1 bis 3
rückgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung
r neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht
rückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf bis 35.000 € festgesetzt. Gründe I. Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen angeblicher Falschberatung bezüglich des Erwerbs von Wertpapieren. Die Beklagten waren alleinige Vorstände der zwischenzeitlich insolventen A. AG, die unter anderem im Bereich der Anlageberatung tätig war und ihre Erträge insbesondere durch Provisionen der Emittenten der empfohlenen Anlagen erwirtschaftete. Jeweils nach telefonischer Beratung und auf Empfehlung eines für die A. AG tätigen Kundenberaters erwarb der Kläger am
einer fehlerhaften Anlageberatung veranlasst hätten. Soweit sie Gegenstand des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist, hat der Kläger mit seiner Klage Schadensersatz in Höhe der für die Wertpapiere gezahlten Kaufpreise
g um
g gegen Abtretung der Ansprüche aus den erworbenen Wertpapieren sowie Ersatz entgangener Anlagezinsen jeweils nebst Verzugszinsen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die dagegen geführte Berufung des Klägers
rückgewiesen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht
gelassen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat Erfolg und führt im Umfang der Anfechtung gemäß § 544 Abs. 7 ZPO
r Aufhebung des angegriffenen Urteils und
r
rückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Der Kläger rügt
Recht, das Berufungsgericht habe seinen Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers verneint.
r Begründung der Klageabweisung hat es, soweit für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, ausgeführt, die Beklagten hafteten dem Kläger nicht nach § 826 BGB. Zwar seien die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung bei einer strukturell von den Beklagten als Vorstände der A. AG
verantwortenden nicht anlegergerechten Beratung erfüllt. Der Kläger behaupte insoweit, im Rahmen einer von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K. genommenen Stichprobe hätten sich in den Depots sämtlicher 1.111 von der Stichprobe erfasster Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befunden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2
zuordnen gewesen seien. Wenn aus einer Stichprobe von 1.111 Anlegern mit Genussscheinen im Depot sämtliche dieser Anleger nicht anlegergerecht beraten worden sein sollten, trage dies
r Überzeugung des Berufungsgerichts den Schluss auf flächendeckende nicht anlegergerechte Beratung und sittenwidriges Handeln der Beklagten. Der Vortrag des Klägers
r Stichprobe sei aber widersprüchlich und damit unbeachtlich. Denn der Kläger trage einander widersprechende Indizien vor: So behaupte er einerseits, im Rahmen einer von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K. genommenen Stichprobe, Prüfungszeitraum
zuordnen gewesen seien. Andererseits trage er vor, die Regelprüfung der A. AG nach § 36 WpHG für den Zeitraum
ihrer Anlageklasse, sprich
ihrer Risikoeinstufung passten.
dem sei es dem Kläger nicht gelungen, seine Behauptung
beweisen. Die von ihm insoweit benannten Zeugen B. und T. seien gemäß § 376 ZPO nicht
vernehmen gewesen, da sie nach Auskunft der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht der Pflicht
r Amtsverschwiegenheit unterlägen, von der die Bundesanstalt sie nicht entbunden habe. 2. Diese Ausführungen verletzen den Kläger in entscheidungserheblicher Weise in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. a) Im rechtlichen Ausgangspunkt
treffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein sittenwidriges Handeln der Beklagten nach dem Sachvortrag des Klägers
bejahen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Anlageberater, der vorsätzlich eine anleger- und objektwidrige Empfehlung abgibt und die Schädigung des um Rat fragenden Anlegers
mindest billigend in Kauf nimmt, dem Anleger wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung
m Schadensersatz verpflichtet (Urteil vom 19. Februar 2008 - XI ZR 170/07 , BGHZ 175, 276 Rn. 29). Dementsprechend handelt auch sittenwidrig, wer - wie vom Kläger in Bezug auf die Beklagten behauptet - als Leiter eines mit Anlageberatung befassten Unternehmens ein System etabliert, das darauf gerichtet ist, den Kunden unter planmäßiger Falschberatung ihren Interessen und ihrer Risikobereitschaft nicht entsprechende risikobehaftete Anlagen
empfehlen (Senatsbeschluss vom 18. August 2015 - VI ZR 302/14 , juris Rn. 13; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juli 2015 - VI ZR 463/14 , VersR 2015, 1574 Rn. 24).
