Tenor Das Versäumnisurteils des Senats vom 28.09.2000 wird unter Aufrechterhaltung im übrigen in dem aus der nachfolgenden Tenorierung ersichtlichen Umfang aufge-hoben. Auf die Berufung des Beklagte

§ 43Abs. 2 Gmb

HG in Höhe von 12.634,99 DM wegen der von der Gemeinschuldnerin bezahlten Stereoanlage zu. Die Pflichtwidrigkeit der Abrechnung in diesem Punkt ist ebenfalls zu bejahen. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten handelte es sich bei der vorgelegten Rechnung der Firma Sch. vom 23.01.1995 (K 11) um eine Scheinrechnung. Diese Tatsache war dem Beklagten bekannt. Tatsächlich erwarb er, wie er selbst vorträgt, bei der Firma Sch. eine Stereoanlage für private Zwecke und nicht, wie in der Rechnung ausgewiesen, eine Personensprechanlage. Es ist objektiv pflichtwidrig, wenn der Beklagte in Kenntnis der wahren Umstände die Bezahlung der Scheinrechnung zuließ. Sein Vortrag, ihm sei von einem Mitarbeiter das Angebot gemacht worden, betriebsintern bei der Telekom eine Telefonanlage zu besorgen, entlastet ihn nicht. Der entsprechende Vortrag ist unsubstantiiert, da keinerlei Details zu diesem Vorgang mitgeteilt werden. Einen Beweis für die von ihm aufgestellte Behauptung hat der Beklagte nicht angetreten. Der Beklagte hat daher nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Schaden auch bei einem pflichtgemäßen Verhalten entstanden wäre. Sessel ( hh des Urteils des Landgerichts) Wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat, besteht ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG wegen des Sessels in Höhe von 2.150,00 DM. Die Abrechnung des Sessels bei der Gemeinschuldnerin war pflichtwidrig. Bei dem Sessel handelte es sich um eine Privatanschaffung des Beklagten, da der Sessel ausweislich des Lieferscheins K 16 an die Privatadresse des Beklagten ( Vetschauer Weg 31 in Aachen ) ausgeliefert wurde. Die Behauptung des Beklagten, der Sessel sei für die Betriebswohnung in B. angeschafft worden und anschließend, nach der Auflösung der Zweigstelle, in seine Wohnung geschafft worden, ist anhand der vorgelegten Kopie des Lieferscheins widerlegt. Angesichts dieses Sachverhalts hätte der Beklagte konkret näher darlegen müssen, warum es sich trotz dieser Umstände um eine betriebliche Anschaffung handelte. Parfüm ( ii des Urteils des Landgerichts) Gegen den Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von 407,50 DM wegen der Besorgung des Parfüms erhebt der Beklagte in seiner Berufungsbegründung keine Einwände mehr. Wegen der Pflichtwidrigkeit der Bezahlung des Parfüms kann auf die allgemeinen Ausführungen und die vorstehenden Erwägungen Bezug genommen werden. Der Beklagte hat auch in erster Instanz nicht hinreichend dargelegt, dass es sich um Aufwendungen handelt, die von der Gemeinschuldnerin zu erstatten waren. Spenden Rh. 1919 R. e.V. (kk des Urteils des Landgerichts) Der Beklagte hat sich wegen der Spenden an den Sportclub Rh. 1919 R. e.V. gegenüber dem Kläger in Höhe von 20.000,00 DM gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG schadensersatzpflichtig gemacht. In Höhe von 600,00 DM ist der Anspruch nicht gegeben. Grundsätzlich sind soziale Aktivitäten der Gesellschaft und ihre Veranlassung durch den Geschäftsführer dann zulässig, wenn sie einen gewissen Werbeeffekt haben und ihr finanzielles Ausmaß in einem wirtschaftlich angemessenen Rahmen bleiben. Soweit Spenden einen gewissen örtlichen oder gegenständlichen Bezug haben, sind sie ebenfalls nicht zu beanstanden und die Vergabe solcher Spenden zählt zu dem Aufgabenkreis eines Geschäftsführers (Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 43 Rn. 13; Scholz/Schneider, GmbHG, 9. Aufl., § 43 Rn. 66 f.; Heermann, ZIP 1998, 761 ff, 766). Spenden, deren Werbeeffekt für die Gesellschaft ganz ungewiss ist und die über das beschriebene Maß hinaus gehen, bedürfen hingegen der Zustimmung