Tenor Die Berufung des Klägers gegen das am 23.05.2000 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 85 0 8/00 - wird hinsichtlich des Hauptantrags (Erteilung des Buchauszugs) als unzulässig verworfen, im

§ 89b Abs.

1 HGB verstößt, im Zusammenhang mit der rechnerischen Ermittlung des Ausgleichsanspruchs nicht an.

1. b)Von dem rechnerisch gemäß § 89 b Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 und 2 HGB ermittelten Ausgleichsanspruch hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht einen Abzug in Höhe des Anwartschaftsbarwertes in Höhe von DM 66.534,00 vorgenommen. Auch der Senat ist nach Abwägung aller im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigenden Umstände zu dem Ergebnis gelangt, dass in dem hier zu entscheidenden Einzelfall ein solcher Abzug gerechtfertigt ist mit der Folge, dass der Ausgleichsanspruch des Klägers nur in Höhe von bereits gezahlten DM 74.683,00 entstanden ist.
2. aa)Der Senat folgt allerdings nicht der Ansicht der Beklagten, dass die Parteien hier eine bindende Vereinbarung getroffen haben, die den Senat daran hindern könnte, den Rentenbarwert gar nicht oder eventuell nur in geringerer Höhe im Rahmen der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen. Denn nach Ansicht des Senats beinhaltet die Regelung in Ziff. 16.1 der VVR eine (jedenfalls) gegen § 89 b Abs. 4 HGB verstoßende und damit unwirksame Vereinbarung der Parteien. Ziff. 16.1 verstößt darüber hinaus auch gegen § 9 Abs. 2 Nr.

§ 89b Abs.

1 Nr. 3 HGB. Aufgrund der zwingenden Vorschrift des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB ist ein Ausschluss des Ausgleichsanspruchs durch vertragliche Vereinbarungen im voraus nicht zulässig. Schutzzweck der Norm ist es, den Vertreter vor der Gefahr zu bewahren, sich aufgrund seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit von dem vertretenen Unternehmen auf ihn benachteiligende Abreden einzulassen (BGH WM 1996, 1967 ; MDR 1990, 793 ). Der Unabdingbarkeitsgrundsatz verbietet nach seinem Sinn und Zweck nicht nur Vereinbarungen, durch die der Ausgleich ganz ausgeschlossen wird, sondern auch solche, durch die er im Ergebnis mehr oder weniger eingeschränkt wird (BGH NJW - RR 1991, 156; MDR 1990, 793 ; MünchKomm-HGB/von Hoyningen-Huene, § 89 b Rn. 190 ff. m. w. N.). Die Klausel in Ziff. 16.1 VVR schließt - teilweise, nämlich in Höhe des jeweils bestehenden Kapitalwertes der Altersversorgung - einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b Abs. 1, 5 HGB aus, da mit ihr festgelegt wird, dass in Höhe des Kapitalwertes kein Ausgleichsanspruch entsteht. Diese Regelung enthält entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht nicht lediglich eine Einigung der Vertragsparteien über das Merkmal der Billigkeit gemäß § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB als Anspruchsvoraussetzung. Ziff. 16.1 VVR, zu der der Kläger bei Vertragsschluss sein Einverständnis erklärt hat, legt nämlich generell, zwingend und für jeden Fall ohne Ausnahme fest, dass unabhängig von jeder Einzelfallprüfung und Einzelabwägung der Kapitalwert im Rahmen der Billigkeit stets den nach der Prognose rechnerisch ermittelten Ausgleich mindert. Damit verletzt diese Vorschrift den Unabdingbarkeitsgrundsatz des § 89 b Abs. 4 HGB. Aber selbst dann, wenn man der Argumentation der Beklagten folgen würde, führt dies im Ergebnis zu keiner anderen Beurteilung. Eine Aushebelung der Verbotswirkung des § 89 b Abs. 4 HGB dadurch, dass man den Regelungsgehalt der Vereinbarung nicht direkt auf den Ausschluss, sondern auf eine Anspruchsvoraussetzung bezieht, widerspricht Sinn und Zweck der Regelung in § 89 b Abs. 4 HGB (ebenso LG München VersR 2001, 55 ; OLG München, Urt. v. 22.03.2001 - 29 U 4997/00 -). Darüber hinaus verstößt Ziff. 16.1 VVR auch gegen § 9 Abs. 2 Nr.

§ 89b Abs.

