Tenor Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

§ 73Abs. 3 Satz 1 Bbg

BO etwa auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom

1. September 2014 - OVG 10 B 5.12 -, juris Rn. 36, und Beschluss vom
2. Mai 2012 - OVG 10 S 42.11 -, juris Rn. 6). So stellt sich der Fall nach Aktenlage hier dar. Denn soweit die Antragstellerin das in Rede stehende Ladenlokal - unstreitig - für einen gastronomischen Betrieb nutzt, kann sie für diese Nutzung nicht die gemäß § 60 Abs. 1 BauO Bln erforderliche Baugenehmigung vorweisen, wobei sie insoweit die Beweislast trifft (vgl. BVerwG, Beschluss vom
3. Februar 1988 - BVerwG 4 B 33/88 -, juris Rn. 3, und Urteil vom
4. Februar 1979 - BVerwG IV C 86.76 -, NJW 1980, juris Rn. 14; s. aus jüngerer Zeit z.B. auch VG Augsburg, Beschluss vom
5. September 2014 - VG Au 4 K 14.1073 -, juris Rn. 17). Aus dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom
6. Juni 2015 - OVG 10 B 7.13 - kann die Antragstellerin insoweit nichts zu ihren Gunsten ableiten. In diesem Urteil (a.a.O., Rn. 26) hat das Oberverwaltungsgericht die Frage aufgeworfen (aber letztlich nicht entschieden), ob „im Hinblick auf die Rechtsfolge des § 63 Abs. 1 BauO Bln“ für den Erlass einer Nutzungsuntersagung gemäß § 79 Satz 2 BauO Bln tatbestandlich ausnahmsweise (allein) die Frage der materiellen Illegalität der geänderten Nutzung maßgeblich ist, wenn: - der Bauherr von Amts wegen bezüglich der beantragten Prüfung der Nutzungsänderung von der Bauaufsichtsbehörde in das Genehmigungsfreistellungsverfahren nach § 63 BauO Bln verwiesen worden ist; und - die Behörde angenommen hat, dass die Tatbestandsvoraussetzungen zur Durchführung des Baugenehmigungsfreistellungsverfahrens vorlägen; und - die Behörde es unterlassen hat zu erklären, dass das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren durchgeführt werden soll; und - auch keine vorläufige Untersagung auf Grundlage von § 63 Abs. 2 Nr. 3 BauO Bln ausgesprochen worden ist. Schon aus dem Hinweis auf die „Rechtsfolge des § 63 Abs. 1 BauO Bln“ (Entbehrlichkeit der Baugenehmigung) wird deutlich, dass das Oberverwaltungsgericht Fälle im Blick gehabt haben dürfte, in denen die Genehmigungsfreiheit nach § 63 BauO Bln tatsächlich eingetreten ist, was voraussetzt, dass das Genehmigungsfreistellungsverfahren vollständig und ordnungsgemäß durchlaufen wurde. Für diese Fälle wird in der Tat auch in der - vom Oberverwaltungsgericht ebenfalls ausdrücklich zitierten - Kommentarliteratur die Auffassung vertreten, dass es im Rahmen des § 79 Satz 2 BauO Bln grundsätzlich nur auf die materielle Illegalität der Nutzung ankomme (so Wilke, in: ders./Dageförde/Knuth/Meyer/Broy-Bülow, Bauordnung für Berlin,
7. Aufl. 2008, § 79 Rn. 59). Ein solcher Fall liegt hier offenkundig nicht vor. Eine Genehmigungsfreiheit nach § 63 BauO Bln ist für das Vorhaben der Antragstellerin zu keiner Zeit gegeben gewesen. Etwas anderes ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem in dem streitgegenständlichen Bescheid vom
8. Juli 2015 (dort S. 1) enthaltenen Hinweis des Antragsgegners, die im Streit befindliche Nutzungsänderung gehöre „zu den nach § 63 Abs. 1 und 2 BauO Bln genehmigungsfrei gestellten Vorhaben“. Diese Aussage kann bei verständiger Würdigung schon nicht so aufgefasst werden, dass der Antragsgegner bei Erlass der Nutzungsuntersagung von einem Eintritt der Genehmigungsfreiheit ausgegangen ist. Das erhellt bereits aus dem unmittelbar nachfolgenden Satz: „Jedoch ist die nach § 63 Abs. 3 der BauO Bln erforderliche Einreichung der Bauvorlagen nicht erfolgt.“ In der Tat war bei Erlass der Nutzungsuntersagung die Anzeige gemäß § 63 BauO Bln noch nicht erfolgt, weshalb die Genehmigungsfreiheit zu diesem Zeitpunkt auch objektiv nicht eingetreten sein konnte. Sie ist auch später nicht eingetreten, weil der Antragsgegner innerhalb der Monatsfrist aus § 63 Abs. 3 Satz 2 BauO Bln gemäß § 63 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2,
9. Alt. BauO Bln erklärt hat, dass das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren durchgeführt werden solle. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin kann dagegen allein der Umstand, dass die Bauaufsichtsbehörde vom Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des Baugenehmigungsfreistellungsverfahrens ausgeht (ob zu Recht oder zu Unrecht), nicht schon dazu führen, dass es im Rahmen des § 79 Satz 2 BauO Bln maßgeblich auf die materielle Illegalität ankommen müsse. In einem solchen Fall ist die Rechtsfolge des § 63 Abs. 1 BauO Bln gerade (noch) nicht eingetreten, das Vorhaben ist formell illegal. Der Bauherr, der sich eine Rechtsposition angemaßt hat - weil weder genehmigt noch genehmigungsfrei gestellt, nicht einmal „scheinbar“ genehmigungsfrei gestellt -, ist in dieser Situation auch nicht schutzwürdig. Denn allein mit der Bejahung der Tatbestandsvoraussetzungen des Baugenehmigungsfreistellungsverfahrens gibt die Behörde noch nicht zu verstehen, dass auf die Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens verzichtet wird, geschweige denn, dass eine Baugenehmigung erteilt wird. Insbesondere umfasst das Prüfprogramm der Freistellungsvariante aus § 63 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a BauO Bln nicht sämtliche planungsrechtliche Belange und nicht-planungsrechtlichen Aspekte, die im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren gemäß § 64 BauO Bln zu prüfen sind; mit der Folge, dass die Behörde eine Überprüfung aus anderen als den in § 63 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a BauO Bln genannten Gründen (z.B. Gebot der Rücksichtnahme) für erforderlich halten kann (vgl. Knuth, in: Wilke/Dageförde/ders./Meyer/Broy-Bülow, Bauordnung für Berlin,
10. Aufl. 2008, § 63 Rn. 12). Auch im Fall der Antragstellerin hat der Antragsgegner bereits im Anhörungsschreiben vom
11. April 2015 zu verstehen gegeben, dass mit Blick auf die bereits vorhandenen gastronomischen Nutzungen und die dadurch bedingten Funktionsstörungen im Gebiet eine „strenge planungsrechtliche Prüfung“ erfolge bzw. weitere Gastronomiebetriebe derzeit „im Einzelfall“ nicht mehr zugelassen würden. Der Sache nach hat der Antragsgegner damit eine Überprüfung des Vorhabens am Maßstab des § 7 Nr. 5 BO 58 angekündigt. Der Inhalt dieser Regelung stellt gerade keine „Festsetzung des Bebauungsplans“ im Sinne des § 63 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a BauO Bln dar, sondern gilt - unabhängig vom Willen des Plangebers - in jedem Baugebiet (vgl.

