazu c). a) Bei sachgerechter Behandlung des Antrags der Klägerin durch die Bediensteten der Beklagten hätte ein positiver Vorbescheid innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Eingang des Antrags am
87. Februar 1998, also bis zum
88. Mai 1998 ergehen können. Die Zulässigkeit der beabsichtigten Nutzung in dem Geschäftsgebiet war nach Erhalt des anwaltlichen Schreibens der Klägerin vom
89. April 1998, in dem klargestellt wurde, dass die Nettoverkaufsfläche sich auf lediglich 700 qm beschränkte, nicht mehr in Zweifel zu ziehen, was die Bediensteten der Beklagten auch erkannt hatten, wie daran deutlich wird, dass vom Arbeitskreis Zentrum in dessen Sitzung vom
90. April 1998 empfohlen wurde, eine Änderung des Bebauungsplans herbeizuführen, um das Vorhaben zu verhindern. Auch der Umstand, dass der ursprüngliche Antrag bei der Ausweisung des Baukörpers die im Plan vorgesehenen Baulinien nicht einhielt, hätte einer positiven Bescheidung des Vorbescheidsantrages innerhalb einer Frist von drei Monaten dann nicht entgegengestanden, wenn die Klägerin von den Bediensteten der Beklagten unverzüglich und nicht erst im Rahmen der "Zwischenbenachrichtigung" vom
91. Juli 1998 (Anl. K 3) darauf hingewiesen worden wäre, dass eine Befreiung von der Einhaltung der Baulinien nicht erteilt würde. Dann wäre der Vorbescheidsantrag der Klägerin weit früher in der Form umgestaltet worden, wie es dann unverzüglich als Antwort auf die "Zwischenbenachrichtigung" vom
92. Juli 1998 mit Schreiben der Klägerin vom
93. Juli 1998 (Anl. K 4) geschehen ist. Insofern hätte von Seiten der Beklagten innerhalb einer für die Bescheidung eines Vorantrags grundsätzlich auskömmlichen Frist von drei Monaten die Entscheidungsreife hergestellt werden können und wäre dann der Vorbescheidsantrag spätestens bis zum
94. Mai 1998 positiv zu bescheiden gewesen. Geht man des Weiteren davon aus, dass die Klägerin nach Erhalt des positiven Bauvorbescheids binnen eines weiteren Monats den Bauantrag eingereicht hätte, wie sie es geltend macht und wie es angesichts des Zuschnitts des eingeschossigen Gebäudes auch plausibel erscheint, so hätte der Beklagten der endgültige Bauantrag am
95. Juni 1998 vorgelegen. Billigt man der Beklagten für die Bescheidung dieses Antrags eine Frist von weiteren zwei Monaten zu, was angesichts dessen, dass die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens dann schon geklärt gewesen wäre, als auskömmlich anzusehen ist, so hätte die endgültige Baugenehmigung schon am
96. August 1998 erteilt sein müssen, also zu einem Zeitpunkt, als der Planaufstellungsbeschluss W. 72 noch nicht veröffentlicht worden war. b) Aber selbst wenn man davon ausgeht, dass bei pflichtgemäßen Verhalten der Bediensteten der Beklagten der weitere Geschehensablauf sich nicht so zügig dargestellt hätte und es bis Anfang August 1998 zwar zur Erteilung eines positiven Bauvorbescheides, nicht aber zur endgültigen Baugenehmigung für das Vorhaben der Klägerin gekommen wäre, so hätte der Klägerin auf der Grundlage des Vorbescheides, der, wie schon das Landgericht angenommen hat (vgl. S. 20 der Urteilsausfertigung), bei pflichtgemäßem Verhalten der Bediensteten der Beklagten spätestens am