der Gesellschafter, da durch eine solche Spende das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter beeinträchtigt wird. Dies vorausgeschickt, sind die Spenden von je 300,00 DM anlässlich der Jugendturniere des Sportvereins Rh. 1995 und 1996 nicht zu beanstanden und mit den Sorgfaltspflichten eines Geschäftsführers zu vereinbaren. In beiden Fällen wurden für die Gemeinschuldnerin im Programmheft eine Werbeeintragung abgedruckt. Es erfolgte damit eine Gegenleistung für die Zahlung. Pflichtwidrig ohne Zustimmung der Gesellschafter waren hingegen die Spenden über je 10.000,00 DM vom 27.05.1994 und vom 02.02.1996 (K 25, K 26). Den Spenden stand weder eine Gegenleistung gegenüber noch ist eine Werbewirkung konkret vorgetragen oder ersichtlich. Die Spenden gingen zudem über das Üblich-Vernünftige hinaus und beeinträchtigten angesichts ihrer Höhe das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter in beachtlicher Weise. Der Beklagte hat auch nicht konkret dargelegt, dass die Spenden von den Gesellschaftern gebilligt wurden. Ein entsprechender Gesellschafterbeschluss existiert nicht und ist auch nicht behauptet. Soweit die Spende Thema von Besprechungen anlässlich der Bilanzen der Gemeinschuldnerin waren, reicht dies für die Zustimmung oder Genehmigung der Gesellschafter nicht aus. Es ist im übrigen nicht dargelegt, wann und in welcher Form die Gesellschafter konkret über die Spenden und ihre Begleitumstände unterrichtet und informiert wurden. Der Hinweis im Geschäftsbericht des Beklagten vom 15.07.1996 für das Jahr 1995 "Eine Spende für den Sportverein, den die Firma Kr. als Hauptsponsor unterstützt, musste von unserer Seite, Umwege über die Firma Kr. in den Plusbereich. Thema: "Mini-Berliner" zur Markteinführung gehen. Summe dieser Spende: 10.000,00 DM (diese wird auch für das Jahre 1996 Bestand haben)". (Bl. 412 d.A.) ist unverständlich und wird den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Information der Gesellschafter nicht gerecht. Private Sportbekleidung (mm des Urteils des Landgerichts) Einen weiteren Schadensersatzanspruch hat der Kläger gegen den Beklagten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von 1.840,88 DM wegen der angeschafften Kleidung. Die Auszahlung auf die Rechnung von "T.'s Sport- und Modeshop" vom 26.09.1994 (K 30) ist mit den Grundsätzen eines ordnungsgemäßen Abrechnungswesens, das der Beklagte schuldete, nicht vereinbar und deshalb pflichtwidrig. Die Bezahlung der Rechnung hätte der Beklagte nicht zulassen dürfen, da die Rechnung nicht aussagekräftig ist und sie nicht ausreichend belegt, welche und wieviel Arbeitskleidung angeschafft und abgerechnet wurde. Ohne weitere Rückfragen hätten Auszahlungen auf diese Rechnung nicht erfolgen dürfen. Angesichts der Art des Bekleidungsgeschäftes - es handelt sich um ein Geschäft für Sport- und Modekleidung - hätten sich Rückfragen aufgedrängt. Soweit der Beklagte nunmehr behauptet, bei der erworbenen Kleidung handele es sich um weiße Hosen und T-Shirts mit der Aufschrift "W.", entlastet ihn dies nicht. Der Vortrag ist nicht ausreichend, da weder die Anzahl der Kleidungsstücke noch der Einzelpreis mitgeteilt wird. Soweit der Beklagte zu diesem Beweisthema den Zeugen Kr. benennt, handelt es sich um kein ordnungsgemäßes Beweisangebot. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, was der Zeuge zu der Rechnung vom 26.09.1994 sagen kann. Rolläden (nn des Urteils des Landgerichts) Die Erstattung der Kosten für den Einbau der Rolläden im Privathaus des Beklagten durch die Firma Montagebau R. führt ebenfalls zu einem Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von 2.236,63 DM. Die Auszahlung aufgrund der Rechnungen der Firma Montagebau W. R. vom 11.04.1995 und 09.06.1995 ( K 34/35 ) war in grober Weise pflichtwidrig. Es ist unstreitig, dass die Arbeiten der Firma Montagebau W. R., die Gegenstand der Rechnungen sind, im Privathaus des Beklagten ( Vetschauer Weg 31 in Aachen ) durchgeführt wurden. Dies wird vom Beklagten ausdrücklich eingeräumt. Auch besteht Einigkeit darüber, dass die Rechnungen der Firma R. gefälscht wurden. Man ersetzte auf dem Adressenfeld der Rechnungen die Privatadresse des Beklagten durch die Firmenadresse der Gemeinschuldnerin, indem man diesen Teil mit der geänderten Adresse überklebte. Bei dieser Sachlage kommt es für die Frage der Pflichtwidrigkeit nicht darauf an, wer die Rechnung gefälscht hat. Der Beklagte hätte sein Unternehmen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen so organisieren müssen, dass die Rechnung der Firma R. einer Prüfung unterzogen wird und mit dem entsprechenden Auftrag abgeglichen wird. In diesem Fall wäre die fehlende Berechtigung der Abrechnung ohne weiteres aufgefallen. Es stellt einen groben Verstoß gegen die Pflichten einer ordentlichen Geschäftsführung dar, wenn eingehende Rechnungen und die dort fixierten Preise nicht mit einem entsprechenden Angebot oder Auftrag verglichen werden. Im übrigen stehen dem Kläger Ansprüche gegen den Beklagten gemäß § 812 BGB zu. Die vom Beklagten beauftragten Arbeiten wurden durch die Gemeinschuldnerin bezahlt, ohne dass hierfür ein Rechtsgrund bestand. Der Beklagte hat hierdurch einen finanziellen Vorteil erhalten, da er von der Verbindlichkeit, die Firma R. für die Arbeiten zu bezahlen, befreit wurde. "Schnurloses Telefon" (oo des Urteils des Landgerichts) Der Kläger hat gegen den Beklagten einen

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HG in Höhe von 450,00 DM wegen der Abrechnung des "Zubehörteils" Typ BOCOM 5000 (Rechnung der Firma Sch. vom 29.11.1995 ,K 37 ). Die Inanspruchnahme der Gemeinschuldnerin für diese Anschaffung war pflichtwidrig. Der Beklagte hat das Gerät als Zubehör erworben und privat genutzt. Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass das Zubehörgerät anlässlich der Durchsuchung der Privatwohnung des Beklagten dort von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmt wurde. Soweit der Beklagte vorträgt, das Gerät für das Werk in K. angeschafft und dort genutzt zu haben, ist dies nicht nachvollziehbar. Es ist weder dargelegt, zu welchem Zweck das Gerät, das als Zubehör für die vom Beklagten angeschaffte Stereoanlage diente, für den Betrieb angeschafft wurde noch sind die Umstände benannt, unter denen das Gerät in den Privathaushalt des Beklagten gelangte. Private Tankkosten (pp des Urteils des Landgerichts) Hinsichtlich der vom Beklagten abgerechneten Tankkosten kann dahinstehen, ob insoweit ein

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HG zugunsten des Klägers besteht. Der Kläger hat unabhängig von dieser Vorschrift einen Anspruch gemäß § 812 BGB gegen den Beklagten. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Beklagte zumindest 527,18 DM erhalten hat (die Addition der Belege der Anlage K 38 ergibt diese Summe), ohne dass hierfür ein Rechtsgrund bestand. Aufgrund der vom Kläger vorgelegten Rechnungen steht fest, dass Grundlage der Rechnungen jeweils Tankbefüllungen mit Benzin und Super verbleit waren. Daher ist auszuschließen, dass bei den jeweiligen Befüllungen Firmenfahrzeuge betankt wurden, weil diese Fahrzeuge Super bleifrei benötigen. Damit steht fest, dass der Beklagte keinesfalls einen Erstattungsanspruch gegen die Gemeinschuldnerin hatte, so dass die Auszahlung der Beträge ohne Rechtsgrund erfolgte. Es kann unter diesen Voraussetzungen auch dahinstehen, ob der Beklagte die jeweiligen Belege eingereicht hat oder ob dies durch einen anderen geschehen ist. e) Private Flugreisen (qq des Urteils des Landgerichts) Der Beklagte hat sich schließlich auch wegen der Erstattung der Flugreisen in Höhe von 15.196,50 DM gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG gegenüber der Kläger