AG Hamburg-Mitte, Urteil vom 21. Dezember 2005 - Az. 843-159/05

Die Angeklagte ist allein sorgeberechtigt. Sie hat dem Kindesvater die Möglichkeit zum Umgang mit dem Kind genommen, indem sie nach einem Urlaub in Südostasien zunächst dort verblieb und dann mehrere Jahre in Israel lebte. Sie hat sich damit der Kindesentziehung strafbar gemacht, weil auch das Umgangsrecht des Kindes mit seinem Vater strafrechtlichen Schutz genießt, selbst wenn die Mutter das alleinige Sorgerecht und damit auch das Recht inne hat, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen.Eine allgemeine Nachfrage beim Jugendamt, ob das Sorgerecht auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind umfaßt und ob die Mutter deshalb mit dem Kind in Israel leben dürfte, führt nicht zu einem unvermeidbaren Verbotsirrtum bei der Mutter. Denn die Angeklagte hat über eine derartig allgemein gehaltene Anfrage nicht um eine spezifische Rechtauskunft gerade in ihrem konkreten Fall ersucht, insbesondere hat sie den Mitarbeiter des Jugendamtes nicht darauf hingewiesen, daß es eine gerichtliche Umgangsreglung für den Vater gibt. Ein Verbotsirrtum kann nur dann zur Unvermeidbarkeit führen, wenn sich die Angeklagte Rechtsrat zur spezifischen Lage unter Berücksichtigung aller Fakten des Einzelfalles einholt. Nur dann kann sie sich auf die behördliche Auskunft einer zuständigen Stelle berufen. Tenor Die Angeklagte S. ist der Entziehung Minderjähriger schuldig. Sie wird verwarnt. Die Verurteilung zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 20 Euro bleibt vorbehalten. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten einschließlich der dem Nebenkläger erwachsenen notwendigen Auslagen trägt die Angeklagte. Angewendete Vorschriften: §§ 235 Abs. 2 Nr. 2, 17 S. 2, 49 Abs. 1, 59 StGB. Tatbestand I. Die Angeklagte ist 38 Jahre alt, ledig und hat einen zehnjährigen Sohn, der bei ihr in Berlin lebt und für den sie allein sorgeberechtigt ist. Die Angeklagte arbeitet als freiberufliche Hebamme und erzielt so ein monatliches Einkommen von etwa 700 Euro. Sie ist bisher nicht vorbestraft. Die Feststellungen zur Person beruhen auf den Angaben der Angeklagten sowie auf dem in der Hauptverhandlung verlesenen Bundeszentralregisterauszug vom 9.11.

1. II. Die Hauptverhandlung hat folgende Feststellungen zur Tat ergeben: Die Angeklagte und der Nebenkläger haben einen gemeinsamen Sohn, den am ... geborenen J.. Das Kind ist unehelich, eine Sorgeerklärung wurde nicht abgegeben, die Angeklagte ist daher nach § 1626a BGB alleine sorgeberechtigt. Einige Zeit nach Geburt des Kindes trennten sich die Angeklagte und der Nebenkläger. Zunächst kam es noch zu regelmäßigen Kontakten zwischen Vater und Sohn. Nach dem dritten Geburtstag des Kindes kam der Kontakt zum Vater aber völlig zum Erliegen. Am 22.3.2000 erging auf Betreiben des Nebenklägers dann ein Beschluss des Amtsgerichts Hamburg, der den Umgang des Nebenklägers mit seinem Sohn wie folgt regelte: Es sollten wöchentliche Umgangskontakte von 2 Stunden im Kinderspielhaus in Anwesenheit der dortigen Kinderbetreuerinnen stattfinden, beginnend am 26.4.2000 um 14 Uhr. Der Nebenkläger ist zu diesen Terminen anfangs regelmäßig erschienen, das Kind wurde von der Angeklagten dort jedoch nie vorbeigebracht. Vielmehr zog die Angeklagte kurz darauf aus ihrer Wohnung aus und gab der Meldebehörde bei ihrer Abmeldung am 18.5.2000 