§ 15Bau

NVO Pützenbacher, in: Bönker/Bischopink <Hrsg.>, Baunutzungsverordnung, 2014, § 15 Rn. 4). In dem streitgegenständlichen Bescheid vom

1. Juli 2015 hat der Antragsgegner einen Verstoß gegen § 7 Nr. 5 BO 58 dann ausdrücklich bejaht. Mit der späteren Überleitung des Verfahrens in das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren hat der Antragsgegner sodann die Konsequenz aus der angekündigten Überprüfung des Vorhabens anhand von § 7 Nr. 5 BO 58 bzw. dem angenommenen Verstoß gegen dieser Regelung gezogen. Ungeachtet dessen, dass der Antragsgegner die Anzeige gemäß § 63 BauO Bln angefordert hatte - wegen der Vereinbarkeit des Vorhabens der Antragstellerin mit den Festsetzungen des Baunutzungsplans wohl durchaus auch zu Recht -, konnte die Antragstellerin nach alledem zu keiner Zeit ein berechtigtes Vertrauen darauf haben, ihr werde die Genehmigungsfreiheit nach § 63 BauO Bln tatsächlich auch zugute kommen. Im Gegenteil, musste sie von Anfang an damit rechnen, dass ihrem Vorhaben mit Blick auf die Regelung in § 7 Nr. 5 BO 58 die bauaufsichtliche Zulassung versagt werden könnte. cc. Die Nutzungsuntersagung ist auch ermessensfehlerfrei ergangen. Das Gericht vermag nicht zu erkennen, dass der Antragsgegner die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. § 114 Satz 1 VwGO). Dabei ist davon auszugehen, dass im Hinblick auf die die Rechtmäßigkeit der baulichen Entwicklung sichernde Ordnungsfunktion des formellen Baurechts in der Regel bereits der Umstand, dass eine Nutzung ohne die erforderliche Genehmigung ausgeübt wird, den Erlass einer Nutzungsuntersagung auch als ermessensgerechte Reaktion erscheinen lässt. Das der Bauaufsichtsbehörde in § 79 Satz 2 BauO Bln eingeräumte Ermessen stellt sich insoweit als intendiertes Ermessen dar (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg,
2. September 2014, a.a.O. , m.w.Nachw. <