schadensersatzpflichtig gemacht. Der Anspruch setzt sich wie folgt zusammen: Hinsichtlich der internationalen Flugscheine für den Beklagten und seine Frau (Unterlagen K 40) handelt es sich ersichtlich um eine Privatreise, auf deren Erstattung der Beklagte keinen Anspruch hatte. Die Tatsache, dass der Beklagte die Reise trotzdem über die Gemeinschuldnerin finanzierte, ist grob pflichtwidrig und begründet einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Flugkosten von 1.788,00 DM. Hinsichtlich der Aufstellung der Flüge Bl. 22 f. d.A. i.V.m. dem Anlagenkonvolut K 41 (Flüge von und nach B. und Hamburg) besteht ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 5.948,00 DM. Wegen der Begründung kann auf die allgemeinen Ausführungen Bezug genommen werden. Danach hätte der Beklagte die Begleichung der Kosten durch die Gemeinschuldnerin ohne die Vorlage einer detaillierten Begründung, warum es sich um betriebsbedingte Aufwendungen handelte, nicht zulassen dürfen. Eine Sorgfaltswidrigkeit ist, wie bereits ausgeführt, zu bejahen. Der Beklagte hat auch bis auf den Flug am 21.12.1995 (Bl. 2 der K 41) nicht darlegen können, dass die Reisen tatsächlich einen betrieblichen Hintergrund hatten. Die pauschale Behauptung, ein betrieblicher Grund habe vorgelegen, reicht nicht aus, um einen Schadensersatzeinspruch abzuwehren. Der Beklagte hatte auch andere geschäftliche Aktivitäten in B. entfaltet, (die Firma "W. Konditorei und Feine Backwaren GmbH" war am 24.08.1995 gegründet worden). Außerdem sind auch private Gründe für die Reise nicht auszuschließen. Ein dienstlicher Hintergrund kann allerdings hinsichtlich des Fluges vom 21.12.1995 bejaht werden, da an diesem Tag unstreitig eine Gesellschafterversammlung unter Beteiligung des Beklagten stattfand (vgl. zu dem unstreitigen Termin Bl. 311 f. d.A.). Soweit der Beklagte an die Firma "W. Konditorei und Feine Backwaren GmbH" gerichtete Rechnungen (K 42) bei der Gemeinschuldnerin einreichte und von dieser bezahlen ließ, erfüllt dieses Verhalten die Voraussetzungen gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG. Es versteht sich von selbst, dass es pflichtwidrig ist, wenn der Beklagte seine Tätigkeit bei einem Konkurrenzunternehmen von der Gemeinschuldnerin finanzieren lässt. Dieses Verhalten begründet einen weiteren Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von 1.639,50 DM. Hinsichtlich der übrigen vom Beklagten abgerechneten Flugreisetätigkeit (Bl. 24 d.A. i.V.m. K 43) kann auf die bereits dargestellten Überlegungen Bezug genommen werden. Es besteht ein Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG gegen den Beklagten in Höhe von 5.821,00 DM. Die Aufstellung des Klägers war in vier Punkten zu korrigieren. Der Flug vom 22.02.1996, K.-B.-K. (Bl. 6 der Aufstellung K 43) ist bereits in der Aufstellung K 41 enthalten (Bl. 14 d.A.). Die Flüge vom 14.12./15.12.1994, 09.04.1996 und 28.08.1996 (Bl. 4, 8, 10 der K 43) hatten einen betrieblichen Hintergrund, weil an diesen Tagen nach dem eigenen Vortrag des Klägers Gesellschafterversammlungen unter Beteiligung des Beklagten in B. stattfanden. Bei Herausrechnung dieser Flüge bleibt in diesem Bereich ein Schadensersatzanspruch des Klägers in Höhe von 5.821,00 DM. Die Addition der einzelnen genannten Schadenspositionen (1.788,00 DM + 5.948,00 DM + 1.639,50 DM + 5.821,00 DM = 15.196,50 DM) ergibt den errechneten Gesamtschaden hinsichtlich dieser Position von 15.196,50 DM. Barverkäufe, verkaufte Berliner: Schließlich haftet der Beklagte dem Kläger wegen der Kassenfehlbestände für die an die Firma D. verkauften Berliner gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von 13.591,24 DM. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass der Kläger schlüssig und unwidersprochen eine Mindestliefermenge von 57.600 Berlinern errechnet hat, die in der Zeit von Juli bis September 1996 ausgeliefert wurden. Die entsprechenden Ausführungen Bl. 26, 27 d.A. sind vom Beklagten nicht angegriffen worden. Bei einem Verkaufspreis für die Berliner gegenüber der Firma D. von je 0,26 DM hätte der Mindestbargeldbetrag 14.976,00 DM betragen müssen. Tatsächlich waren aber nur Bargeldbeträge von 1.384,76 DM vorhanden (vgl. Bl. 317 d.A.: 168,97 DM + 280,43 DM + 288,22 DM + 647,14 DM = 1.384,76 DM). Aus der Differenz der errechneten Bargeldbestände und der tatsächlichen Bargeldbestände ergibt sich der Schaden in Höhe von 13.591,24 DM. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist es unbeachtlich, dass er die Bargeldverkäufe nicht selbst abgewickelt hat. Nach der gefestigten Rechtsprechung ist bei Fehlbeständen darauf abzustellen, dass in den Fällen, in denen der Verbleib finanzieller Mittel ungeklärt ist, der Geschäftsführer, der ein geordnetes Abrechnungswesen schuldet, nachweist, dass die vereinbarten Beträge ordnungsgemäß in die geregelten Umsatzzahlen eingeflossen und an die Gesellschaft abgeführt worden sind (BGH GmbHR 1986, 19 ff.; BGH GmbHR 1991, 101 ff.; OLG Koblenz, GmbHR 1991, 416 f.). Der Geschäftsführer muss in Fällen eines Kassenfehlbestandes darlegen und ggf. beweisen, dass er alle gebotene Sorgfalt angewendet hat, um die missbräuchliche Verwendung der Gelder zu verhindern, oder dass der Fehlbestand auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden wäre oder ihm die Einhaltung des Sorgfaltgebotes unverschuldet nicht möglich war (BGH GmbHR 1986, 19 f.). An der entsprechenden Darlegung durch den Beklagten fehlt es vorliegend, so dass eine Haftung zu bejahen ist.

1. Der Kläger muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung nicht die Vorteile entgegenhalten lassen, die dadurch entstanden sind, dass die Gemeinschuldnerin durch die finanzamtliche Anerkennung der Spesen- und Reisekostenausgaben sowie der Spenden für den Fußballverein steuerliche Vorteile in Form von Steuerersparnissen hatte. Der für den Vorteilsausgleich darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (Palandt-Heinrichs,
2. Aufl., Vorbemerkung § 249 Rn. 123) hat keinerlei Angaben dazu gemacht, in welcher Höhe tatsächlich bleibende Steuervorteile entstanden sind. Ein konkreter Vorteil ist daher nicht ausreichend vorgetragen. Im übrigen entfällt eine Vorteilsausgleichung dann, wenn die Ersatzleistung gleichfalls der Steuerpflicht unterliegt (Palandt-Heinrichs, a.a.O., Vorbemerkung § 249 Rn. 144; BGHZ 74, 114 ; BGH NJW-RR 1988, 788 , 856). Dies ist hier der Fall, da die Schadensersatzzahlungen des Beklagten an den Kläger der Steuerpflicht unterliegen.
3. Die Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten sind nicht verjährt. Die Verjährungsfrist für Ansprüche gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG beträgt gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG fünf Jahre. Diese Verjährungsfrist wurde nicht durch § 8 Ziffer
4. des Geschäftsführervertrages vom 18.03.1993 verkürzt. Hierauf hat das Landgericht bereits mit zutreffenden Erwägungen hingewiesen. Die Regelung des § 8 Ziffer
5. des Geschäftsführervertrages bezieht sich erkennbar nur auf vertragliche Ansprüche und nicht auf die gesetzliche Haftung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG. Eine Verkürzung der Verjährungsfrist durch den Anstellungsvertrag ist zudem wegen des zwingenden Charakters von § 43 GmbHG nicht zulässig (Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 43 Rn. 29 f.). Durch die Verkürzung der Verjährungsfrist im Anstellungsvertrag würden die Interessen und Ansprüche späterer Gesellschafter und außenstehender Gläubiger beschnitten und ausgehöhlt. Dies widerspricht dem Gesetzeszweck von § 43 Abs. 2 GmbHG. Die 5-jährige Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG wurde vor Ablauf durch Eingang der Klageschrift am 29.03.1999 jeweils unterbrochen.