als neuen Aufenthaltsort ... an, was nicht zutreffend war. Während der folgenden Monate hielt die Angeklagte sich bei verschiedenen Bekannten auf, bis sie im Oktober 2000 nach Südostasien reiste, um dort einen dreimonatigen Urlaub zu verbringen. Vor ihrer Abreise wendete sie sich an das Jugendamt, wo ihr der Zeuge H. eine sog. "Negativbescheinigung" über die Nichtabgabe von Sorgeerklärungen mit Datum vom 17.8.2000 ausstellte, in der ihr bescheinigt wird, sie habe "grundsätzlich [...] die Alleinsorge für ihr Kind". Hierbei hat der Zeuge H. ihr auch mündlich bestätigt, sie habe damit "das Recht" zu dem geplanten Urlaub. Nachdem das Familiengericht ihr aufgrund der versäumten Besuchstermine mit Zwangsmaßnahmen gedroht hatte und die Angeklagte nach eigenen Angaben durch Zufall hiervon erfahren hatte, täuschte sie das Gericht über ihren wahren Aufenthalt. Sie erklärte diesem gegenüber mit Schreiben vom 26.8.2000, sie lebe bereits seit geraumer Zeit im Ausland. Eine Anschrift übermittelte sie hierbei nicht, vielmehr legte sie die Abmeldebestätigung bei, auf der fälschlicherweise als neuer Aufenthalt angegeben ... war. Die Angeklagte hatte also bereits bei ihrer Abreise aus Deutschland ganz erhebliche Zweifel daran, dass sie sich rechtmäßig verhielt, nur so lässt sich dieses Täuschungsmanöver erklären. In ihrem Urlaubsland hatte die Angeklagte dann einen Unfall und war in der Folge reiseunfähig. Mitte des Jahres 2001 entschloss sie sich dann, wieder genesen, nicht nach Hamburg zurückzukehren, sondern nach Israel zu ziehen. Zu dieser Zeit kontaktierte sie nochmals telefonisch den Zeugen H. beim Jugendamt und ließ sich von diesem allgemein bestätigen, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht auch das Recht beinhaltet, mit dem Minderjährigen ins Ausland zu ziehen. Details des Einzelfalles und insbesondere der Gerichtsbeschluss kamen hierbei aber nicht zur Sprache. Dennoch verdrängte die Angeklagte ihre Bedenken und redete sich ein, ihr Verhalten sei rechtmäßig. Weder dem Kindesvater noch den deutschen Behörden teilte die Angeklagte etwas über ihren neuen Aufenthalt mit. Stetige Bemühungen des Nebenklägers, die Angeklagte mit Hilfe des Auswärtigen Amtes ausfindig zu machen, blieben erfolglos. Im Januar 2004 kehrte die Angeklagte mit ihrem Sohn dann nach Deutschland zurück, wählte allerdings als neuen Wohnsitz Berlin. Dort wendete sie sich an das Jugendamt - wo sie von der Zeugin K. betreut wurde -, da sie Geld und eine Wohnung benötigte. Bei dieser Gelegenheit kam die Sprache auch auf das Kind und seinen Vater. Insbesondere klagte die Angeklagte darüber, dass die Polizei bei ihr gewesen sei, wofür sie den Kindesvater verantwortlich machte. Dabei erwähnte sie allerdings nicht, dass es einen Gerichtsbeschluss zum Umgangsrecht des Vaters gab. Auch gab sie nicht dessen ehemalige (und noch aktuelle) Adresse bei der Unterhaltsvorschusskasse an. Am 24.11.2005 kam es zum ersten Mal wieder zu einem Umgang von Vater und Sohn, auch hat die Angeklagte sich mittlerweile unter Vermittlung des Jugendamtes bemüht, für die Zukunft begleitete Besuche in der Erziehungsberatungsstelle der Caritas zu ermöglichen. III. Die Feststellungen zu der Tat beruhen auf den Einlassungen der Angeklagten, den Zeugenaussagen der Zeugen V., K. und H., sowie auf den in der Hauptverhandlung verlesenen Schriftstücken. In weiten Teilen räumt die Angeklagte