(1)Gehen einem vertraglichen Unterordnungskonzern (wie der Beigeladenen zu 2) angehörige Unternehmen eine Bietergemeinschaft ein, ist § 1 GWB infolge des sog. Konzernprivilegs in der Regel nicht tangiert. Dem beherrschenden Unternehmen ist jederzeit möglich, ihm angehörende Unternehmen zur Eingehung einer Bietergemeinschaft anzuweisen. Allein die jederzeitige rechtliche Möglichkeit zu einer solchen Anweisung entzieht die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung einer Bietergemeinschaft dem Schutzbereich der Norm. Innerhalb eines vertraglichen Unterordnungskonzerns herrscht deshalb ungeachtet dessen, ob eine Weisung des beherrschenden Unternehmens im Einzelfall ergangen ist, nur ein potentiell beschränkbarer Wettbewerb. Die Muttergesellschaft kann eine solche Weisung jederzeit (auch im Nachhinein) treffen, was die Vereinbarung einer Bietergemeinschaft im vertraglichen Unterordnungskonzern von einer Anwendung des § 1 GWB suspendiert (so auch Zimmer, a.a.O., § 1 GWB, Rn. 113 f.; Rittner/Dreher/Kulka, Wettbewerbs- und Kartellrecht,
- Aufl., Rn. 703, 705 m.w.N.). Da die Beigeladene zu 2 ein GmbH-Konzern ist, ist die Weisungsbefugnis der Konzernleitung nicht fraglich (vgl. § 37 Abs. 1 GmbHG). In einem Aktienkonzern kann dies freilich problematisch sein, weil die Befolgungspflicht des Vorstands der abhängigen Unternehmen darin weniger stringent ist. Die Rechtslage nach § 101 Abs. 1 AEUV unterscheidet sich davon im Ergebnis nicht (vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht,
- Aufl., Band 1 EU/Teil 1, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 49-53 m.w.N.; Zimmer a.a.O., § 1 GWB Rn. 113, Fn. 338). Aufgrund dessen haben sich im Ergebnis die der Beigeladenen zu 2 angehörenden Unternehmen kartellrechtlich zulässig zu einer Bietergemeinschaft zusammenschließen dürfen.
(2)Zum faktischen Unterordnungskonzern (im Fall der Beigeladenen zu 1) ist zu bemerken: Sofern das herrschende Unternehmen aufgrund mehrheitlicher oder ausschließlicher Kapitalbeteiligung und/oder personeller Verflechtungen in der Geschäftsführung oder im Aufsichtsrat über die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit verfügt, das Wettbewerbsverhalten der konzernangehörigen Unternehmen zu steuern, ist der konzerninterne Wettbewerb nicht Schutzgegenstand des § 1 GWB. Im GmbH-Konzern darf das herrschende Unternehmen, erst recht dasjenige, welches, wie im Streitfall, sämtliche Geschäftsanteile innehat, der Geschäftsführung eines untergeordneten Unternehmens verbindliche Weisungen erteilen (siehe § 37 Abs. 1 GmbHG; vgl. auch Zimmer, a.a.O., § 1 GWB Rn. 115 m.w.N.). Die Unionsrechtslage ist nicht anders zu beurteilen (vgl. ebenso Zimmer, a.a.O.; Emmerich a.a.O.). Auch im Fall der Beigeladenen zu 1 ist die Bildung einer Bietergemeinschaft darum kartellrechtlich nicht zu beanstanden. Die Meinung der Beschwerde, das Verbot wettbewerbsbeschränkender Abreden unter Bietern (hier: § 16 Abs. 3 Buchst. f VOL/A) gehe weiter als das Wettbewerbsprinzip des § 97 Abs. 1 GWB, ist unter dem Gebot der Einheit der Rechtsordnung abschlägig zu bescheiden. Der im AEUV, im GWB und in den Vergabeordnungen verwendete Begriff des Wettbewerbs ist in keinem unterschiedlichen Sinn zu verstehen. Dementsprechend führt auch der von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang ins Spiel gebrachte Gedanke des Geheimwettbewerbs unter Bietern nicht weiter. Das vergaberechtliche Gebot des Geheimwettbewerbs kann von konzernangehörigen Unternehmen nur verletzt werden, wenn sie (getrennte) Parallelangebote zu einer Ausschreibung einreichen, diese mithin in den Wettbewerb stellen, aber keine Vorkehrungen dagegen getroffen haben, dass die wechselseitigen Angebotsinhalte nicht bekannt sind oder bekannt werden können (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2011 - VII-Verg 4/11 ).
