1. Der mehrfache Verstoß eines Angestellten im öffentlichen Dienst gegen das Verbot, ohne Zustimmung des Arbeitgebers Geschenke in Bezug auf seine dienstliche Tätigkeit anzunehmen, ist "an sich" geeig

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr.

37). Die Beklagte hat die Tatkündigung unter anderem damit begründet, dass der Kläger in mehreren Imbiss-Stuben (L., D., "J." in W.) jeweils einen niedrigeren als den regulären Preis für seine Mahlzeit bezahlt habe und im Gegenzug dazu Falschparkern, die Kunden der Imbiss-Stuben waren, keine Verwarnungsgeld auferlegt habe. Diese Behauptung der Beklagten ist nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht als bewiesen anzusehen. Das Gericht hat es zwar als erwiesen angesehen, dass der Kläger in der Imbiss-Stube "D". sowie auch im D. Mahlzeiten zu günstigeren als den regulären Preisen zu sich genommen hat. Dies steht nach Durchführung der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest. Der Zeuge U. hat ausdrücklich bekundet, dass in der Imbiss-Stube "D." die Mitarbeiter des kommunalen Ordnungsdienstes - so auch der Kläger - für fünf Euro ein halbes Hähnchen, Pommes, Mayo, Salat und ein Getränk bekommen hätten und dass der reguläre Preis, den man hätte zahlen müssen, um einiges höher gewesen sei. Hierzu hat der Zeuge U. ergänzend ausgeführt, dass er dann, wenn er in seiner Freizeit privat für sich und seine Familie im D. Mahlzeiten eingekauft hätten, eine wesentlich höheren Preis habe zahlen müssen. Auch bei dem D. seien die Preise günstiger gewesen als die regulären Preise. Für das Gericht bestand kein Anlass, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen U. oder der Glaubhaftigkeit seiner Aussage zu zweifeln. Der Zeuge U. ist zwar Angestellter der Beklagten und mag ein Interesse daran haben, diese nicht zu verärgern. Für die Glaubhaftigkeit seiner Aussage spricht aber, dass er nicht etwa pauschal alle Behauptungen der Beklagten bestätigt hat. So hat der Zeuge auf den Vorhalt des Klägervertreters, ob man dem "J." einen Gefallen dafür tun müsse, dass es nur fünf Euro koste, bekundet: "Kann ich nicht sagen, ich war ja nur vertretungsweise dabei." Bestätigt worden ist die Aussage des Zeugen U. auch durch die Aussage des Zeugen N. Auch dieser hat bekundet, dass es für fünf Euro ein "All-Inklusive-Modell" gegeben habe. Was die Glaubwürdigkeit des Zeugen N. betrifft, so mag es sein, dass dieser sich städtische Aufträge erhofft hat, indem er einen führenden Mitarbeiter der Stadt über die Mahlzeiten zu verbilligten Preisen informiert hat. Dies vermag das Gericht nicht zu beurteilen. Andererseits spricht für die Glaubwürdigkeit dieses Zeugen, dass er sich ersichtlich bemüht hat, seine Aussage präzise zu machen und nichts zu bekunden, was er nicht aus eigener Anschauung erlebt hat. So hat er ergänzend ausgeführt, dass er von Beschwerden des Nachbarn über zusätzliche Pausen in der Wohnung des Klägers nur gehört habe, dies selbst aber nicht mitbekommen habe. Einzelne Vorfälle beschreibt der Zeuge sehr präzise. So stellt der Zeuge sehr anschaulich dar, wie der Kläger schon vor einem Auto stand, um es aufzuschreiben, dann aber der Imbiss-Stuben-Betreiber gegen das Fenster geklopft und signalisiert habe, dass dieses Auto nicht aufgeschrieben werden sollte. Deshalb hält die Kammer die Aussage des Zeugen N. für glaubhaft. Demgegenüber hat der Zeuge C. nicht bestätigt, dass günstigere Pauschalpreise für Mitarbeiter des Ordnungsdienstes zu zahlen waren. Er hat dies aber auch nicht konkret bestritten, sondern vielmehr ausweichende Antworten gegeben, wie: "Wir haben da zwar günstig gegessen, aber es kam mir nicht so vor, dass es so günstig war. Ich habe mir darüber keine Gedanken gemacht. Ich habe bezahlt, was er verlangt hat. Ich habe auch mit meiner Familie häufiger dort gegessen und dann habe ich auch bezahlt was er verlangt, es war kein gleichbleibender Pauschalpreis. Es war mal billiger, mal war es teurer. Ich rechne die Beträge aber niemals nach, so etwas tue ich nicht, deswegen kann ich Ihnen auch nicht