§ 73Abs. 3 Satz 1 Bbg

BO>). Auch auf der Rechtsfolgenseite des § 79 Satz 2 BauO Bln kommt es mithin nicht maßgeblich auf die materielle Illegalität der Nutzung an. Etwas anderes ergibt sich vorliegend entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht daraus, dass der Antragsgegner in dem streitgegenständlichen Bescheid nicht nur von einer formellen Illegalität der in Rede stehenden Gaststättennutzung ausgegangen ist, sondern auch einen Verstoß gegen materielles Baurecht - die planungsrechtliche Vorschrift des § 7 Nr. 5 BO 58 - angenommen hat. Zu einem Ermessensfehler führt dies schon deshalb nicht, weil der Antragsgegner in dem streitgegenständlichen Bescheid keine weitergehenden Ermessenserwägungen angestellt hat, die sich als fehlerhaft - weil von einem unrichtigen Sachverhalt ausgehend - darstellen könnten, sollte sich das Vorhaben der Antragstellerin tatsächlich als materiell baurechtmäßig erweisen. Offenbar hat auch der Antragsgegner seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass das ihm gemäß § 79 Satz 2 BauO Bln eingeräumte Ermessen schon wegen der formellen Illegalität des Vorhabens der Antragstellerin intendiert ist. Jedenfalls ist nicht erkennbar, dass der von dem Antragsgegner allein auf tatbestandlicher Ebene des § 79 Satz 2 BauO Bln diskutierte und im Ergebnis bejahte Verstoß gegen § 7 Nr. 5 BO 58 den Erlass der Nutzungsuntersagung auf Rechtsfolgenseite in irgendeiner Weise beeinflusst hat. In dem möglichen Einfluss der angenommenen materiellen Illegalität auf die Entscheidung, in Form der Nutzungsuntersagung einzuschreiten, liegt erkennbar aber der entscheidende Grund dafür, warum das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in dem von der Antragstellerin angeführten Urteil vom