zuordnen gewesen wären, war aus der insoweit maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts erheblich. Denn das Berufungsgericht hat selbst ausgeführt, dass ein solches Stichprobenergebnis
seiner Überzeugung den Schluss auf flächendeckend nicht anlegergerechte Beratung und sittenwidriges Handeln der Beklagten getragen hätte. cc) Auch ist die unter Beweis gestellte Behauptung des Klägers entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deshalb unbeachtlich, weil der Kläger den tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil
folge auch behauptet hat, die Regelprüfung der A. AG nach § 36 WpHG für den Zeitraum vom
ihrer Anlageklasse, sprich
ihrer Risikoeinstufung passten. Zwar kann es an einem ordnungsgemäßen Beweisantritt fehlen, wenn der Vortrag der beweisbelasteten Partei in Bezug auf die unter Beweis gestellte Behauptung widersprüchlich ist (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 1987 - VI ZR 199/86 , VersR 1988, 158 ). Ein solcher Widerspruch findet sich im Vortrag des Klägers aber nicht. Denn die Ergebnisse der Stichprobe der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K. können auch dann
treffend sein, wenn eine anderweitig durchgeführte Prüfung
einem anderen Ergebnis gelangt ist. Ob - wie vom Kläger behauptet - die Ergebnisse dieser Stichprobe
treffen, ist im Rahmen der Beweiswürdigung
beurteilen, bei der etwa widersprechende Ergebnisse einer anderen Prüfung zwar von Relevanz sein können, die aber unter Beachtung des Verbots der vorweggenommenen Beweiswürdigung erst dann abschließend durchgeführt werden darf, wenn allen erheblichen Beweisantritten nachgegangen worden ist. dd) Anders als das Berufungsgericht meint, steht der Vernehmung der Zeugen B. und T. § 376 Abs. 1 ZPO nicht entgegen (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2016 - VI ZR 441/14 , VersR 2016, 617 ).
vernehmen. Nach dieser Auskunft handelt es sich bei den Zeugen um Wirtschaftsprüfer, derer sich die Bundesanstalt gemäß § 4 Abs. 3 des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes (FinDAG) bedient hatte, um bei der A. AG eine Prüfung vorzunehmen (§ 35 Abs. 1 WpHG, § 44 Abs. 1 KWG); weiter heißt es, die Zeugen unterlägen nach § 8 Abs. 1 WpHG, § 9 Abs. 1 KWG einer gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht, von der sie nicht entbunden werden könnten.
r Amtsverschwiegenheit bezieht, und für die Genehmigung
r Aussage die besonderen beamtenrechtlichen Vorschriften. § 376 Abs. 1 ZPO setzt mithin - ebenso wie der gleichlautende § 54 Abs. 1 StPO - eine durch andere Bestimmungen begründete Pflicht des Zeugen
r Amtsverschwiegenheit voraus (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 1980 - 4 StR 16/80 , NStZ 1981, 70
PO) und überträgt diese Pflicht in das Prozessrecht (
PO vgl. SK-StPO/Rogall,
ständigen Behörde keine Aussagegenehmigung erteilt wird, ein Vernehmungsverbot (vgl. Berger in Stein/Jonas, ZPO,
PO vgl. BGH, Urteil vom
r Amtsverschwiegenheit im Sinne dieser Vorschrift auferlegt worden war (
PO vgl. BGH, Urteil vom
PO vgl. BGH, Urteil vom
einer über den einzelnen Auftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit oder
einer organisatorischen Eingliederung in die Behördenstruktur führen muss (Urteile vom
r Amtsverschwiegenheit auch nicht durch eine förmliche Verpflichtung nach dem Verpflichtungsgesetz begründet worden (vgl. dazu MüKoZPO/ Damrau, 4. Aufl., § 376 Rn. 6; Ahrens in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 376 Rn. 32;
PO vgl. BGH, Urteile vom
r Amtsverschwiegenheit folgt schließlich auch nicht aus der sich aus § 8 Abs. 1 WpHG und § 9 Abs. 1 KWG ergebenden Verschwiegenheitspflicht. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG und § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG dürfen unter anderem Personen, die bei der Bundesanstalt beschäftigt oder - wie die Zeugen B. und T. - nach § 4 Abs. 3 FinDAG beauftragt sind, die ihnen bei ihrer Tätigkeit bekannt gewordenen Tatsachen, deren Geheimhaltung im Interesse eines geprüften Unternehmens oder eines Dritten liegt, nicht unbefugt offenbaren. Bei dieser Verschwiegenheitspflicht handelt es sich aber nicht um eine von § 376 Abs. 1 ZPO in Bezug genommene Pflicht
r Amtsverschwiegenheit (
ähnlichen Vorschriften vgl. RGZ 54, 1 , 3; Merkl, Die Zeugenaussage nichtbeamteter Personen des öffentlichen Dienstes vor Zivil- und Strafgerichten, 1973, S. 25), wenn sie sich mit ihr im Einzelfall - anders als im Streitfall - auch überschneiden kann (vgl. VG Minden, WM 2011, 1130 , 1134). Zwischen der sich aus § 8 WpHG und § 9 KWG ergebenden Verschwiegenheitspflicht einerseits und der allgemeinen Amtsverschwiegenheit andererseits bestehen wesentliche Unterschiede (vgl. BVerwG, NVwZ 2011, 1012 Rn. 15; KK-WpHG/Möllers/Wenninger,
stimmung der Bundesanstalt bedarf es dafür in Ermangelung eines entsprechenden Genehmigungsvorbehalts nicht. Demgegenüber besteht die von § 376 Abs. 1 ZPO in Bezug genommene Pflicht
r Amtsverschwiegenheit gegenüber dem öffentlichen Dienstherrn, der allein dazu berufen ist, den Bediensteten von dieser Pflicht
entbinden (vgl. § 67 Abs. 3, § 68 BBG, § 37 Abs. 3 bis 5 BeamtStG; BVerwGE 18, 58 , 61 f.). ee) Auch war das Berufungsgericht an der Vernehmung der Zeugen B. und T. nicht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 ZPO gehindert. Nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sind Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche sich die Verpflichtung
r Verschwiegenheit bezieht,
r Verweigerung des Zeugnisses berechtigt. Dass sie von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen wollen, haben B. und T. bislang nicht erklärt. Schon deshalb wären sie grundsätzlich
vernehmen gewesen (vgl. § 386 Abs. 3 ZPO). Anderes ergibt sich auch nicht aus § 383 Abs. 3 ZPO. Nach dieser Vorschrift soll das Gericht selbst dann, wenn ein nach § 383 Abs. 1 Nr. 4 bis 6 ZPO zeugnisverweigerungsberechtigter Zeuge
r Aussage bereit ist, nur solche Fragen stellen bzw.