97. Juni 1998 hätte vorliegen müssen, die begehrte Baugenehmigung gleichwohl erteilt werden müssen. Der erkennende Senat folgt dem Landgericht nicht dahin, dass die Beklagte den auf der Grundlage eines positiven Vorbescheides gestellten Bauantrag der Klägerin im Hinblick auf das zwischenzeitliche Vorliegen eines Aufstellungsbeschlusses für eine Planänderung gemäß § 15 BauGB hätte zurückstellen dürfen. Auszugehen ist, wie auch das Landgericht nicht verkennt, davon, dass ein landesgesetzlich vorgesehener Vorbescheid, der die bebauungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens feststellt ("Bebauungsgenehmigung")), als vorweggenommener Teil der Baugenehmigung eine die Verwaltung grundsätzlich bindende Vorabentscheidung darstellt (vgl. BVerwG v. 23.5.1975 - IV C 28.72 , BVerwGE 48, 242 ; BGH v. 17.5.1984 - III ZR 86/83 , NJW 1985, 1335 ). Von diesem Grundsatz geht auch die Regelung in § 65 HBauO aus (vgl. OVG Hamburg v. 28.11.1985 - Bf II 27/85 , HmbJVBl. 1986, 34 zu § 97 Abs. 1 Satz HBauO a.F.). Bei dieser Sachlage ist, soweit es an einer speziellen landesgesetzlichen Regelung fehlt, nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen davon auszugehen, dass sich der positive Vorbescheid gegenüber nachfolgenden Rechtsänderungen durchsetzt. Dies gilt nach der ständigen Rechtsprechung der Obersten Bundesgerichte grundsätzlich auch für Veränderungssperren (vgl. BVerwG v. 4.2.1984 - 4 C 39.82 , BVerwGE 69,1 = NVwZ 1985, 183 ; BGH v. 20.12.1985 - V ZR 263/83 , BGHZ 96, 385 , 389). Daraus folgt zwangsläufig, dass sich der Vorbescheid auch gegenüber dem "schwächeren" Recht der Verwaltung, die Bescheidung des Bauantrags unter den Voraussetzungen der §§ 14 , 15 BauGB zurückstellen zu können, durchsetzt. An Letzterem ändert die in § 71 Abs. 1 S. 3 HBauO enthaltene Regelung nichts, wonach ein Bauvorbescheid unwirksam wird, sobald für das Grundstück eine Veränderungssperre in Kraft getreten oder ein Bebauungsplan öffentlich ausgelegt oder eine öffentliche Auslegung festgestellt worden ist. Zwar ist diese von den anderen Landesbauordnungen abweichende spezialgesetzliche Regelung unter bundesrechtlichen Aspekten nicht rechtsunwirksam, weil sich Art und Umfang der Bindungswirkung eines Vorbescheids nach Landesrecht bestimmen (vgl. BVerwG v. 4.3.1983 - 4 C 69.79 , Baurechtssammlung - BRS - Bd. 40 Nr. 71). Die Besonderheit dieser Regelung steht aber einer ausdehnenden Anwendung dieser Vorschrift entgegen. Sie kann daher von der Rechtsprechung nicht auf den Zurückstellungsbescheid nach § 15 BauGB erstreckt werden. Dagegen spricht, dass der hamburgische Gesetzgeber in Kenntnis beider Sicherungsinstrumente in § 71 Abs. 1 Satz 3 HBauO lediglich die Veränderungssperre angeführt hat, nicht aber das schwächere Sicherungsinstrument der Zurückstellung (in diesem Sinne auch Alexejew/Haase/Großmann, Hamburgisches Bauordnungsrecht, Stand September 2003, § 65 HBauO Rn. 26). Diese differenzierende Regelung ist auch sachgerecht, weil anderenfalls der in Hamburg ohnehin nur mit eingeschränkter Wirkung ausgestattete Vorbescheid zusätzlich ausgehöhlt und seiner Qualität als Vorabentscheidung über die Bebaubarkeit des Grundstücks weiter beraubt würde. Der Senat sieht sich an dieser Einschätzung der Rechtslage auch nicht durch seine - vom Landgericht in Bezug genommene - Entscheidung vom
98. März 1992 (Az. 1 U 126/91) gehindert. Es lässt sich schon nicht feststellen, dass in jener Entscheidung stillschweigend die Auffassung zugrunde gelegt worden sei, aus der Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 3 HBauO folge, dass in Hamburg trotz Vorliegens eines positiven Vorbescheids noch ein Zurückstellungsbescheid bezüglich des Bauantrags ergehen dürfe. In der vom Landgericht in diesem Zusammenhang ebenfalls angesprochenen, in jenem Verfahren zum Az 1 U 126/91 ergangenen und zur Aufhebung des Berufungsurteils führenden Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.9.1993 heißt es hierzu nämlich: "Die Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 3 HBauO ... rechtfertigt seinem Wortlaut nach nicht den Erlass eines Zurückstellungsbescheids, bevor die genannten Voraussetzungen gegeben sind. Ob das Berufungsgericht die irrevisible Vorschrift des § 71 Abs. 1 Satz 3 HBauO (§ 549 Abs. 1 ZPO) überhaupt auf den Zurückstellungsbescheid entsprechend anwenden wollte, erscheint zweifelhaft" (BGH v. 23.9.1993 - III ZR5 4/92, NVwZ 1994, 405 , 408). Selbst wenn aber die Entscheidung des Senats vom