das Geschehen glaubhaft ein. Sie gibt jedoch an, sich keines Unrechts bewusst gewesen zu sein, als sie nach Israel zog, da die Aussage des Zeugen H. für sie klar gewesen sei. Danach habe sie mit dem Sorgerecht insoweit keine Probleme, als sie auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht habe. Zugunsten der Angeklagten geht das Gericht davon aus, dass diese tatsächlich glaubte, sie dürfe sich so verhalten, wie sie es getan hat. Die Behauptung, der Zeuge H. habe ihr das so bestätigt, ist dagegen als reine Schutzbehauptung einzustufen. Der Zeuge H. konnte sich an das Telefonat nicht mehr erinnern, konnte jedoch näher erläutern, welche Art von Auskünften er bei vergleichbaren telefonischen Anfragen gibt. Demnach ist davon auszugehen, dass er der Angeklagten durchaus allgemein bestätigt hat, dass sie als allein Sorgeberechtigte das Aufenthaltsbestimmungsrecht habe und dieses grundsätzlich auch zum Umzug ins Ausland berechtige. Es kann dagegen ausgeschlossen werden, dass die Angeklagte den Zeugen bei dem Telefonat über die konkreten Umstände des Falles aufklärte, insbesondere über das Vorliegen einer gerichtlichen Umgangsregelung. Dieser Schluss rechtfertigt sich durch zahlreiche Indizien: Aus der Einlassung der Angeklagten selbst ergibt sich bereits nichts, was auf eine hinreichend konkrete Beratung hindeutet. Vielmehr gibt sie selbst nur an, es sei über alleiniges Sorgerecht und Aufenthaltsbestimmungsrecht gesprochen worden. Zudem ist es unwahrscheinlich, dass der Zeuge H. in Kenntnis aller Umstände das Verhalten als rechtmäßig bezeichnet hätte. Schließlich deutet auch das übrige Verhalten der Angeklagten, dass hier festgestellt werden konnte, darauf hin, dass sie eben gerade keine hinreichend verbindliche Auskunft erhalten hatte, sondern vielmehr selbst gewisse rechtliche Zweifel hatte, die sie aber verdrängte. Dafür spricht nicht nur, dass sie bereits vor ihrer Abreise das Gericht über ihren Aufenthalt getäuscht hatte, sondern auch, dass sie nach ihrer Rückkehr nach Deutschland der Zeugin K. gegenüber die Existenz der Umgangsregelung und die Anschrift des Vaters verschwieg. Die insoweit abweichende Einlassung der Angeklagten, sie habe sich nach ihrer Rückkehr beim Jugendamt "gemeldet, wohlwissend, dass Herr V. selbstverständlich sein Umgangsrecht wieder wahrnehmen konnte", ist nicht glaubhaft. Die Zeugin K., die noch sehr detaillierte Erinnerungen an die Gespräche mit der Angeklagten hatte, hat nämlich überzeugend dargelegt, dass es der Angeklagten gerade nicht um das Umgangsrecht ging, der Kontakt zum Vater war kein Thema. Gründe IV. Die Angeklagte hat sich damit einer Entziehung Minderjähriger gemäß § 235 Abs. 2 Nr. 2 StGB schuldig gemacht. Sie hat ein Kind - ihr Sohn hatte zur Tatzeit das
2. Lebensjahr nicht vollendet - dem Vater im Ausland vorenthalten, indem sie ihren Sohn im Anschluss an eine Urlaubsreise nach Südostasien mit nach Israel nahm und sich dort für etwa drei Jahre aufhielt, ohne den Vater, die deutschen Behörden oder das Familiengericht über den Aufenthaltsort zu informieren. Dem steht nicht entgegen, dass die Angeklagte gemäß § 1626a Abs. 2 BGB das alleinige Sorgerecht für ihren Sohn hat und auch damals hatte. Schon der Wortlaut des Straftatbestandes verlangt nicht, dass der Elternteil, dem das Kind entzogen bzw. vorenthalten wird, sorgeberechtigt ist. Auch der Zweck der Vorschrift