KG, Beschluss vom 17. Juli 2015 - Az. 5 W 123/15

Tenor

1. Auf die weitere Beschwerde der Gläubigerin vom
2. Juni 2015 wird der Beschluss der Zivilkammer 82 des Landgerichts Berlin vom
3. Mai 2015 – 82 T 162/15 – geändert: Der Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg vom
4. Februar 2015 – 33 M 8182/14 - wird geändert und auf die Erinnerung der Gläubigerin vom
5. November 2014 wird die Kostenrechnung des Gerichtsvollziehers A K vom
6. April 2014 – DR II/… /14 - dahingehend geändert, dass eine Gebühr für die Zuleitung des Vermögensverzeichnisses gemäß Nr. 261 KV GvKostG nicht angesetzt wird.
7. Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Gründe I. Die weitere Beschwerde der Gläubigerin ist statthaft und zulässig (§ 5 Abs. 2 Satz 2 GvKostG, § 66 Abs. 4 GKG). II. Die weitere Beschwerde ist auch begründet. Wie bereits das Amtsgericht und das Landgericht ausgeführt haben, ist die Frage, ob ein Gläubiger im Verfahren über die Erteilung einer Vermögensauskunft auf die in § 802d Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgesehene Zuleitung des bereits innerhalb der Sperrfrist des § 802d Abs. 1 Satz 1 ZPO abgegebenen Vermögensverzeichnisses verzichten bzw. den Zwangsvollstreckungsauftrag beschränken kann, höchst umstritten. Der Streitstand ist in den Entscheidungen des OLG Hamm vom
8. Februar 2015, 25 W 277/14 , und des OLG Schleswig vom
9. Februar 2015, 9 W 114/14 , umfassend dargestellt, so dass darauf verwiesen werden kann. Im vorliegenden Fall braucht dieser Streit nicht entschieden zu werden. 6Es liegt in jedem Fall eine unrichtige Sachbehandlung durch den Gerichtsvollzieher vor, der gemäß § 7 GvKostG zur Niederschlagung der Gebühr nach Nr. 261 KV GvKostG führt.
10. Gesteht man dem Gläubiger das Recht zu, den Vollstreckungsauftrag für den Fall einzuschränken bzw. zurückzunehmen, dass der Schuldner innerhalb der Sperrfrist bereits die Vermögensauskunft abgegeben hat, verneint man mithin eine Verpflichtung des Gerichtsvollziehers, auch in diesem Fall dem Gläubiger die schon zuvor von dem Schuldner abgegebene Vermögensauskunft zu übermitteln, hat die gebührenauslösende Handlung nicht der richtigen Behandlung der Sache entsprochen. Als der Gerichtsvollzieher der Gläubigerin das vom Schuldner abgegebene Vermögensverzeichnis zugeleitet hat, war nach dieser Auffassung eine Grundlage für die Übersendung des Vermögensverzeichnisses und demzufolge die Inrechnungstellung der auf diese Handlung entfallenden Gebühr nicht mehr gegeben. (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom
11. Februar 2015, 25 W 277/14 ; OLG Schleswig, Beschluss vom
12. Februar 2015, 9 W 114/14 ).
13. 8Verneint man hingegen die Dispositionsbefugnis des Gläubigers und geht von einer Verpflichtung des Gerichtsvollziehers aus, dem Gläubiger das vorhandene Vermögensverzeichnis trotz des gegenteiligen Willens des Gläubigers zu übermitteln, ist hier deshalb von einer unrichtigen Sachbehandlung auszugehen, weil der Gerichtsvollzieher die Durchführung des mit einer unzulässigen Bedingung versehenen bzw. auf eine rechtlich unzulässige Verfahrensweise gerichteten Vollstreckungsauftrags von vornherein hätte ablehnen müssen und ihn nicht in der in seinen Augen allein zulässigen Form hätte ausführen und im Anschluss der Gläubigerin die dementsprechenden Kosten hätte in Rechnung stellen dürfen. Da der Verzicht auf die Übersendung eines bereits abgegebenen Vermögensverzeichnisses, jedenfalls dann, wenn er – wie hier - mit dem Antrag auf Mitteilung des Datums und des Ortes der Vermögensauskunft verbunden ist - die Art und Weise der Durchführung des Antrags betrifft, hätte der Gerichtsvollzieher die Ausführung des Auftrags insgesamt ablehnen müssen, wenn er die von dem vollstreckenden Gläubiger beantragte Verfahrensweise für rechtlich unzulässig erachtet. (vgl. AG Bad Segeberg, Beschluss vom
14. Februar 2014, 6 M 19/14 ; AG Neubrandenburg, Beschluss vom
15. März 2014, 602 M 961/14 ; Musielak/Voit in: Musielak, ZPO,
16. Aufl., § 802d, Rn 3). Dem lässt sich nicht entgegen halten, der Verzicht auf die Zuleitung des Vermögensverzeichnisses mache nicht den gesamten Vollstreckungsauftrag des Gläubigers unzulässig, unwirksam sei lediglich die erklärte Einschränkung. Diese habe der Gerichtsvollzieher als gesetzeswidrig nicht zu beachten, und zwar unabhängig davon, ob der Gläubiger seinen Auftrag bereits als von Anfang an eingeschränkt behandelt wissen wolle oder bereits im Voraus bei Auftragserteilung eine bedingte oder Teil-Rücknahme erkläre (so: LG Kiel, Beschluss vom