1 Nr. 3 HGB. Bei Ziff. 16.1 VVR handelt es sich um eine vorformulierte Vertragsbedingung für eine Vielzahl von Versicherungsvertreterverträgen, die von der Beklagten verwendet wird (§ 1 Abs. 1 AGBG). Es liegt auch keine Bereichsausnahme gemäß § 23 Abs. 1 AGBG vor, da vorformulierte Bedingungen in Handelsvertreterverträgen selbst dann, wenn es sich um Einfirmenvertreter im Sinne von § 92 a HGB handelt, nicht § 23 Abs. 1 AGBG unterfallen (Palandt/Heinrichs, BGB,

1. Auflage, § 23 AGBG Rn. 1; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG,
2. Auflage, § 23 Rn. 7). Gemäß § 89 b Nr. 3 HGB ist, sofern die Voraussetzungen gemäß § 89 b Nr. 1 und 2 HGB vorliegen, eine Zahlung eines Ausgleichs vorzunehmen, wenn dies unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Damit hat der Gesetzgeber zum einen festgelegt, dass alle Umstände zu berücksichtigen sind und andererseits, dass eine Einzelfallprüfung vorzunehmen ist. Genau dies wird jedoch durch den Inhalt der angegriffenen Klausel ausgeschlossen. Die Klausel ist aber nicht nur deshalb unwirksam, weil sie die notwendige Einzelfallprüfung und Einzelabwägung generell ausschließt, sondern auch deshalb, weil die festgeschriebene "Anrechnung" des Kapitalwerts der Altersversorgung auf den Ausgleichsanspruch insbesondere für die Fälle einer erheblichen Fälligkeitsdifferenz nicht von vornherein und immer der Billigkeit entsprechen muss. Etwas anderes lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht der Rechtsprechung des BGH (vgl. NJW 1994, 1350 ; VersR 1984, 184 und NJW 1966, 1962) entnehmen. Aus keiner Entscheidung des BGH ergibt sich, dass generell, zwingend und für jeden Fall eine Anrechnung des Kapitalwerts der Altersversorgung in voller Höhe der Billigkeit entspricht. Vielmehr hat der BGH jeweils eine Einzelfallprüfung und Einzelabwägung vorgenommen und bezüglich der Anrechnung ausgeführt, dass "im Regelfall" ausschließlich mit Mitteln des Unternehmers aufgebrachte Versorgungsleistungen aus Billigkeitsgründen auf den Ausgleichsanspruch des Vertreters anzurechnen sind (ebenso LG München a. a. O). Auch wenn demnach in der Regel die Anrechnung des Kapitalwerts gerechtfertigt sein mag, ist doch eine Festschreibung eines solches Ergebnisses der Billigkeitsprüfung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen unzulässig. Der Senat ist auch nicht aufgrund der Regelung in Ziff. 12 des Vertretervertrages, der auf Ziff. V der Grundsätze-Sach verweist und diese damit zum Vertragbestandteil macht (s. dazu Wolf/Horn/Lindacher, AGBG,
3. Auflage, § 1 Rn. 6) gehindert, eine eigene Entscheidung über die Billigkeit der Berücksichtigung des Barwerts der Versorgungsleistungen zu treffen. Denn auch die Regelung in Ziff. V der Grundsätze-Sach, auf die die nahezu wortgleiche Regelung in Ziff. 16.1 VVR zurückgeht, verstößt gegen § 89 b Abs. 4 HGB i. V. m. § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG und ist daher unwirksam. bb) Die Unwirksamkeit von Ziff. 16.1 VVR sowie von Ziff. 12 des Vertretervertrages i. V. m. Ziff. V der Grundsätze-Sach führen jedoch nicht dazu, dass bei der vom Senat gem. § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB vorzunehmende Billigkeitsprüfung die finanzierte Altersversorgung gar nicht zu berücksichtigen wäre (ebenso v. Westphalen BB 2001, 1593). Der Senat hatte vielmehr deren Existenz ebenso wie andere vertragsbezogene, zudem aber auch möglicherweise vertragsfremde Umstände bei der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen. Diese Abwägung führt im hier zu entscheidenden Fall zum Abzug des Anwartschaftsbarwerts von dem rechnerischen Ausgleichsanspruch in der vollen, von der Beklagten berechneten Höhe. Hierbei hat sich der Senat von folgenden Erwägungen leiten lassen: Grundsätzlich ist in der Rechtsprechung des BGH, aber auch in der Literatur anerkannt, dass Leistungen des Unternehmers zum Zwecke der Altersversorgung des Vertreters bei der gemäß § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB vorzunehmenden Abwägung von Bedeutung sein können, wenn und soweit die ungekürzte Zuerkennung des Ausgleichsanspruchs unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles unbillig wäre (BGH NJW 1966, 1962; NJW 1971, 462 ; NJW 1982, 1814 ; VersR 1984, 184 ; NJW 1994, 1350 ; OLG Köln OLGR 1997, 31 ; OLG Düsseldorf OLGR 1995, 185 ; Küstner/von Manteufel/Evers, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 2,