6. Insgesamt sind daher folgende Einzelpositionen zuzusprechen: Spesen: 16.156,58 DM Holland-Reise: 333,22 DM New York-Reise: 2.103,00 DM Nizza-Reise: 1.350,00 DM Stereoanlage: 12.634,99 DM Sessel: 2.150,00 DM Parfüm: 407,50 DM Spenden: 20.000,00 DM Kleidung: 1.840,88 DM private Rolläden: 2.236,63 DM Zubehör/Telefon: 450,00 DM Tankkosten: 527,18 DM private Flugkosten: 15.196,50 DM Barverkäufe: 13.591,24 DM 88.977,72 DM. In dieser Höhe war der durch das Teilurteil zugesprochene Zahlungsanspruch des Klägers zu korrigieren.
7. Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 288 , 291 BGB.
8. Die Berufung des Beklagten ist teilweise erfolgreich, soweit sie sich gegen den verfolgten Feststellungsantrag richtet. Die Feststellungsklage ist unzulässig. Begehrt ein Kläger die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, hat er grundsätzlich die dafür erforderlichen Tatsachen vorzutragen (BGH NJW 1992, 697 , 698). Will er die Verpflichtung zum Schadensersatz dem Grunde nach festgestellt wissen, hat er deshalb das schadensbegründende Verhalten sowie die weiteren Voraussetzungen der die schadensersatzbegründenden Norm substantiiert darzulegen. Allerdings erfordert die Feststellungsklage nicht, dass ein Schaden feststeht. § 256 ZPO setzt lediglich voraus, dass die Entstehung eines zu ersetzenden Schadens wahrscheinlich ist (BGH NJW 1992, 697 , 698). Diesen Voraussetzungen genügt der Klägervortrag nicht. Als anspruchsbegründende Tatsache trägt der Kläger lediglich die Besorgnis vor, es sei zu erwarten, dass sich im Rahmen des gegen den Beklagten laufenden Ermittlungsverfahrens weitere Pflichtverletzungen ergeben würden, die von der Leistungsklage, wie sie einerseits im Berufungsverfahren und andererseits erstinstanzlich, insoweit zwischenzeitlich klageerweitert, anhängig ist, nicht erfasst seien. Durch diese Darlegung ist der Senat nicht in die Lage versetzt, über die Verpflichtung zum Ersatz etwaiger Schäden zu entscheiden. Hierzu wäre es erforderlich, dass der Kläger einzelne Pflichtverletzungen des Beklagten konkret bezeichnet, aus denen sich jeweils Schadensersatzansprüche ableiten lassen. Einen so weitreichenden Feststellungsanspruch, wie ihn der Kläger verfolgt, gewährt § 256 Abs. 1 ZPO nicht (vgl. BGH NJW 1992, 698 ). Da somit der Klage nicht nur der sachlichrechtliche Anspruchsgrund fehlt, sondern auch der Vortrag der tatsächlichen Voraussetzungen des Rechtsverhältnisses, das Gegenstand der Feststellungsklage sein soll, ist die Klage bereits unzulässig. Der Feststellungsantrag ist auch nicht hinsichtlich eines Schadensersatzanspruches bei Annahme einer von dem Beklagten ausgeübten unzulässigen Konkurrenztätigkeit bei der Firma "W. Konditorei und Feine Backwaren GmbH" zulässig. Die weiteren Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch sind nämlich nicht substantiiert dargelegt. Es ist nicht erkennbar, welche konkreten Vorgänge, außer dem abstrakten Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot, zu einem Schadensersatzanspruch der Gemeinschuldnerin führen sollen. Der Vortrag des Klägers, der Beklagte habe Mitarbeitern der Gemeinschuldnerin, u.a. der Zeugin A. angewiesen, während der regulären Arbeitszeit Tätigkeiten zu verrichten, die nicht die Gemeinschuldnerin betrafen, sondern Konkurrenzunternehmen, ist nicht konkret genug, um ein Feststellungsinteresse zu begründen. Nach dem Vortrag des Klägers kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich ist. Es bleibt nämlich völlig offen, inwieweit sich die Beschäftigung von Mitarbeitern der Klägerin mit Aufgaben von Konkurrenzunternehmen nachteilig auf die Vermögensverhältnisse der Gemeinschuldnerin ausgewirkt haben. Auch die Nennung der abstrakten Möglichkeit und die Äußerung der