17. Juli 2014, 82 T 42/14). Gegenstand des Antrages der Gläubigerin ist auf der Grundlage der verneinten Dispositionsbefugnis des Gläubigers nicht nur der Wunsch nach einer Beschränkung der gesetzlich angeordneten Folgen des Antrages. Mit der Beschränkung war im vorliegenden Fall gleichzeitig das Begehren verbunden, Informationen zu erhalten, die die Gläubigerin auf anderem Wege nicht erhalten konnte, vor allem das Datum einer während der Sperrfrist abgegebenen Vermögensauskunft. (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom
18. Februar 2015, 25 W 277/14 ). Diese Informationen vom Gerichtsvollzieher zu erhalten, ist für den vollstreckenden Gläubiger von besonderer Bedeutung. Ob der Schuldner schon früher eine Vermögensauskunft abgegeben hat, erfährt der Gläubiger durch eine Einsicht in das Schuldnerverzeichnis nicht zwangsläufig, da eine vom Gerichtsvollzieher angeordnete Eintragung (§ 882c ZPO) nach vollständiger Befriedigung des Gläubigers während der Sperrfrist im Schuldnerverzeichnis wieder gelöscht sein kann (§ 882e Abs. 3 Satz 1 ZPO). Überdies ergibt sich das Datum der Vermögensauskunft und damit, ob der Schuldner nach Ablauf der zweijährigen Sperrfrist bereits erneut zur Abgabe verpflichtet ist, aus dem Schuldnerverzeichnis gerade nicht. Dies ist nur aus der zentralen Datei der Vermögensverzeichnisse gemäß § 802k ZPO ersichtlich, in die neben dem Gerichtsvollzieher lediglich bestimmte Vollstreckungsbehörden, nicht aber ein Gläubiger Einsicht nehmen können. (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom
19. Februar 2015, 25 W 277/14 ) c) Die Annahme einer unrichtigen Sachbehandlung im Sinne des § 7 Abs. 1 GvKostG scheidet auch nicht deshalb aus, weil die Frage, ob ein Gläubiger auf die (kostenpflichtige) Zuleitung eines bereits bestehenden Vermögensverzeichnisses verzichten kann, in der Rechtsprechung der Instanzgerichte seit langem höchst streitig ist (so aber: OLG Düsseldorf, Beschluss vom
20. September 2014, 10 W 130/14 ). Der im vorliegenden Fall zur Nichterhebung der Kosten führende, offensichtliche und schwere Fehler in der Sachbearbeitung, mithin ein Verstoß gegen klare gesetzliche Regelungen, der offen zu Tage tritt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom
21. September 2014, 10 W 130/14 ; Hartmann, Kostengesetze,
22. Aufl., § 7 GvKostG, Rn 4), liegt nicht darin, dass der Gerichtsvollzieher sich der zweifelsohne vertretbaren Rechtsauffassung angeschlossen hat, nach der ein Verzicht auf die Zuleitung des Vermögensverzeichnisses nicht wirksam ist, sondern darin, aus dieser Auffassung nicht die Konsequenz gezogen zu haben, den aus seiner Sicht auf eine rechtlich unzulässige Verfahrensweise gerichteten Vollstreckungsauftrag der Gläubigerin nicht abgelehnt zu haben. Die Gläubigerin hätte dann die Möglichkeit gehabt, im Wege der Erinnerung gemäß § 766 Abs. 2 ZPO die Zulässigkeit der einzelnen Inhalte des Zwangsvollstreckungsauftrages vom Vollstreckungsgericht klären zu lassen. (vgl. AG Bad Segeberg, Beschluss vom
23. Februar 2014, 6 M 19/14 ; AG Neubrandenburg, Beschluss vom
24. März 2014, 602 M 961/14 ; Stöber in: Zöller, ZPO,
25. Aufl., § 753, Rn 13) Es ist hingegen nicht sachgerecht, die grundlegende Frage, ob eine Beschränkung des Zwangsvollstreckungsauftrages durch die Gläubigerin bzw. die unter eine Bedingung gestellte Antragsrücknahme zulässig sind, erst im Verfahren über die Erinnerung gegen den Kostenansatz des Gerichtsvollziehers entschieden zu lassen. Die Frage der Zulässigkeit des Gläubigerantrages muss vor Beginn der Tätigkeit des Gerichtsvollziehers geklärt werden. (AG Neubrandenburg, Beschluss vom
26. März 2014, 602 M 961/14 ) Dies gilt um so mehr, wenn die Frage, ob eine Nichterhebung von Kosten nach § 7 GvKostG in Betracht kommt - wie auch das Landgericht meint - von dem oben wiedergegebenen Maßstab (offensichtlicher und schwerer Fehler in der Sachbearbeitung, ein Verstoß gegen klare gesetzliche Regelungen, der offen zu Tage tritt) abhängig zu machen ist. Die Entscheidung des Gerichtsvollziehers, der Gläubigerin die Vermögensauskunft des Schuldners vom
27. Juli 2013 entgegen dem Willen der Gläubigerin zuzuleiten, versperrt der Gläubigerin den Rechtsweg zu den Vollstreckungsgerichten und verwehrt der Gläubigerin effektiven Rechtsschutz. Vor dem Hintergrund, dass die Frage, wie eingeschränkte Anträge wie der der Gläubigerin vom
28. April 2014 zu behandeln sind, im April 2014 seit langem streitig war, der Gerichtsvollzieher dies seinerzeit – wie seine in der Akte befindliche Stellungnahme vom
29. Januar 2015 zeigt – wusste, jedenfalls aber wissen musste, erscheint sein Vorgehen bei objektiver Betrachtung willkürlich. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 5 Abs. 2 Satz 2 GvKostG, § 66 Abs. 8 GKG. Permalink: http://openjur.de/u/869923.html Kommentare