sagen, ob ich mit der Familie mehr bezahlt habe als dann, wenn ich während meiner dienstlichen Einsätze eine Pause gemacht habe." Durch die Aussage des Zeugen C. sind die Aussagen der Zeugen U. und N. mithin nicht wiederlegt. Der Betreiber der Imbiss-Stube "D." der Zeuge Q. hat zwar bestritten, dass es Pauschalpreise gegeben hat. Er hat allerdings eingeräumt, dass der Kläger gelegentlich geringere Preise gezahlt hat und dies damit begründet, dass er dem Kläger wegen seiner Magenprobleme auf sein Bitten hin kleinere Beilagen-Portionen gegeben habe, die er dann mit einem geringeren Preis berechnet habe. Dass er niedrigere Preise zahlen musste, weil er aufgrund von Magenproblemen kleinere Portionen verlangt hat, hat aber der Kläger selbst im gesamten Verfahren nicht behauptet. Ist damit zwar bewiesen, dass der Kläger sowie seine Kollegen Mahlzeiten zu verbilligten Preisen erhalten hat, so konnte die Beklagte hingegen nicht beweisen, dass es zwischen den Imbiss-Stuben-Betreibern und den Mitarbeitern des Ordnungsdienstes eine Abrede dahingehend gegeben hat, dass der Kläger und seine Kollegen als Gegenleistung die Kunden des jeweiligen Imbiss von einem Verwarnungsgeld verschonten. Der Zeuge N. hat hierzu zwar bekundet, der Kläger in einem Fall bereits damit begonnen, einen Falschparker aufzuschreiben, habe dies dann aber wieder rückgängig gemacht, als der Zeuge Q. ans Fenster geklopft habe, um zu signalisieren, dass der Falschparker sich gerade im Imbiss befinde. Hierbei handelt es sich aber lediglich um einen einzigen Vorfall, der auch nicht zwingend auf eine Kausalität zwischen dem verbilligten Essen für den Kläger einerseits und dessen Verhalten gegenüber dem Falschparker andererseits schließen lässt. Hiergegen spricht ja schon zu einem, dass der Kläger, der immerhin damit begonnen hatte, den Falschparker zu notieren, der in der Nähe des Imbisses parkte. Damit kann von einem Verschonen dieser Falschparker gerade keine Rede sein. Zudem spricht gegen eine derartige Abrede auch, dass der Kläger die Mahlzeiten ja immerhin nicht kostenlos erhalten hat, sondern lediglich ein um wenige Euro reduziertes Entgelt dafür gezahlt hat. c.Die Beklagte begründet die fristlose Tatkündigung weitergehend damit, dass der Kläger an Winterabenden in seiner Wohnung, in der Wohnung des Herrn C. oder in Herrn U. Wohnung zusätzliche Pausen, die über seine regulären Pausen hinaus gingen, gemacht hat. Dies haben übereinstimmend die Zeugen U. und der Zeuge N. bekundet. Ihre Aussage ist insoweit glaubhaft. Der Zeuge C. hat ebenso wie der Kläger zwar demgegenüber ausgesagt, es seien keine zusätzlichen Pausen gemacht worden, allerdings sei es vorgekommen, dass beide die Wohnung hätten aufsuchen müssen, um Medikamente einzunehmen. Dieses Vorbringen erschien der Kammer nicht als nachvollziehbar. Es ist nicht ersichtlich, weshalb außerhalb der regulären Pausenzeiten innerhalb einer Arbeitsschicht zusätzlich die Wohnung aufgesucht werden muss, um Medikamente einzunehmen. Dies mag allenfalls in seltenen Ausnahmesituationen erforderlich sein. Damit liegt ein vertragliches Fehlverhalten vor, denn der Kläger hat seine Arbeitspflicht nicht ausgeübt, während die Beklagte ihrerseits in Unkenntnis dessen auch die irregulären Pausenzeiten des Klägers vergütet hat. Dieses Fehlverhalten wiegt nach Abwägung der widerstreitenden Interessen der Vertragsparteien jedoch nicht so stark, dass es der Beklagten nicht zumutbar gewesen wäre, die ordentliche Kündigungsfrist abzuwarten. Denn der Beklagten ist abgesehen von der Tatsache, dass sie die Vergütung des Klägers auch für die irrregulären Pausenzeiten durch gezahlt hat, kein weiterer unmittelbarer messbarer materieller Schaden entstanden. 3.Die Kündigung ist auch nicht als außerordentliche Verdachtskündigung gerechtfertigt. Der Verdacht, der Vertragspartner könne eine strafbare Handlung oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, kann nach gefestigter Rechtsprechung des BAG einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung gelten (BAG, Urteil vom 18.11.1999,