lassen, durch deren Beantwortung der Zeuge nicht erkennbar gegen Verschwiegenheitspflichten verstößt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Auflage, § 383 Rn. 22). Regelmäßig beschränkt die Vorschrift mithin allein den Kreis der im Rahmen einer Vernehmung
lässigen Fragen, macht aber die Vernehmung des angebotenen Zeugen als solche weder unzulässig noch entbehrlich (vgl. MükoZPO/Damrau, 4. Aufl., § 383 Rn. 42). Ob - ausnahmsweise - anderes gelten kann, wenn von vornherein offensichtlich ist, dass der Zeuge mit jeder Aussage
m Beweisthema gegen seine Verschwiegenheitspflicht verstieße, kann offenbleiben. Denn eine solche Konstellation ist im Streitfall weder hinsichtlich der sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG, § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG ergebenden Verschwiegenheitspflicht
r Offenbarung von Tatsachen im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG oder des § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG. Dies folgt daraus, dass § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 WpHG und § 9 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 KWG eine Weitergabe von Tatsachen an Strafverfolgungsbehörden oder an für Straf- und Bußgeldsachen
ständige Gerichte ausdrücklich gestatten, dass es aber in Bezug auf Zivilprozesse an einer entsprechenden Regelung fehlt (vgl. Hess. VGH, NVwZ 2010, 1036 , 1044; VG Minden, WM 2011, 1130 , 1134 f.; KK-WpHG/Möllers/Wenninger,
sammensetzung der von ihnen geprüften Depots sowie ihr Vorgehen bei der Prüfung selbst
berichten. Dass dem Berufungsgericht entsprechende Angaben der Zeugen genügt hätten, sich davon
überzeugen, dass die unter Beweis gestellten Behauptungen des Klägers
treffen, ist jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen.
r Verschwiegenheit. Diese schützt regelmäßig aber nur den Auftraggeber (vgl. Maxl in Hense/Ulrich, WPO, 2. Aufl., § 43 Rn. 119, 140). An der Weitergabe von Tatsachen, die allein Dritte betreffen,
denen kein Mandatsverhältnis besteht, ist der Wirtschaftsprüfer durch § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO grundsätzlich nicht gehindert (vgl. Maxl, aaO 140;
BG auch Koslowski, StBG, 7. Aufl., § 57 Rn. 62). Die Erkenntnisse, die die Zeugen bei der von der Bundesanstalt beauftragten Prüfung der A. AG gewonnen haben und die sie offenbaren sollen, betreffen nicht die Verhältnisse der Bundesanstalt. Ein schutzwürdiges Eigeninteresse der Bundesanstalt an der Geheimhaltung dieser Erkenntnisse ist nicht ersichtlich. ff) Die angefochtene Entscheidung beruht auf der gehörswidrig unterbliebenen Vernehmung der Zeugen B. und T. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage einer - ggf. eingeschränkten - Aussage der Zeugen den Klägervortrag auch unter Berücksichtigung des Vortrags
r Regelprüfung als erwiesen angesehen hätte, wonach sich in den Depots von sämtlichen 1.111 Anlegern, die die Zeugen stichprobenhaft überprüft haben, Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befanden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2
zuordnen waren. Aus einem solchen Beweisergebnis hätte das Berufungsgericht nach seinen eigenen Ausführungen auf eine flächendeckende nicht anlegergerechte Beratung und ein sittenwidriges Handeln der Beklagten geschlossen. Galke Stöhr Offenloch Oehler Roloff Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 01.08.2014 - 6 O 499/11 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 30.04.2015 - 5 U 144/14 - Permalink: https://openjur.de/u/892174.html ( https://oj.is/892174 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 35 Zitiert 0 Faksimile Referenzen 6 Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.
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