- b)Zum Argument der Antragstellerin, kleine und mittlere pharmazeutische Unternehmen würden durch die Konzernunternehmen gegebene Möglichkeit, Bietergemeinschaften zu bilden, ungerechtfertigt benachteiligt, ist zu sagen: Es ist anzuerkennen, dass kleine und mittlere Unternehmen, wie die Antragstellerin geltend macht, bei der Vereinbarung von Bietergemeinschaften mit ebensolchen Unternehmen einem erheblich größeren und zeitaufwändigeren Abstimmungsbedarf und Bearbeitungsaufwand unterliegen als konzernangehörige Unternehmen. Umgekehrt ist festzustellen, dass viele Ausschreibungen gesetzlicher Krankenkassen bei Rabattvereinbarungen keineswegs die gesetzliche Höchstfrist von vier Jahren ausnutzen, sondern - so auch die streitige Ausschreibung - eine Befristung auf zwei Jahre vorsehen. Dies erweitert den Handlungsspielraum kleiner und mittlerer Unternehmen, sich zu Bietergemeinschaften zusammenzuschließen. Kleine und mittlere Unternehmen können bereits während der Laufzeit einer aktuellen Rahmenvereinbarung mit Blick auf die demnächst folgende Ausschreibung auf die Eingehung einer Bietergemeinschaft mit anderen Unternehmen hinarbeiten. Unabhängig davon kann sich die Antragstellerin auf die kleinen und mittleren Unternehmen zustehenden Rechte nicht zulässig berufen. Sie ist dafür nicht antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB). Die Antragstellerin gehört als Einzelunternehmen selbst einem pharmazeutischen Konzern an. Sie ist damit Teil eines einheitlichen Unternehmens im Sinn des § 36 Abs. 2 GWB und hat ohne einen kleinen und mittleren Unternehmen zuzuschreibenden Mehraufwand - genauso wie die Beigeladenen - mit konzernangehörigen Unternehmen Bietergemeinschaften eingehen können. Die Antragstellerin ist nicht ungleich behandelt worden.
- c)Das mittelbare Kriterium der Sortimentsbreite, dessen Überprüfung der Senat gemäß seiner Untersuchungspflicht aufgegriffen hat, weil die Beschwerde dieses - wenn auch unter unklarer rechtlicher Einordnung - angesprochen hat (§ 70 Abs. 1, § 120 Abs. 2, § 110 Abs. 1 GWB), ist nicht zu beanstanden. In tatsächlicher Hinsicht will die Antragsgegnerin damit eine Reduktion der Anschaffungskosten bei Arzneimitteln, mithin einen Wirtschaftlichkeitseffekt erzielen, den jede Ausschreibung im Auge hat. Dies leuchtet unmittelbar ein: Denn werden über das gesamte Sortiment eines pharmazeutischen Unternehmens Rabattpreise angeboten, ermäßigen sich tendenziell die Beschaffungskosten. Umgekehrt steigen die Beschaffungskosten an, sofern ein pharmazeutisches Unternehmen innerhalb eines Fachloses nicht alle Arzneimittelgruppen abdecken kann oder will, dies mit der Folge, dass es bei der Wirtschaftlichkeitswertung "den Kürzeren zieht".