Vermutung des Geheimnisverrates durch den Beklagten genügt nicht den Mindestanforderungen, die an die Zulässigkeit einer Feststellungsklage auf Schadensersatz zu stellen sind. III. Die Widerklage hat keinen Erfolg. Sie ist gemäß § 530 Abs. 1 ZPO unzulässig. Der Zulassung der Widerklage hat der Kläger nicht zugestimmt. Die Geltendmachung des mit der Widerklage verfolgten Ziels ist auch nicht sachdienlich. Soweit der Beklagte ein allgemeines Interesse an der Herausgabe der Monatsberichte haben mag, steht die Widerklage nicht in einem Zusammenhang mit der Klage und ist auch nicht geeignet, den Streit zwischen den Parteien endgültig und alsbald beizulegen. Das gilt auch, soweit der Beklagte sich darauf beruft, die herausverlangten Berichte zu seiner Verteidigung gegen die Klage zu benötigen. Dem Beklagten wäre nicht damit gedient, wenn gleichzeitig mit der Entscheidung über seine Widerklage auch über die Klage befunden wird. Über die Widerklage vorab zu entscheiden und gegebenenfalls -bei Stattgabe - deren Vollstreckung abzuwarten, ehe über die Klage entschieden wird, ist nicht veranlasst. Für das von ihm verfolgte Ziel, die Urkunden zu seiner Rechtsverteidigung zu verwenden, bietet sich als allein geeignete und damit zugleich der Widerklage das Rechtsschutzinteresse entziehende Maßnahme das Urkundenvorlageverfahren gemäß §§ 424 ff. ZPO an. IV. Dem gleichzeitig gestellten Antrag des Beklagten auf Vorlegung der Monatsberichte konnte allerdings auch nicht entsprochen werden, weil es zum einen an einer hinreichenden Bezeichnung der vorzulegenden Urkunden (§ 424 Nr.
9. ZPO) sowie zum anderen an einer ausreichenden Darlegung fehlt, dass die Urkunden sich im Besitz des Klägers befinden (§ 424 Nr.4 ZPO). Es genügt nicht die Vorlage "der von dem Beklagten erstellten Monatsberichte" zu beantragen. Diese hätten konkret bezeichnet werden müssen vor dem Hintergrund, dass der Beklagte selbst einräumt, nicht in jedem Monat Berichte gefertigt zu haben. Soweit der Beklagte dies aber als Ausnahme darstellt, ergibt sich aus den von dem Kläger zu den Akten gereichten Geschäftsberichten des Beklagten, dass diese sich nicht jeweils auf einen Monat beziehen, sondern auf größere Zeitabschnitte. So beinhaltet der Bericht vom 3.3.1995 (Bl. 387 ff.d.A.) das gesamte Geschäftsjahr 1994, der vom 5.5.1995 (Bl. 397 ff.d.A.) den Zeitraum 2.
10. bis 31.3.1995, der vom 10.11.1995 (Bl. 403 ff.d.A.) den Zeitraum bis September 1995, der vom 15.7.1996 (Bl. 409 ff.d.A.) das gesamte Geschäftsjahr
11. Da somit nicht zweifelhaft sein kann, dass nicht regelmäßig jeden Monat ein Geschäftsbericht verfasst worden ist, hätte es dem Beklagten oblegen, die weiteren vorzulegenden Geschäftsberichte konkret mit Datum oder Berichtszeitraum zu bezeichnen. Angesichts der aufgeführten Besonderheiten ist nicht nur fraglich, ob es überhaupt weitere Geschäftsberichte des Beklagten gibt. Es ist auch nicht dargetan, dass der Kläger im Besitz möglicher weiterer Berichte ist. Der Beklagt hat selber vorgetragen, es seien zwischen seinem Ausscheiden bei der Gemeinschuldnerin und der Inbesitznahme der Geschäftsunterlagen durch den Kläger Unterlagen weggeschafft worden, so dass der Kläger lediglich im Besitz der zurückgelassenen Geschäftspapiere sei. Dass der Kläger, der mit Schriftsatz vom 24.11.2000 unwidersprochen vorgetragen hat (vgl. Bl. 376), dass er alle in seinem Besitz befindlichen monatlichen Geschäftsberichte vorgelegt habe, im Besitz weiterer, nicht zu den Akten gereichten Geschäftsberichte ist, kann somit schon nicht dem Beklagtenvortrag entnommen werden. V. Die Anschlussberufung des Klägers ist begründet, denn der Beklagte schuldet die mit der Klage gewünschte Auskunftserteilung als aus dem Geschäftsführervertrag abzuleitende und fortdauernde Nebenpflicht. Gemäß § 8 Ziffer 2.und
