LG Hamburg, Urteil vom 31.05.2006 - 404 O 129/05

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 162.070,22 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.09.2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von EUR 162.070, 22 aus einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Bei der Klägerin handelt es sich um eine Immobiliengesellschaft, die bundesweit Gewerbemietobjekte errichtet und betreibt. Die Beklagte übernimmt als Kreditversicherung u.a. im Rahmen von Bauvorhaben für Bauträger Erfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften. Die Klägerin schloss am 10.12.1992 - damals noch als "D. ... " firmierend - mit der A. ... (Arge) einen Generalunternehmervertrag (Anl. K 3), dessen Inhalt die schlüsselfertige Errichtung des Isar-Büroparks Hallbergmoos, München (vgl. Anl. K 1, 2), war. Bei den Gesellschaftern der Arge handelte es sich um die mittlerweile insolvente P. ... Bau AG sowie die ebenfalls insolvente W. B. AG. § 11 Ziff. 11.5 des Vertrages vom 10.12.1992 sah vor, dass die A. ... einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme (DM 180.306.000,00) ablösen können sollte durch die Stellung einer Bürgschaft nach einem dem Vertrag beigefügten Muster. Die relevanten Vertragsbestimmungen lauten wie folgt: § 11 Ziff. 11.3 [...] Die Schlusszahlung erfolgt nach Abnahme unter Abzug eines Sicherheitsbetrages in Höhe von 5 % des Pauschalpreises für die Dauer der Gewährleistung auf die Schlussrechnung. [...] § 11 Ziff. 11.5 Der GU (= Generalunternehmer) kann den vorgenannten Sicherheitsbetrag ablösen, indem er auf seine Kosten eine Gewährleistungsbürgschaft (gemäß beigefügtem Muster 5) in Höhe des vereinbarten Sicherheitsbetrages beibringt. Die Rückführung der Bürgschaft erfolgt nach Ablauf der in § 15 vereinbarten individuellen Fristen für die genannten Gewerke anteilig. Das aus dem Haus der Klägerin stammende Bürgschaftsmuster (Anl. K 5) sah eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vor. Die Bürgschaft über einen Betrag von DM 1.176.000, 00 wurde von der Beklagten, damals noch unter H. Kreditversicherungs-AG firmierend, übernommen (Bürgschaftsurkunde Nr. ..., Anl. K 7). Noch 1996 kamen die Parteien des Generalunternehmervertrages anlässlich eines aufgrund mutmaßlicher Mängel durchgeführten selbständigen Beweissicherungsverfahrens überein, dass die Arge erforderlichenfalls weitere Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern stellen würde. Bereits im Oktober 1997 wurde eine aus dieser Vereinbarung resultierende Bürgschaft gestellt. Nachdem die Arge 1999 die Bürgschaftsurkunde aus 1997 zurückforderte, verständigten sich die Parteien des Vertrages darauf, dass die streitgegenständliche Bürgschaft (Urkunde Nr. ...) auch auf die eventuellen Mängel aus 1996 erstreckt werden soll (Anlagen K 8-10, 12, 14), was im Jahr 2000 erfolgte. Die Klägerin behauptet, dass der Sicherungsfall eingetreten sei, da die Dächer der Häuser Nr. 1 und 5 des Isar-Büroparks Hallbergmoos gravierende Feuchtigkeitsschäden aufweisen würden. Diese Schäden seien auch von der Hauptschuldnerin, der A. ... anerkannt worden (Anlagen K 17 und 18). Ursache der Undichtigkeiten sei nach einem von der Klägerin eingeholten Gutachten (Anl. K 19) ein fehlerhaft vorgenommener Anschluss der Blecheindeckung im Übergang zum Glasdach. Da die Hauptschuldnerin die Mängelbeseitigung seit Feststellung der Mängel im Jahr 2003 und trotz Fristsetzung (Anlage K 16) bislang nicht vorgenommen habe, könne die Klägerin die Kosten für von ihr veranlasste Notabdichtungen (EUR 6.479, 22, Anl. K 20.