99. März 1992 (Az. 1 U 126/91) anders zu verstehen sein sollte, hält der Senat daran nicht fest, sondern beschränkt die Anwendbarkeit von § 71 Abs. 1 Satz 3 HBauO auf die in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen. Eine entsprechende Anwendung auf den Zurückstellungsbescheid des § 15 BauGB kommt aus den angeführten Gründen nicht in Betracht. c) Die Beklagte kann ihrer Schadensersatzverpflichtung auch nicht mit dem Einwand begegnen, sie hätte bei früherem Erlass eines positiven Vorbescheids die Möglichkeit gehabt, so rechtzeitig eine Veränderungssperre in Kraft zu setzen, dass vor Erteilung der Baugenehmigung an die Klägerin der Vorbescheid gemäß § 71 Abs. 1 Satz 3 HBauO wirkungslos geworden wäre. Die Voraussetzungen, unter denen eine Behörde sich auf den sog. Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens berufen kann, sind im Streitfall nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH v. 12.7.2001 - III ZR 282/00 , WM 2001, 1959 , 1960; BGH v. 3.2.2000 - II ZR 296/98 , BGHZ 143, 362 , 365), der sich der Senat anschließt, ist rechtmäßiges Alternativverhalten dann zu berücksichtigen, wenn der Behörde ein Verfahrensfehler unterlaufen war und sie bei einem ordnungsgemäßen Verhalten zu der gleichen Entscheidung hätte kommen können oder wenn sie sie selbst eine fehlende Rechtsgrundlage hätte schaffen müssen. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall indes nicht vor. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, für den Erlass einer Veränderungssperre durch den dafür zuständigen Senat und für dessen Inkrafttreten so rechtzeitig zu sorgen, dass sie vor der Entscheidung über den Bauantrag, die innerhalb angemessener Zeit hätte getroffen werden müssen, vorgelegen hätte, weil nur dann die Voraussetzungen gegeben gewesen wären, unter denen der Bauvorbescheid gemäß § 71 Abs. 1 Satz 3 HBauO seine Wirkung verloren hätte. Der Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens kann nicht dazu führen, dass die nicht rechtzeitig geschaffene Rechtsgrundlage für das Unwirksamwerden des Bauvorbescheids, nämlich die Veränderungssperre, als zu einem früheren Zeitpunkt erlassen anzusehen ist. Dass der Senat der Beklagten als der für den Erlass einer Veränderungssperre zuständige Verordnungsgeber rechtzeitig eine Veränderungssperre hätte erlassen können, reicht auch verbunden mit dem Umstand, dass die Verhinderung des Bauvorhabens dem Interesse der Verwaltung entsprochen hat, nicht aus, der Klägerin den Ersatz des aus dem amtspflichtwidrigen Verhalten der Bediensteten erwachsenen Schadens zu versagen. Insofern unterscheidet sich dieser Fall rechtserheblich von den Fällen, in denen der Bundesgerichtshof den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens hat durchgreifen lassen. Weder beruht es hier auf einem Verfahrensfehler, dass die Veränderungssperre nicht rechtzeitig in Kraft getreten ist, noch hatte die Beklagte die Pflicht, die fehlende Rechtsgrundlage zu einem früheren Zeitpunkt als tatsächlich geschehen zur Verhinderung des Bauvorhabens zu schaffen. Die Beklagte beruft sich für ihre abweichende Rechtsansicht zu Unrecht auf die Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichts vom 8.2.2000 - 3 U 443/99 ( NVwZ-RR 2001, 702 ff. und Anl. BG 8). Dort ist ausnahmsweise der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens für durchgreifend erachtet worden, weil lediglich Verfahrensfehler dazu geführt hatten, dass die zugleich mit der Aufstellung des Bebauungsplans beschlossene Veränderungssperre nicht wirksam geworden war. Ein solcher Fall liegt hier, wie ausgeführt, nicht vor.