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr.

32, BAG, Urteil vom 05.04.2001, NZA 2001, 837 ; BAG, Urteil vom 28.11.2007, NZA - RR 2008, 344; BAG vom 23.06.2009, NZA 2009, 1136 ). Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (Vgl. BAG, Urteils vom 10.06.2010, NZA 2010, 1227 ). Entscheidend ist, dass es gerade der Verdacht ist, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt hat (vgl. BAG, Urteil vom 18.09.1997,

§ 626Nr.

138; BAG, Urteil vom 27.11.2008, NZA 2009, 604 ). Das dem Verdacht zugrundeliegende Fehlverhalten des Arbeitnehmers muss sich auf eine erhebliche Verfehlung des Arbeitnehmers - strafbare Handlung oder schwerwiegende Vertragsverletzung - beziehen (BAG, Urteil vom 12.03.2009, ZTR 2009, 658). Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein, d. h. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Straftat oder die Pflichtverletzung begangen hat (vgl. BAG, Urteil vom 12.05.2010, NZA - RA 2011, 15; BAG, Urteil vom 25.11.2010, NZA - RR 2012, 222; BAG, Urteil vom 21.06.2012, NZA 2013, 199 ). Die Verdachtsmomente und die Verfehlungen, deren der Arbeitnehmer verdächtigt wird, müssen so schwerwiegend sein, dass dem Dienstberechtigten die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 04.06.1964,

§ 626Verdacht strafbare Handlung Nr.

13). Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen haben. Er ist insbesondere verpflichtet, den verdächtigen Arbeitnehmer anzuhören, um ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe zu entkräften und Entlastungstatsachen anzuführen (vgl. BAG, Urteil vom 28.11.2007, NZA - RR 2008, 344). a.Was den Verdacht der Beklagten betrifft, der Kläger habe sich ein Fehlverhalten gegenüber dem Zeugen V. zu Schulden kommen lassen, so gilt auch hier, dass die 14-tägige Frist des § 626 Abs. 2 BGB verstrichen ist. b.Was den Verzehr von verbilligten Mahlzeiten betrifft, so gilt angesichts der obigen Ausführungen, dass der dringende Tatverdacht bestehen muss, dass der Kläger sich die Zuwendungen der Imbiss-Buden-Betreiber gewähren ließ, um im Gegenzug gegenüber falschparkenden Kunden dieser Gastronomen großzügig zu sein und ihnen kein Verwarnungsgeld aufzuerlegen. Nach Durchführung der Beweisaufnahme besteht hier zwar ein gewisser Tatverdacht, dieser ist jedoch nicht dringend. Denn nach wertender Beurteilung der Kammer besteht keine große Wahrscheinlichkeit dafür, dass es eine derartige Absprache tatsächlich gegeben hat. Auch hier spricht dagegen, dass der Kläger falschparkende Kunden schließlich nicht völlig verschont hat und dass die Höhe der Zuwendung gering war. c.Was die in den Wohnungen verbrachten Pausenzeiten betrifft, ist die Kündigung nicht als Verdachtskündigung ausgesprochen worden. Insoweit fehlt es auch an der erforderlichen Anhörung. II. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist aber durch die hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 15.11.2013 mit Ablauf des 31.03.2014 beendet worden. 1.Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet unstreitig das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, denn der Kläger war bereits seit 2007 bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, tätig (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG). Er hat mit seiner am 29.11.2013 bei Gericht eingereichten Klageerweiterung die 3-wöchige Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt. 2.Die Kündigung der Beklagten ist als verhaltensbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn Umstände im Verhalten eines Arbeitnehmers vorliegen, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Im Unterschied zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund müssen die verhaltensbedingten Gründe nicht so schwerwiegend sein, dass sie für den Arbeitgeber die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses begründen. Erforderlich ist ein Verhalten des Arbeitnehmers, durch das das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (vgl. BAG, Urteil vom 01.07.2013-9 Sa205/13- BeckRS 2013,