4. Auflage, Rn. 1007, 1008 m. w. N.). Dies hat der BGH in seiner grundlegenden Entscheidung (NJW 1996, a. a. O.) mit der "funktionellen Verwandtschaft" zwischen Ausgleichsanspruch und Altersversorgung sowie damit begründet, dass die Altersversorgung den "praktischen Zweck" einer Ausgleichszahlung übernehme. Dem ist für den Fall der gleichzeitigen Fälligkeit von Ausgleichsanspruch und Altersversorgung durchaus zu folgen. Das Argument der "funktionellen Verwandtschaft" verliert aber auch in dem hier vorliegenden Fall einer Fälligkeitsdifferenz nicht völlig an Gewicht. Denn der Ausgleichsanspruch hat nicht nur Vergütungscharakter, sondern beinhaltet stets auch ein Element der Versorgung (OLG München OLGR 2001, 168 m. w. N.). So hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 22.08.1995 - 1 BvR 1642/92 - ( NJW 1996, 381 ) ausgeführt: "Dem Gesetzgeber ist für die inhaltliche Ausgestaltung des Handelsvertreterausgleichs ein weiter Gestaltungsspielraum eröffnet. Denn der Ausgleichsanspruch ist kein reiner Vergütungsanspruch wie der Provisionsanspruch. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber mit der Einführung des Ausgleichs gemäß § 89 b HGB auch dafür entschieden, einen Beitrag zur Verbesserung der wirtschaftlichen Situation und sozialen Absicherung von Handelsvertretern zu leisten. An dieser sozialpolitischen Grundlage hat sich nicht geändert. Dem entsprechend hängen Entstehung und Bemessung des Ausgleichsanspruchs maßgeblich von Billigkeitserwägungen ab". Nicht zu verkennen ist jedoch, dass das Argument, die Altersversorgung übernehme den "praktischen Zweck" einer Ausgleichszahlung, an Gewicht dann verliert, wenn zwischen der Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs einerseits und der Altersversorgung andererseits ein mehr oder weniger langer Zeitraum liegt. Denn dann ist der Vertreter normalerweise darauf angewiesen, sich eine neue Existenz zu schaffen, etwa nach Abschluss eines Vertretervertrages mit einem anderen Unternehmen neue Kunden für neue Verträge zu werben, um neue Provisionen zu verdienen. In dieser Situation hat die Ausgleichszahlung nach § 89 b HGB jedenfalls auch den Zweck, dem Kläger für eine Übergangszeit die Geldmittel zur Verfügung zu stellen, die er benötigt, bis ihm aus seiner neuen Tätigkeit ausreichende laufende Mittel zufließen. Eine Rentenanwartschaft ist hierfür kein Äquivalent, denn sie kann weder kapitalisiert noch auch nur beliehen werden (OLG Köln OLGR 1997 a. a. O.). Andererseits ist in diesem Zusammenhang aber nicht zu verkennen, dass je größer die Fälligkeitsdifferenz, desto geringer der zu berücksichtigende Anwartschaftsbarwert mit einer damit einhergehenden verringerten Minderung des auszuzahlenden Betrages. Auch hier beträgt der Rentenbarwert weniger als 50 % des rechnerisch ermittelten Ausgleichsanspruchs, so dass dem Kläger ein absolut und relativ hoher Barbetrag verbleibt. Aber dies sind nicht die einzigen Umstände, die bei der Billigkeitsabwägung ins Gewicht fallen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass eine gänzliche oder teilweise Nichtberücksichtigung des Kapitalwerts andererseits zu einer wirtschaftlich nicht oder jedenfalls nicht grundsätzlich zu rechtfertigenden Doppelbelastung des Unternehmers führt, wenn er zusätzlich zu dem Ausgleichsanspruch noch freiwillig den unverfallbaren Rentenanspruch für den Vertreter finanziert (BGH NJW 1966, a. a. O.) - mit der ebenfalls in diesem Zusammenhang nicht zu vernachlässigenden Kehrseite, dass der Vertreter seinerseits während der Laufzeit des Vertretervertrages die entsprechenden Aufwendungen für diese Versorgung erspart. Diesem Gedanken der Freiwilligkeit kann auch nicht entgegengehalten werden, der Unternehmer erbringe mit den Zahlungen auf die Altersversorgung nicht nur eine freiwillig zugesagte Leistung, sondern wolle damit zugleich die Mitarbeiter binden und ihre Betriebstreue belohnen (OLG Düsseldorf OLGR 1995, a. a. O.). Auch wenn es eine derartige Zweckrichtung geben mag, ändert dies nichts an der Freiwilligkeit der Leistung des Unternehmers und vor allen Dingen nichts an dessen Doppelbelastung (ebenso Küstner VW 2001, 416; Kurz WIP 1996, 177). Denn