- aa)Mit Beschluss vom 17. Februar 2014 ( VII-Verg 2/14 ) hat der Senat das (mittelbare) Kriterium der Sortimentsbreite, dies als Beweggrund für das Eingehen einer Bietergemeinschaft rechtlich missbilligt, freilich in einer Entscheidung nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB und vor dem Hintergrund, dass - anders als im vorliegenden Beschwerdeverfahren - für die Verfahrensbeteiligten aufgrund ihrer damaligen rechtlichen Beratung keine Veranlassung und ebenso wenig Gelegenheit bestanden hat, zu den Motiven einer Einführung dieses Kriteriums, zu dem damit angestrebten Erfolg und Bedenken sowie zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften durch Konzernunternehmen im Sinn des § 36 Abs. 2 GWB vorzutragen. Der Senatsbeschluss vom 17. Februar 2014 ( VII-Verg 2/14 ) stellt von daher eine Einzelfallentscheidung dar, die im Ergebnis nichtsdestoweniger richtig ist. Die bei einer Anwendung des § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV gewöhnlich anzuwendenden Zulässigkeitsmaßstäbe an Bietergemeinschaften gelten für Bietergemeinschaften zwischen Konzernunternehmen nicht (Betätigen sich die beteiligten Unternehmen auf verschiedenen Märkten oder gehören sie demselben Markt an? Sofern sie auf demselben Markt tätig sind: Zählen sie einer der drei Fallgruppen, bei denen das Kartellverbot nicht verletzt ist? Vgl. dazu u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. November 2011 - VII-Verg 35/11 ; Beschluss vom 17. Februar 2014 - VII-Verg 2/14 ; Beschluss vom 1. Juli 2015 - VII-Verg 17/15 ). Dazu ist auf die vorstehenden Ausführungen unter
- a)zu verweisen. Zwischen Konzernunternehmen besteht, sofern der Wettbewerb, wie hier, unter ihnen zulässigerweise beschränkbar ist, nur ein begrenzter Wettbewerb und sind Bietergemeinschaften zugelassen.
- bb)Die Beweggründe für die Einführung des (mittelbaren) Kriteriums der Sortimentsbreite sind vom Standpunkt der anerkannten Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers hinsichtlich der Regularien der Ausschreibung her im Entscheidungsfall nicht zu kritisieren. Die Sortimentsbreite und deren möglichst vollständige Abdeckung durch Rabattpreise stellt einen maßgebenden Wirtschaftlichkeitsfaktor bei der Ausschreibung dar. Dazu hat die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 31. März 2015 (S. 2, 3) zum Parallelverfahren VII-Verg 5/15 sowie durch stillschweigende Bezugnahme darauf im Senatstermin nachvollziehbar aufgrund bisheriger nachteiliger Erfahrungen bei Ausschreibungen ohne das genannte Kriterium vorgetragen: So haben Bieter aus Preiskalkül bei früheren Ausschreibungen nicht ihr gesamtes Sortiment rabattiert angeboten. Auch ist von pharmazeutischen Unternehmen in der Vergangenheit wohl versucht worden, die Nachfrage zugunsten nicht rabattierter Arzneimittel zu beeinflussen. Daneben hat von der Krankenkasse berücksichtigt werden dürfen, dass das (mittelbare) Kriterium der Sortimentsbreite auch der Therapiekontinuität bei den Versicherten dient. Nicht zuletzt ist das Merkmal der Sortimentsbreite von Obergerichten der Sozialgerichtsbarkeit während ihrer interimsweisen Zuständigkeit für Auftragsvergaben gesetzlicher Krankenkassen gutgeheißen worden (vgl. u.a. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. Januar 2009 - L 11 WB 5971/08 ; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 2. April 2009 - L 21 KR 35/09 SFB ). Dies bestärkt die Beurteilung durch den Senat.
- cc)Zwar kann auch daran gedacht werden, dass die Antragsgegnerin neben den bereits eingerichteten Fachlosen innerhalb der vorgesehenen Arzneimittelgruppen weitere Fachlose hätte schaffen können. Dazu ist sie gemäß der ihr zustehenden Einschätzungsprärogative vergaberechtlich jedoch nicht verpflichtet gewesen (vg. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. November 2009 - VII-Verg 27/09 [unter Bezugnahme auf OVG Münster, Beschluss vom 1. April 2008 - 15 B 122/08 ]). Eine weitere Losaufteilung und Differenzierung hätte mit Blick auf den angestrebten Wirtschaftlichkeitseffekt einen - wie der Senat aus Erfahrung weiß - durch das Ergebnis kaum mehr ausgleichbaren Wertungsmehraufwand erzeugt. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78 , 120 Abs. 2 GWB. Wegen § 128 Abs. 3, Abs. 4 Satz 3 GWB ist mit Blick auf die Teilrücknahme des Nachprüfungsantrags im Beschwerdeverfahren die Entscheidung der Vergabekammer über die Kosten und Aufwendungen nicht zu ändern. Hinsichtlich des Verfahrens über den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB, in dem die Antragstellerin obsiegt hat, haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 je zur Hälfte die Kosten zu tragen; die Beigeladene zu 2 hat an jenem Verfahren nicht teilgenommen. Dicks Brackmann Rubel Permalink: https://openjur.de/u/867730.html ( https://oj.is/867730 ) Volltext Zitate 25 Zitiert 0 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English 0.9.8c