1. Wie oben ausgeführt, hat das Gericht es zum einen als erwiesen angesehen, dass der Kläger Mahlzeiten zu einem verbilligten Preis während der Ausübung seines Dienstes als Mitarbeiter des kommunalen Ordnungsdienstes zu sich genommen hat. Des Weiteren hat er entweder in seiner Wohnung oder in der Wohnung eines seiner Kollegen Pausen außerhalb der regulären Arbeitspausen gemacht. Hierbei hat er in zweifacher Weise gegen seine vertraglichen Verpflichtungen verstoßen. 3.Die Kündigung ist auch verhältnismäßig. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird bei einer ordentlichen fristgemäßen Kündigung aus dem Tatbestandsmerkmal "bedingt" in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG abgeleitet. Eine Kündigung ist danach nur erforderlich (ultima ratio), wenn sie nicht durch mildere Maßnahmen zu vermeiden ist (vgl. BAG, Urteil vom 26.01.1995, NZA 1995, 517 ; BAG, Urteil vom 15.08.2002 - 2 AZR 515/01 - NZA 2003, 795 ). Die Beklagte war aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht gehalten, eine Abmahnung auszusprechen. Denn der Kläger konnte nicht damit rechnen, dass die Beklagte sein Verhalten dulden würde. Hier ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Kläger als Mitarbeiter des kommunalen Ordnungsdienstes den Bürgern hoheitlich gegenüber tritt. Er maßregelt diese durch Verwarnungen oder Erteilungen von Verwarnungsgeldern, wenn sie sich - etwa durch Falschparken - nicht ordnungsgemäß verhalten haben. Angesichts dessen muss die beklagte Stadt sich darauf verlassen können, dass derjenige, der diese hoheitlichen Befugnisse ausübt, seinerseits von den Bürgern als eine Person wahrgenommen wird, die sich in dienstlichen Belangen stets ordnungsgemäß verhält. Dies war beim Kläger in mehrfacher Hinsicht aber gerade nicht der Fall. Auch bei Abwägung der widerstreitenden Interessen überwog das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers an dessen Fortbestsand. Die Kammer hat zugunsten des Klägers berücksichtigt, dass dieser bereits seit einigen Jahren bei der beklagten Stadt beschäftigt ist und sich in einem Alter befindet, in dem es nicht mehr leicht sein dürfte, eine angemessene Arbeitsstelle zu finden, zumal der Kläger gesundheitlich angeschlagen ist. Angesichts dessen, dass die beklagte Stadt sich aber darauf verlassen können muss, dass, wie oben aufgeführt, sich die im Ordnungsdienst tätigen Person korrekt verhalten, und auch die Kontrollmöglichkeiten der Beklagten gering sind, überwog deren Interesse an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses. 4.Die Kündigung ist auch nicht § 85 SGB IX mangels vorheriger Zustimmung des Integrationsamtes rechtsunwirksam. Ausweislich des Bescheides der Bundesagentur für Arbeit vom 17.02.2014 ist die Gleichstellung mit dem 25.11.2013 wirksam geworden. Zu diesem Zeitpunkt war die ordentliche Kündigung der Beklagten aber bereits ausgesprochen. 5.Die Beklagte hat den Personalrat ordnungsgemäß mit Schreiben vom 20.09.2013 beteiligt. Die Stellungnahme des Personalrates vom 12.09.2013 bezog sich auf eine weitere Information der Beklagten vom 09.09.
2. III Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO in Verbindung § 46 Abs. 2 ArbGG. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 61 Abs. 1 ArbGG in Verbindung § 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 3 ff. ZPO. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf Ludwig-Erhard-Allee 21 40227 Düsseldorf Fax: 0211 7770-2199 eingegangen sein. Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom
3. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1.Rechtsanwälte, 2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. gez. Dicks-Hell Permalink: http://openjur.de/u/867638.html Kommentare