12. des Geschäftsführervertrages war der Beklagte verpflichtet, für die Mitwirkung oder Beteiligung an anderen Unternehmen sowie die Übernahme von Ehrenämtern die Zustimmung der geschäftsführenden Gesellschafter einzuholen. Damit korrespondiert die entsprechende Verpflichtung zur Auskunftserteilung, wenn aufgrund konkreter Umstände die Gesellschaft Veranlassung zu der Annahme hat, gegen die genannte Vertragsbestimmung sei verstoßen worden. Diese Voraussetzungen sind gegeben. Der Beklagte hat noch in der Zeit, als er Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin gewesen ist, am 24.8.1995 zusammen mit dem Kaufmann H.S. die W. Konditorei und Feine Backwaren GmbH gegründet. Dass der Beklagte die erforderliche Zustimmung hierzu seitens der "geschäftsführenden Gesellschafter" hatte, muss angesichts des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 19.12.1996 (vgl. Anlage BE 1) bezweifelt werden. Aus diesem ergibt sich, dass der Beklagte den Gesellschaftern erstmals zu diesem Zeitpunkt die Gründung des anderen Unternehmens vorschlug und die Gesellschafter sich nicht in der Lage sahen, Stellung zu nehmen. Es kann dahinstehen, ob angesichts des eindeutigen Wortlauts des Protokolls die Behauptung des Beklagten gleichwohl zutrifft, maßgebliche Gesellschafter hätten ihm zuvor ihr Einverständnis erklärt. Ungeachtet der Wirksamkeit einer solchen Zustimmung würde nämlich angesichts der in dem genannten Versammlungsprotokolls festgehaltenen offen gebliebenen Fragen über Umfang und Ausmaß der Tätigkeit des Beklagten für die W. Konditorei und Feine Backwaren GmbH sowie deren Tätigkeitsfeld und -umfang ein Auskunftsanspruch jedenfalls bestehen. Dass der Beklagte in einem weiteren Fall entgegen § 8 Ziffer
14. des Geschäftsführervertrages ohne Zustimmung für ein anderes Konkurrenzunternehmen tätig geworden ist, zeigen die Vorgänge im Zusammenhang mit seiner Geschäftsführerbestellung für die G.-Betriebs GmbH zum 1.11.
15. Der Beklagt vermag sich nicht erfolgreich darauf zu berufen, er habe bereits am 15.11.1996 gekündigt. Ganz abgesehen davon, dass eine entsprechende Kündigungserklärung bestritten wird, war der Geschäftsführervertrag gemäß § 2 erstmals zum 31.12.1997 kündbar. Dass die Gesellschafter auf einer Einhaltung dieser Bestimmung bestanden, wurde dem Beklagten anlässlich der Gesellschafterversammlung vom 19.12.1996 ausdrücklich kundgetan. Beide genannten Tätigkeiten bzw. Beteiligungen für bzw. an anderen Unternehmen rechtfertigen den Anspruch des Klägers, insoweit, aber auch darüber hinaus über etwaige weitere einschlägige unter § 8 Ziffer
16. und
17. des Geschäftsführervertrages fallende Tätigkeiten umfassend Auskunft zu erhalten, die der Vorbreitung möglicher Schadensersatz- oder sonstiger Ansprüche entsprechend §§ 113 Abs.1 HGB, 88 Abs. 2 AktG dienen. Das Versäumnisurteil war aufzuheben, soweit es bereits eine Verpflichtung des Beklagten ausgesprochen hat, die Richtigkeit der Auskunft an Eides Statt zu versichern. Hierüber kann erst nach Erteilung einer Auskunft befunden werden. V. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 , 708 Nr. 10, 711 ZPO. Streitwert für das Berufungsverfahren: Klageantrag zu 1): 93.000,48 DM Klageantrag zu 2): 30.000,00 DM (§ 3 ZPO; hierbei war zu berücksichtigen, dass vor der Berufungsbegründung die Klage durch Schriftsatz vom 02.05.2000 um 195.412,49 DM erweitert wurde und das Fest- stellungsinteresse für das Berufungsver- fahren entsprechend abnahm) Klageantrag zu 3): 10.000,00 DM (§ 3 ZPO) Widerklage: 5.000,00 DM (§ 3 ZPO) Beschwer: Für den Kläger unter 60.000 DM, für den Beklagten über 60.000 DM Permalink: http://openjur.de/u/87396.html Kommentare