man kann trotz dieser Zweckrichtung nicht sagen, dass der Vertreter sich durch seine Betriebstreue das Altersruhegeld teilweise "verdient" im Sinne eines Entgelts. Selbst wenn man das anders sehen wollte, stünde das einer Berücksichtigung im Rahmen der Billigkeit nicht entgegen, da selbst Leistungen des Unternehmers, die als Entgelt für geleistete Dienste angesehen werden, anspruchsmindernd berücksichtigt werden können (s. hierzu Küstner a. a. O. sowie LG Stuttgart VersR 2000, 972 ). Ein weiterer ganz wesentlicher Gesichtspunkt im Rahmen der Abwägung ist der Umstand, dass die Vertragsparteien hier, wenn auch, wie ausgeführt, das Gericht im Rahmen der Billigkeitsprüfung nicht bindend, bei Abschluss des Vertrages übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass eine Anrechnung der Altersversorgung der Billigkeit entspricht. Das OLG Köln (
5. Senat, OLGR 1997, a. a. O.) hat hierzu ausgeführt: "Wenn auch die Vertragsparteien nach § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB keine vertragliche Vereinbarung über den Ausschluss und über die Einschränkung des Ausgleichsanspruchs treffen können, so ist es ihnen noch unbenommen, durch ihr Einverständnis zum Ausdruck zu bringen, was sie für der Billigkeit entsprechend erachten. Ein solcher übereinstimmender Wille zwingt das Gericht, anders als eine vertraglich bindende Erklärung, nicht, diese Einigung der Parteien ohne weiteres seiner Entscheidung zugrunde zulegen. Andererseits kann es dem Gericht aber nicht verwehrt sein, bei der von ihm zu treffenden Billigkeitsabwägung die Vorstellungen der Vertragsparteien angemessen zu berücksichtigen." Dies liegt im Ergebnis auf einer Linie mit den Ausführungen des BGH in NJW 1966 a. a. O. und VersR 1984 a. a. O. Dem schließt sich der Senat an. Dabei kommt im vorliegenden Fall noch hinzu, dass der Kläger nicht etwa als unbedarfter oder überforderter Laie diesen Bestimmungen zugestimmt hat, ohne ihre Auswirkungen zu verstehen. Er hat vielmehr, wie aus dem Schreiben GA 229 f. hervorgeht, den Vertrag nebst VVR, bevor er ihn unterschrieben hat, von dem für ihn zuständigen Berufsverband überprüfen lassen und sich, wie der Inhalt der Schreiben zeigt, auch gerade mit den die Berechnung des Ausgleichsanspruchs und die Altersvorsorge betreffenden Vorschriften genau auseinandergesetzt. Angesichts dieses Verhaltens ist er, vergleichbar dem Versicherungsvertreter in dem vom BGH VersR 1984 a. a. O. entschiedenen Fall, (zumindest) weniger in seinem Vertrauen auf volle Auszahlung des Ausgleichsanspruchs bei vorzeitiger Vertragsbeendigung geschützt. Auch dies ist im Rahmen der einzelfallbezogenen Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen. Hingegen misst der Senat in Übereinstimmung mit dem BGH in den Entscheidungen NJW 1966 a. a. O. und VersRecht 1984 a. a. O. den (vom Umfang her streitigen) steuerlichen Vorteilen des Unternehmens durch die Bildung von Rückstellungen für die Altersversorgung im Rahmen der Billigkeit keine Bedeutung bei. Unter Berücksichtigung und Abwägung all dieser aufgezeigten Umstände ist der Senat für den hier zu entscheidenden Fall zu dem Ergebnis gekommen, dass es auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Kläger für die Übergangszeit Geldmittel benötigt, der Billigkeit entspricht, den Anwartschaftsbarwert in voller Höhe zu berücksichtigen und den verbleibenden Auszahlungsbetrag von DM 74.683,00 als den der Billigkeit entsprechenden Ausgleichsanspruch zu bewerten. Hinzukommt, dass der insoweit auch für die Voraussetzungen des § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB darlegungs- und beweispflichtige Kläger (s. dazu BGH NJW 1966 a. a. O.; MDR 1990, 793 ; OLG Düsseldorf OLGR 1995, a. a. O.) keine gerade seinen Fall betreffenden Tatsache vorgetragen hat, die die Berücksichtigung des Anwartschaftsbarwerts als nicht billig erscheinen lassen. Dass die Höhe des Anwartschaftsbarwerts von der Beklagten nicht zutreffend berechnet worden ist, hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. III. Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus §§ 91 , 97 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der Beschwer für den Kläger: DM 86.534,00 (Hauptantrag: DM 20.000,00; Hilfsantrag: DM 66.534,00). Permalink: http://openjur.de/u/87472.html Kommentare