-22) sowie den erforderlichen Kostenvorschuss für die ordentliche Mängelbeseitigung (EUR 155.600,00, Gutachten des Ingenieurbüros für angewandte Bauphysik Anl. K 19, S. 12) verlangen. Gewährleistungsansprüche seien nicht verjährt. Die in § 15 Ziff. 15.1 vereinbarte zehnjährige Verjährungsfrist sei nicht vom Abschluss eines Wartungsvertrages abhängig gemacht worden, sondern habe lediglich eine vertragliche Nebenpflicht dargestellt. Insbesondere sei die Inanspruchnahme der Beklagten auch nicht rechtsmissbräuchlich, da die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede in § 11 Ziff. 11.5 des Generalunternehmervertrages vom 10.12.1992 keine vorformulierte Vertragsbedingung im Sinne des § 1 Abs. 1 AGBG darstelle. Die Klägerin behauptet, dass der gesamte Vertrag in allen Einzelheiten vielmehr individualvertraglich ausgehandelt worden sei. Bei den Parteien des Generalunternehmervertrages handele es sich um professionell agierende und äußerst erfahrene Geschäftsleute; jede Klausel des Vertragstextes sei in über ein Jahr andauernden Vertragsverhandlungen einzeln ausgehandelt und alle Klauseln seien bis zur Erstellung der Endfassung mehrfach abgeändert worden. Der Vertrag zu einem Pauschalfestpreis sei speziell auf Errichtung des konkreten Objektes abgestimmt worden. Der gesamte Vertragstext habe hierbei ernsthaft zur Disposition gestanden. Insbesondere sei auch über die Ausgestaltung der Sicherungsabrede in § 11 Ziff. 11.5 sowie die Möglichkeiten einer anderweitigen Absicherung gesprochen worden und im Rahmen dessen habe die Klägerin ihre Bereitschaft zur Zulassung eines gleichwertigen Sicherungsmittels ausdrücklich erklärt. U.a. am 08.11.1991 habe die Klägerin, vertreten durch ihren Projektleiter. Herrn H. B., ausdrücklich ihre Bereitschaft, andere Mängelsicherheiten als die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu akzeptieren. Die Arge Isar- Büropark Hallbergmoos, vertreten d.d. kaufmännische Geschäftsführung, Herrn H. Sch., sei jedoch mit der Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern einverstanden und zur Vereinbarung anderer, in § 17 VOB/B bezeichneter Sicherheitsleistungen nicht bereit gewesen (Zeugnis B., Sch.). Auch die dem Vertrag beigefügte Muster-Bürgschaftsurkunde sei im Einzelnen ausgehandelt worden. Die Arge habe also reale Möglichkeiten zum Aushandeln gehabt; der Kerngehalt der Bestimmung des § 11 Ziff. 11.5 sei im Rahmen der Verhandlung ernsthaft zur Disposition gestellt worden. Ferner würden von der Klägerin vereinbarte Sicherungsklauseln sonst auch anders lauten, als die hier streitgegenständliche Sicherungsabrede; sie habe die Bestimmung also schon nicht in den Generalunternehmervertrag eingeführt. Weiterhin sei eine mehrfache, einvernehmliche, nachträgliche Änderung der Sicherungsabrede in § 11 Ziff. 11.5 im Hinblick auf Art der Sicherheitsleistung, Sicherungsumfang und Höhe der Sicherheitsleistung vorgenommen worden. So sei zum Beispiel 1995 vereinbart worden, dass anstelle der ursprünglich vorgesehenen einzelnen Bürgschaft zwei Bürgschaften zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts gestellt werden sollten, um den verschiedenen in § 15 Ziff. 15.1 des Vertrages vereinbarten Gewährleistungsfristen Rechnung zu tragen. Gleiches gelte für die 1996 erfolgte Übereinkunft zwischen den Parteien des Generalunternehmervertrages weitere Bürgschaften zu stellen. Selbst nach Bekanntwerden der Rechtsprechung des BGH zu formularmäßigen Gewährleitungssicherungsvereinbarungen zur Bestellung von Bürgschaften auf erstes Anfordern hätten sich die Bauvertragsparteien vorliegend also noch in intensiven Verhandlungen individualvertraglich auf eine Erweiterung des Sicherungszwecks verständigt. Auch könne dem Vertrag keine einseitige Benachteiligung der Arge entnommen werden; vielmehr handele es sich um einen durchweg ausgeglichenen Vertrag. Der Vertrag habe zudem keinen formularmäßigen Charakter, da er keinesfalls mehrere vorformulierte Klauseln aufweise. Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie aus den angeführten Gründen weder Verwenderin des Generalunternehmervertrages als solchem noch des Musters für die Bürgschaftserklärung sei; insbesondere habe sie die Sicherungsabrede weder fertig in den Vertrag eingebracht noch einseitig auferlegt. Reines Einführen einer Klausel in einen Vertrag reiche nicht zur Begründung der Verwendereigenschaft, solange diese - wie es konkret der Fall sei - ausgehandelt worden sei. Darüber hinaus sei die Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern selbst bei formularvertraglicher Vereinbarung wirksam, da Bestandteil des Vertrages auch die VOB/B seien, welche weitere Möglichkeiten zur Ablösung eines Sicherungseinbehalts vorsehen würden. Die VOB/B seien insoweit auch nicht durch die Sicherungsabrede des § 11 Ziff. 11.5 abbedungen, da dieser ein expliziter Ausschluss nicht entnommen werden könne. Die Klägerin beantragt die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 162.070, 22 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.04.2005 zu zahlen. Die Beklagte beantragt die Klage abzuweisen. Ihrer Ansicht zufolge ist die Inanspruchnahme aus der streitgegenständlichen Bürgschaftsurkunde (Nr. ...) rechtsmissbräuchlich, da die Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern aufgrund einer formularvertraglichen und gegen § 9 AGBG verstoßenden, unwirksamen Sicherungsabrede ausgereicht worden sei. Die Beklagte behauptet, dass das aus dem Haus der Klägerin stammende Muster für die Gewährleistungsbürgschaft, auf welches § 11 Ziff. 11.5 Bezug nimmt, häufiger verwendet werde (Anlagen B 2-4, 7) und die Klägerin dementsprechend mehrfach und formularmäßig die Sicherungsform einer Bürgschaft auf erstes Anfordern den jeweiligen Bürgen wie auch den Hauptschuldnern vorgegeben habe. Auch die Sicherungsabrede als solche sei in sehr ähnlicher Form in aus dem Haus der Klägerin stammenden Verträgen zu finden (Anlagen B 5 und 6). Zudem sei der Gesamtcharakter des Vertrages, der zahlreiche Klauseln mit Formularcharakter aufweise, so z.B. § 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, -15, 17-19, zu berücksichtigen. Nur in Einzelfällen werde auf das konkrete Bauvorhaben Bezug genommen, d.h. es sei in Lücken eingesetzt worden. Des Weiteren würden sich im Vertrag einseitig die Auftragnehmerseite belastende Vorschriften finden, z.B. § 3 i.V.m. 11, 4-6, 10-15. Dies alles verdeutliche, dass die Klägerin als Auftraggeberin ihre finanziellen und rechtlichen Interessen in den Generalunternehmervertrag eingebracht habe, ohne dass der Auftragnehmerseite die Möglichkeit gegeben worden wäre, einen angemessenen Ausgleich einzubringen. Die Beklagte ist der Meinung, dass es sich bei der Sicherungsabrede deshalb um AGB handele. Zu einem anderen Ergebnis können man auch nicht aufgrund der angeblichen nachträglichen Änderungen der Sicherungsabrede von 1995 sowie den späteren Abreden im Hinblick auf das Beweissicherungsverfahren, welche u.a. zu der Erweiterung der hier streitgegenständlichen Bürgschaft geführt hätten, gelangen, da die späteren Abreden keine Auswirkung auf die Frage, ob es sich bei der ursprünglichen Sicherungsabrede um AGB handele, hätten. Schließlich sei nur über eine Erweiterung der Bürgschaft auf andere Gewerke, nicht jedoch über die Art der Sicherheitsleistung verhandelt worden. Weiterhin greife auch Nr. 17 Abs. 6 VOB/B nicht ein, da die VOB/B nur nachrangig gelten sollten. Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Gründe Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von EUR 162.070, 22 aus der Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern. Die Beklagte hat die hier streitgegenständliche Gewährleistungsbürgschaft vom 19.01.1996 (Anlage K 7) wirksam übernommen. Die von der Beklagten behauptete Unwirksamkeit der Sicherungsabrede im Bauvertrag hat keine Auswirkungen auf die Beurteilung der Frage, ob der Bürgschaftsvertrag wirksam ist. Der Einwand, im Verhältnis zwischen Hauptschuldner gebe es keine Rechtsgrundlage für eine solche Sicherheit, betrifft grundsätzlich nur die Frage der materiellen Berechtigung der Anforderung (BGH, NJW 2000, 1563 , 1564). Einwände in dieser Hinsicht kann der aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern Verpflichtete nach ständiger Rechtsprechung im Erstprozess über seine Inanspruchnahme nur geltend machen, wenn der Gläubiger seine formale Rechtsstellung offensichtlich missbraucht. Es muss auf Hand liegen oder mindestens liquide beweisbar sein, dass trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen der materielle Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist. Alle Streitfragen, deren Beantwortung sich nicht ohne weiteres ergibt, sind im Rückforderungsprozess auszutragen. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn der Bürge geltend macht, der Gläubiger sei im Verhältnis zum Hauptschuldner verpflichtet, von der Bürgschaft keinen Gebrauch zu machen (BGH, NJW 2000, 1563 , 1564; NJW 2002, 1493 ). Im vorliegenden Fall greift der Einwand des Rechtsmissbrauchs deswegen nicht durch, weil weder offenkundig noch liquide beweisbar ist, dass die Bestimmung in § 11 Ziff. 11.5 des Generalunternehmervertrages, aufgrund derer die Bürgschaft ausgereicht wurde, gemäß § 9 AGBG unwirksam und die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft deswegen rechtsmissbräuchlich ist. Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung, Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB, da der Generalunternehmervertrag am 10.12.1992 geschlossen wurde. § 9 AGBG ist gemäß § 24 AGBG auch auf zwischen Unternehmern, § 14 BGB, abgeschlossene Verträge anzuwenden. Zwar hat die Beklagte substantiiert dargelegt, dass es sich bei der in § 11 Ziff. 11.5 befindlichen Sicherungsabrede um eine vorformulierte Klausel im Sinne des § 1 I AGBG handelt. Die Beklagte hat durch Vorlage der Anlagen B 5 und 6 - es handelt sich hierbei um Verträge, welche die Klägerin im Zusammenhang mit anderen Bauvorhaben abgeschlossen hat - belegt, dass die Klägerin bei der Ausgestaltung von Bauverträgen Formulierungen verwendet, die der in § 11 Ziff. 11.5 enthaltenen Sicherungsabrede des vorliegenden Vertrages entsprechen. Dies deutet darauf hin, dass die Sicherungsabrede also vorformuliert war. Unabhängig hiervon reicht als Nachweis für eine Vorformulierung vorliegend schon der in der Sicherungsabrede enthaltene Verweis [...] gemäß beigefügtem Muster 5 [...]. Die Sicherungsabrede des § 11 Ziff. 11.5 umfasst nämlich aufgrund ihrer textlichen Ausgestaltung das als Anhang beigefügte vorformulierte Bürgschaftsmuster. Das Muster gehört folglich zum Inhalt der Sicherungsabrede [BGH NJW-RR 2005, 458