gebietet, das Umgangsrecht eines nicht sorgeberechtigten Elternteils gemäß § 1684 BGB in den strafrechtlichen Schutz des § 235 StGB einzubeziehen. Nach allgemeiner Auffassung soll das Umgangsrecht - ungeachtet seiner dogmatischen Deutung - es dem nicht sorgeberechtigten Elternteil ermöglichen, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung durch Augenschein und gegenseitige Aussprache fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zu dem Kind aufrechtzuerhalten, einer Entfremdung vorzubeugen sowie dem gegenseitigen Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen ( BGHZ 51, 219 ). Zudem schützt das Umgangsrecht auch das zwar ruhende, aber unter bestimmten Umständen wieder auflebende Sorgerecht des zur Zeit gerade nicht sorgeberechtigten Elternteils und dient damit letztlich auch der ungestörten Entwicklung des Kindes. Wegen dieser unbestreitbaren Vorteile für das Kindeswohl genießt das elterliche Umgangsrecht als absolutes, die Befugnisse des Personensorgeberechtigten einschränkendes Recht auch nach den 1998 in Kraft getretenen Änderungen durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz den Schutz des § 235 StGB ( BGHSt 44, 355 ; zum alten Recht vgl. RGSt 66, 254 und BGHSt 10, 376). Die Angeklagte handelte auch vorsätzlich. Sie kannte nicht nur die tatsächlichen Voraussetzungen des Umgangsrechts nach § 1684 BGB, spätestens seit dem Beschluss des Amtsgerichts Hamburg - Familiengericht - vom 22.3.2000 wusste die Angeklagte, dass sowohl ihrem Sohn ein Umgangsrecht mit dem Nebenkläger zusteht als auch diesem mit seinem Sohn. Soweit die Angeklagte sich darauf beruft, sie habe zum Tatzeitpunkt geglaubt, das alleinige Sorgerecht berechtige sie dazu, ungeachtet der gerichtlichen Umgangsregelung dauerhaft oder für längere Zeit mit ihrem Sohn im Ausland zu bleiben, ohne den Nebenkläger oder das Familiengericht vom neuen Aufenthaltsort in Kenntnis zu setzen und so zumindest einen schriftlichen oder telefonischen Kontakt zwischen Vater und Sohn zu ermöglichen, irrte sie über die rechtliche Bedeutung des bestehenden Umgangsrechts. Sie befand sich daher in einem Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB (vgl. Tröndle/Fischer,
3. Aufl., § 235, Rn. 13). Nachdem das Recht und die Pflicht des Nebenklägers zum Umgang mit seinem Kind durch die familiengerichtliche Entscheidung konkretisiert worden ist, war auch die Angeklagte an diese Konkretisierung gebunden. Die ordnende Wirkung der Umgangsregelung wäre nämlich obsolet, könnte der allein sorgeberechtigte Elternteil seine eigene Bewertung des Kindeswohls an die Stelle der gerichtlichen Wertung setzen. Soweit ein Elternteil die gerichtliche Einschätzung der Belange des Kindeswohls durch das Familiengericht nicht teilt, hat er die Möglichkeit der Beschwerde oder eines Änderungsantrages, in dringlichen Fällen auch im Wege der einstweiligen oder vorläufigen Anordnung (vgl. BGHZ 151, 155 ). Zudem hätte die Angeklagte - auch wenn keine gerichtliche Umgangsregelung vorgelegen hätte - sich nicht so verhalten dürfen. Verlegt der allein sorgeberechtigte Elternteil nämlich zusammen mit dem Kind seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort ins Ausland und wird dadurch die Ausübung des Besuchskontakts faktisch unmöglich, ist das Recht und die Pflicht zum Umgang mit dem anderen Elternteil keineswegs erloschen, sondern durch andere Möglichkeiten der