1. November 2004 - OVG 3 A 449/01 - eine gerichtliche Überprüfung der behördlichen Auffassung, dass das Vorhaben materiell baurechtswidrig sei, für angezeigt gehalten hat (insoweit unklar allerdings OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
2. Juni 2010 - OVG 2 S 15.10 -, juris Rn. 5). Der Antragsgegner hat den Ermessensgebrauch hier gerade nicht darauf „erstreckt“, ob das Vorhaben genehmigungsfähig ist. Im Übrigen hat der Antragsgegner auch im gerichtlichen Verfahren nochmals ausdrücklich bekräftigt, dass die Nutzungsuntersagung selbständig tragend schon auf die formelle Illegalität der Nutzung gestützt wird. Die Nutzungsuntersagung kann sich allerdings dann als ermessensfehlerhaft erweisen, wenn die streitige Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig ist oder unter Bestandsschutz steht oder wenn bei atypischen Fallgestaltungen ein Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip vorliegt (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom
3. Mai 2011 - OVG 2 S 102.10 -, juris Rn. 5, und vom
4. Juni 2010, a.a.O. ). Ein derartiger Fall liegt hier indes nicht vor. Insbesondere ist die von der Antragstellerin ausgeübte Gaststättennutzung nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Eine solche offensichtliche Genehmigungsfähigkeit ist nur anzunehmen, wenn sich die Übereinstimmung der Nutzung mit den Vorschriften des materiellen Baurechts derart aufdrängt, dass jegliche nähere Prüfung von vornherein entbehrlich erscheint (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom
5. September 2014, a.a.O. , Rn. 37, vom
6. Juni 2013 - OVG 10 M 41.13 -, juris Rn. 5, und vom
7. Mai 2012, a.a.O. , Rn. 9). Davon kann hier keine Rede sein. Es bedarf vielmehr einer eingehenden Prüfung unter anderem der (vom Antragsgegner bejahten) Frage, ob das Vorhaben - das in dem gemischten Gebiet nach § 7 Nr. 9 Satz 1 Buchst. c BO 58 zunächst allgemein zulässig ist - im Einzelfall gegen § 7 Nr. 5 BO 58 verstößt. Für ein nur wenige hundert Meter vom Vorhabenstandort entferntes, ebenfalls in der M... Straße liegendes Grundstück hat das Gericht mit rechtskräftigem Urteil vom
8. November 2014 - VG 19 K 326.12 - bereits entschieden, dass angesichts der Häufung gastronomischer Betriebe in der Umgebung selbst der Erweiterung einer bereits bestehenden Gaststätte § 15 Abs. 1 BauNVO entgegensteht, dem die Regelung in § 7 Nr. 5 BO 58 weitgehend entspricht (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom
9. Oktober 2015 - OVG 10 B 1.14 -, juris Rn. 36). Allerdings handelt es sich bei dem seinerzeit in Rede stehenden Teil der M... Straße nicht mehr um das gemischte Gebiet, in dem sich das Grundstück M... Straße 4 befindet, sondern um ein allgemeines Wohngebiet (festgesetzt durch den Bebauungsplan XI-101 k). Ebenso ging es in dem - auch vom Antragsgegner im streitgegenständlichen Bescheid angeführten - Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom
10. Juli 2011 - OVG 1 A 10058/11 - ( NVwZ-RR 2011, 968 ) um eine Schankwirtschaft im allgemeinen Wohngebiet. Im vorliegenden Fall dürfte somit nicht von einer vergleichbaren Störempfindlichkeit und Schutzbedürftigkeit auszugehen sein (vgl. BVerwG, Beschluss vom
11. November 2014 - BVerwG 7 B 27/14 -, NVwZ-RR 2015, 94 <96 = juris Rn. 13>). Auch wenn ein Verstoß gegen § 7 Nr. 5 BO 58 bzw. § 15 Abs. 1 BauNVO wegen einer Massierung von Schank- und Speisebetrieben in der Umgebung auch in einem gemischten Gebiet oder Mischgebiet (§ 6 BauNVO) grundsätzlich als möglich anzusehen sein sollte, bedarf es zur Beurteilung jedenfalls einer Überprüfung der konkreten Verhältnisse vor Ort. 1.2 Liegen die Voraussetzungen für ein Einschreiten gemäß § 79 Satz 2 BauO Bln nach dem zuvor Gesagten vor, so ist auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO - die der Antragsgegner zudem auch formell in nicht zu beanstandender Weise begründet hat (vgl. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO) - gerechtfertigt. Das besondere Vollzugsinteresse ergibt sich schon daraus, dass von einer weiteren Nutzung während eines Rechtsbehelfsverfahrens ein Anreiz für eine Nachahmung und damit eine negative Vorbildwirkung ausgehen könnte (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
12. Oktober 2011, a.a.O. , Rn. 7). Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass das öffentliche Interesse an einer Beachtung der Genehmigungspflicht das private Interesse, die rechtswidrige Nutzung vorläufig fortsetzen zu dürfen, regelmäßig überwiegt (vgl. Bayerischer VGH, Beschlüsse vom
13. August 2010, VGH 1 CS 10.1430 , juris Rn. 17, und vom
14. Juli 2005, VGH 25 CS 05.1192 , juris Rn. 4). 1.3 Die in dem Bescheid vom
15. Juli 2015 des Weiteren verfügte Zwangsmittelandrohung findet ihre Grundlage in § 5a Satz 1 VwVfG Bln i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 9 Abs. 1 Buchst. b, 11 und 13 VwVG. Eigenständige Rechtsfehler der Zwangsmittelandrohung sind nicht ersichtlich. Wie bereits dargelegt, begegnet insbesondere die von dem Antragsgegner vorgenommene Fristsetzung auf „sofort“ bei der hier in Rede stehenden Unterlassensverpflichtung keinen Bedenken (vgl. etwa auch Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG - VwZG,
16. Aufl. 2014, § 13 VwVG Rn. 3).
17. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
18. Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes findet ihre Grundlage in den §§ 39 ff., 52 f. GKG. Das Gericht legt dabei unter Orientierung am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am
19. Mai /
20. Juni 2012 und am
21. Juli 2013 beschlossenen Änderungen, Ziff. 54.2.1 für die Hauptsache einen Streitwert von 15.000,00 Euro zugrunde. Dieser war für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf die Hälfte festzusetzen (vgl. Streitwertkatalog, Ziff. 1.5 Satz 1). Permalink: https://openjur.de/u/874479.html ( https://oj.is/874479 ) Volltext Druckansicht Zitate 24 Zitiert 3 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.