100. Die Klägerin hat dadurch, dass sie das von ihr erworbene Grundstück nicht entsprechend den Festsetzungen des Durchführungsplans 408 hat bebauen können, einen Vermögensschaden erlitten. Die von der Klägerin in Aussicht genommene Bebauung des Grundstücks W. 64 mit einem eingeschossigen Verkaufs- und Lagergebäude und die damit verbundene Nutzung des Gebäudes als Einzelhandelsbetrieb mit einer Nettoverkaufsfläche von ca. 700 qm ist nach den Festsetzungen des Bebauungsplan W. 72 rechtlich nicht mehr zulässig. Demgemäß erteilte die Beklagte der Klägerin nach Inkrafttreten der Veränderungssperre unter dem
101. Juli 1999 einen negativen Vorbescheid, der die Klägerin an der ursprünglich plangemäßen Nutzung des von ihr erworbenen Grundstücks hinderte. Der Klägerin kann auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie sich gegen diesen negativen Bescheid nicht weiter zur Wehr gesetzt hat. Auf der Grundlage des nunmehr geltenden Plans war die beabsichtigte Nutzung nicht mehr zulässig. Insofern ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin ihr ursprüngliches Vorhaben nunmehr noch auf rechtmäßige Weise hätte realisieren können. In jedem Falle war ihr eine streitige Weiterverfolgung ihres Vorhabens nicht zumutbar. Vor Inkrafttreten der Veränderungssperre hat die Klägerin durch Einlegung von Widerspruch und Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlicher Hilfe das ihr Zumutbare zur Abwendung des Schadens, wenn auch ohne Erfolg, getan, so dass auch § 839 Abs. 3 BGB einem Schadensersatzanspruch nicht entgegensteht. Auch wenn nach dem gegenwärtigen Sachstand nicht feststeht, welchen wirtschaftlichen Vorteil im Einzelnen die Klägerin bei Erhalt einer Baugenehmigung zur Errichtung eines Gebäudes, in dem u.a. ein Einzelhandel mit einer Nettoverkaufsfläche von ca. 700 qm hätte betrieben werden können, erzielt hätte, so lässt sich gleichwohl sagen, dass diese Art der Nutzung für die Klägerin erheblich vorteilhafter gewesen wäre als diejenige, die auf der Grundlage des Bebauungsplanes W. 72 jetzt noch in Betracht kommt. Der von der Klägerin nunmehr noch verfolgte Zahlungsanspruch ist daher dem Grunde nach für berechtigt zu erklären. II. Da der Umfang des von der Klägerin, gestützt auf die Berechnung in Anlage Bf 11, geltend gemachten Schadensersatzanspruchs von insgesamt EUR 1.775.449,01 streitig ist, wobei die Beklagte sowohl den Abschluss und die Laufzeit der von der Klägerin vorgelegten Verträge mit Nutzungsinteressenten als auch die Höhe der zugrunde gelegten Investitionskosten und der daraus abgeleiteten Gewinnerzielungsmargen bestreitet, ist der Rechtsstreit der Höhe nach nicht zur Entscheidung reif. Zur Klärung dieser Frage bedarf es der Erhebung umfangreicher Beweise. Aus diesem Grunde hält der Senat, der die Verhandlung auf den Anspruchsgrund beschränkt hat, den Erlass eines Zwischenurteils über den Grund gemäß § 304 ZPO für angezeigt. Von einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht zur Weiterverhandlung über die Höhe des Anspruchs gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO a.F., der hier gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO noch Anwendung findet, sieht der Senat angesichts der Dauer des Rechtsstreits und im Hinblick darauf, dass keine der Parteien dies angeregt hat, ab. III. Die Kostenentscheidung ist dem Schlussurteil vorzubehalten. Ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst. Permalink: http://openjur.de/u/86004.html Kommentare