Kommunikation zu ersetzen. Scheiden selbst diese aus - weil etwa das Kind sich sträubt - tritt an die Stelle des weitgehend eingeschränkten Umgangsrechts ein Auskunftsrecht, um dem anderen Elternteil zu ermöglichen, sich von der Entwicklung des Kindes und seinem Wohlergehen laufend überzeugen zu können (OLG Köln, FamRZ 2005, 1276 ). Der Verbotsirrtum war nicht unvermeidbar im Sinne von § 17 Satz 1 StGB. Vermeidbar ist ein Verbotsirrtum dann, wenn dem Täter sein Vorhaben unter Berücksichtigung seiner Fähigkeiten und Kenntnisse hätte Anlass geben müssen, über dessen mögliche Rechtswidrigkeit nachzudenken oder sich zu erkundigen, und er auf diesem Wege zur Unrechtseinsicht gekommen wäre ( BayObLGSt 1988, 139 ). Der Täter muss sein Gewissen anspannen ( BGHSt 2, 194 ), und alle seine Erkenntniskräfte und sittlichen Wertvorstellungen einsetzen, und zwar auf der Grundlage der Vorstellungen seiner Rechtsgemeinschaft ( BGHSt 4, 1 ). Insoweit sind strenge Anforderungen zu stellen, die höher sind als diejenigen für die Vermeidung eines Fahrlässigkeitsvorwurfs. Bleiben Zweifel, trifft den Täter eine Erkundigungspflicht (vgl. BGHSt 4, 237; 21, 18 ). Dabei schließt die Rechtsauskunft einer verläßlichen Person die Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums in der Regel aus; zuverlässig in diesem Sinn ist eine zuständige, sachkundige, unvoreingenommene Person, die mit der Erteilung der Auskunft keinerlei Eigeninteresse verfolgt und die Gewähr für eine objektive, sorgfältige, pflichtgemäße und verantwortungsbewußte Auskunftserteilung bietet (BGHSt 40, 264). Die Angeklagte hat zwar versucht, ihre Zweifel dadurch auszuräumen, indem sie sich von dem Zeugen H. vor Antritt ihrer Urlaubsreise eine Negativbescheinigung ausstellen ließ und den Zeugen nochmals telefonisch kontaktierte, nachdem sie sich entschlossen hatte, fortan in Israel zu bleiben. Dies hat aber nicht dazu geführt, dass - wie die Verteidigung meint - eine unzutreffende Auskunft einer Behörde den Irrtum unvermeidbar machte (vgl. BGH NStZ 2000, 364 ). Dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem ein Landratsamt in Kenntnis der Ziele der Angeklagten und aller tatsächlichen Umstände durch einen Regierungsdirektor eine Entscheidung zugunsten der Angeklagten getroffen hatte, ohne hierfür zuständig zu sein. An einer derartigen behördlichen Entscheidung kann der Bürger in aller Regel sein Verhalten ausrichten, ohne Bestrafung befürchten zu müssen, wenn die Behörde nicht offensichtlich insgesamt unzuständig war (BGH NStZ 2000, 364 ). Dieser Sachverhalt ist mit der hier angeklagten Tat nicht vergleichbar. Es fehlt bereits an einer behördlichen Entscheidung durch den Zeugen H.. Dieser hat der Angeklagten zwar allgemein bestätigt, dass ein allein sorgeberechtigter Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ein minderjähriges Kind habe, und dass dies grundsätzlich auch zu einem Umzug ins Ausland berechtigt. Er hat aber keine spezifische Rechtsauskunft für den besonderen Fall der Angeklagten erteilt; nicht einmal die Angeklagte behauptet, der Zeuge habe ihr bestätigt, sie dürfe die gerichtliche Umgangsregelung ohne weiteres mißachten und den Aufenthaltsort des Kindes verheimlichen. Da der Zeuge nur ganz allgemeine Auskünfte gegeben hat, ohne alle Fakten zu kennen, war er für die Bedürfnisse der Angeklagten keine zuverlässige Auskunftsperson. Die Angeklagte