Eine vor der mündlichen Verhandlung aber nach Ablauf der gemäß § 276 ZPO gesetzten Klageerwiderungsfrist erhobene Zuständigkeitsrüge im Sinn von § 39 ZPO ist nicht nach § 282 Abs. 3 Satz 2, § 296 Abs.
§ 296Rn. 8a; Beck
OK ZPO/Bacher, Stand Dez. 2015, § 282 Rn. 14, § 296 Rn. 68 Huber in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 296 Rn. 34; Heinrich,
§ 39Rn. 3 Münch
KommZPO/Patzina,
- Aufl., § 39 Rn. 6 mwN Grunsky, EWiR 1997, 95).
- Die Kammer teilt die letztgenannte Auffassung. Sie entspricht dem vom Bundesgerichtshof nicht nur für die Frage der internationalen Zuständigkeit ( BGHZ 134, 127 ) sondern auch im Zusammenhang der Schiedseinrede nach § 1032 Abs. 1 ZPO ( BGHZ 147, 394 , 397) eingenommenen Standpunkt. Dabei hat der Bundesgerichtshof im letztgenannten Fall die im Gesetzgebungsverfahren zu § 1032 ZPO angestrebte Parallelität der Regelung in § 1032 ZPO zu § 39 ZPO (vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 38) betont und ausgeführt, dass § 39 ZPO es nahelegt, dass der Beklagte bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache mit der Geltendmachung der Unzuständigkeit warten darf ( BGHZ 147, 394 , 397). Dieser höchstrichterlichen Bewertung widerspräche es, im Rahmen der örtlichen Zuständigkeit eine Präklusion nach § 296 Abs. 3, § 282 Abs. 3 ZPO zuzulassen (vgl. Bacher,
§ 296Rn.
68). Dies folgt auch daraus, dass die Rechtsfolge nach § 296 Abs. 3 ZPO nur für verzichtbare Zulässigkeitsmängel eintritt. Seine Zuständigkeit hat das Gericht aber grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen. Daran ändert auch § 39 ZPO nichts. Eine mangelnde Zuständigkeit ist (abgesehen von der Möglichkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 ZPO) erst und lediglich insoweit gleichsam disponibel, als in der mündlichen Verhandlung eine Begründung der Zuständigkeit nach § 39 ZPO möglich ist, indem der Beklagte, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache verhandelt. So ist der Beklagte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ( NJW-RR 2013, 764 Rn. 10) auch nicht an eine im schriftlichen Vorverfahren gemachte Ankündigung, die fehlende örtliche Zuständigkeit in der mündlichen Verhandlung nicht rügen zu wollen, gebunden; vielmehr steht ihm frei, die fehlende örtliche Zuständigkeit ungeachtet einer gegenteiligen Ankündigung noch vor der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache zu rügen. Permalink: http://openjur.de/u/878157.html Kommentare
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