hätte vielmehr die Pflicht gehabt, sich Rechtsrat zu ihrer spezifischen Lage unter Berücksichtigung aller Fakten des Einzelfalles einzuholen. Zumindest die Existenz des zur Tatzeit noch "jungen" Gerichtsbeschlusses zum Umgangsrecht hätte die Angeklagte zur besonderen Umsicht mahnen müssen. Mit einem kurzen Telefonat und einem eher allgemeinen Informationsgespräch hat die Angeklagte ihre Erkundigungspflicht daher nicht erfüllt. Dies gilt um so mehr, da sie offenbar selbst nicht gänzlich davon überzeugt war, dass die Auskunft des Zeugen H. ausreichend und zutreffend war, weshalb sie ihren Aufenthaltsort verschleierte. Dem strengen Maßstab, der an die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums anzulegen ist, werden die Umstände der Tat daher nicht gerecht. Schließlich steht auch fest, dass die Angeklagte, wenn sie sich mit hinreichender Ernsthaftigkeit nach der Rechtslage erkundigt hätte, auch eine richtige Auskunft erhalten hätte. Sowohl ein Rechtsanwalt als auch die Jugendbehörde hätten bei Kenntnis aller Umstände die Angeklagte über die Unzulässigkeit ihres Tuns aufgeklärt. V. Bei der Strafzumessung war von einem Strafrahmen auszugehen, der Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und neun Monaten vorsieht. Denn der Regelstrafrahmen des § 235 Abs. 2 Nr. 2 StGB war aufgrund des vermeidbaren Verbotsirrtums gemäß § 17 Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu mildern. Bei der Strafzumessung im engeren Sinne war zugunsten der Angeklagten zu berücksichtigen, dass sie nicht vorbestraft ist, das Geschehen zum Teil einräumt und dass durch die Tat nicht das Sorgerecht eines Elternteils, sondern lediglich das deutlich schwächer ausgestaltete Umgangsrecht betroffen war. Auch hat der Nebenkläger zum Ausdruck gebracht, dass er kein Interesse an einer Bestrafung der Angeklagten habe. Zu ihrem Nachteil muss der Angeklagten aber gereichen, dass die Tat von langer Dauer war. Hierbei geht das Gericht davon aus, dass der Tatbestand des § 235 Abs. 2 Nr. 2 StGB ab Mitte des Jahres 2001 erfüllt war, da zu diesem Zeitpunkt jedenfalls keine bloße Urlaubsreise mehr vorlag. Es ist zu erwarten, dass die Angeklagte künftig auch ohne Verurteilung zur Strafe keine Straftaten mehr begehen wird, da bereits das Strafverfahren als solches einen deutlichen Eindruck bei ihr hinterlassen hat. Auch ist es nach einer Gesamtwürdigung der Umstände der Tat und der Persönlichkeit der Angeklagten angezeigt, sie von der Verurteilung zu Strafe zu verschonen, insbesondere da berechtigte Hoffnung besteht, dass sich das Verhältnis der Angeklagten zum Nebenkläger zumindest soweit entspannen wird, dass dieser in der Zukunft eine Beziehung zu seinem Sohn wird aufbauen können, zumal auch der Nebenkläger angibt, angesichts dieser Situation kein besonderes Bestrafungsinteresse mehr zu haben. Auch zur Verteidigung der Rechtsordnung ist die Verurteilung zu Strafe nicht geboten. Daher war die Angeklagte nach Abwägung aller für und gegen sie sprechenden Strafzumessungsgesichtspunkte zu verwarnen. Eine schuldangemessene und ausreichende Geldstrafe in Höhe von 120 Tagessätzen war vorzubehalten. Die Höhe der Tagessätze war unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse auf je 20 Euro festzusetzen. VI. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 465 Abs. 1, 472 Abs. 1 StPO. 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