OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 04.07.2002 - 6 A 3458/99

Tenor Das angefochtene Urteil wird geändert. Der Beklagte wird unter Änderung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung NRW vom

1. Juni 19 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
2. Februar 19 sowie unter Änderung des Bescheides des Landesamtes vom
3. November 19 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
4. April 19 verpflichtet, über die Anträge auf Gewährung von Beihilfen zu den Aufwendungen für die Verhinderungspflege in der Zeit vom
5. Juli bis
6. August 19 sowie in der Zeit vom
7. bis
8. Juli 19 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die weiter gehende Klage wird abgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Die Klägerin beansprucht als Rechtsnachfolgerin ihres im Jahre 19 verstorbenen Ehemannes, eines beihilfeberechtigten Ruhestandsbeamten des beklagten Landes, höhere beamtenrechtliche Beihilfen zu den Aufwendungen, die dem nach mehreren Schlaganfällen teilweise gelähmten Ehemann für eine "Verhin- derungspflege" (§ 39 des Sozialgesetzbuchs - SGB - XI) in den Jahren 19 und 19 entstanden sind. Die Pflegeversicherung stellte bei dem Ehemann der Klägerin Pflegebedürftigkeit der Stufe II seit dem
9. April 19 und der Stufe III seit dem
10. Mai 19 fest. Er wurde von der Klägerin und von einem ambulanten Pflegedienst zu Hause betreut ("kombinierte" Pflege). Er erhielt 30 v.H. der erstattungsfähigen Aufwendungen hierfür von der Pflegeversicherung. Das Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: Landesamt) gewährte zu den Kosten der häuslichen Pflege Beihilfeleistungen nach einem Beihilfesatz von 70 v.H. der beihilfefähigen Aufwendungen. Die Klägerin befand sich in der Zeit vom
11. Juli bis zum
12. August 19 in einem Erholungsurlaub. Während dieser Zeit übernahm der Pflegedienst auch ihren Anteil an der Betreuung ihres Ehemannes. Der Pflegedienst stellte dafür zusätzlich 2.800,-- DM für eine "Ersatzpflegekraft" in der Zeit vom
13. Juli bis zum
14. August 19 in Rechnung. Die Pflegeversicherung zahlte zu diesen Aufwendungen 840,-- DM (30 v.H. von 2.800,-- DM). Die Klägerin beantragte (namens ihres des Schreibens nicht mehr fähigen Ehemannes) mit Datum vom
15. Mai 19 eine Beihilfe auch zu diesen Aufwendungen. Sie berief sich dabei auf eine ihr unter dem
16. Mai 19 erteilte schriftliche Auskunft des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung. Darin wurde u.a. ausgeführt, § 39 SGB XI, wonach die Kosten einer Verhinderungspflege von der Pflegekasse bis zu einem Betrag von 2.800,-- DM übernommen würden, gelte zwar nicht unmittelbar für die Beihilfe; jedoch dürften beihilfeberechtigte Beamte im Vergleich zu anderen Versicherten nicht benachteiligt werden. Das Landesamt bewilligte dem Ehemann der Klägerin zu den Aufwendungen für die Verhinderungspflege mit Bescheid vom
17. Juni 19 eine Beihilfe von 154,17 DM (70 v.H. von 2 x 110,12 DM) unter dem Aspekt von Mehraufwendungen (§ 5 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 der Beihilfenverordung- BVO -) für die Monate Juli und August 19 . Die Klägerin erhob gegen diesen Bescheid Widerspruch und machte geltend, die Beihilfe habe zu den Kosten der Verhinderungspflege 70 v.H. der in Rechnung gestellten 2.800,-- DM (1.960,-- DM) zu leisten. Das Landesamt wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom
18. Februar 1998 zurück: In dem Bescheid vom
19. Juni 19 sei der für die Zeit vom
20. Juli bis zum
21. August 19 entstandene Mehraufwand von 100,-- DM an 28 Tagen für eine zusätzliche Pflegekraft zutreffend gemäß § 5 Abs. 3 BVO berücksichtigt worden. Eine höhere Beihilfe sähen die beihilferechtlichen Vorschriften nicht vor. Die Klägerin hat am
22. März 19 gegen diese Verwaltungsentscheidung Klage erhoben. In der Zeit vom
23. bis
24. Juli 19 befand sich die Klägerin erneut in einem Erholungsurlaub. Während dieser Zeit übernahm der Pflegedienst wiederum ihren Anteil an der Betreuung des Ehemannes durch den Einsatz einer Ersatzpflegekraft. Der Pflegedienst stellte dafür - zusätzlich zu den von der Pflegeversicherung und von der Beihilfe übernommenen Kosten der "kombinierten" Pflege für Juli 19 - 2.813,80 DM in Rechnung. Das Landesamt gewährte auf einen diesbezüglichen Beihilfeantrag der Klägerin vom
25. August 19 zu diesen (von der Pflegeversicherung wiederum bis zum Höchstbetrag von 2.800,-- DM mit 30 v.H. bezuschussten) Aufwendungen für die Verhinderungspflege mit Bescheid vom
26. November 19 in Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BVO eine Beihilfe von 222,27 DM (70 v.H. von 317,73 DM). Die Klägerin erhob auch gegen diesen Bescheid Widerspruch. Das Landesamt wies ihn mit Widerspruchsbescheid vom
27. April 19 unter Hinweis auf die Begründung des Widerspruchsbescheides vom
28. Februar 19 zurück. Die Klägerin hat am
29. Mai 19 im Wege der Klageerweiterung auch gegen diese Verwaltungsentscheidung Klage erhoben. Die Klägerin hat geltend gemacht: Die "Verhinderungspflege" habe in § 5 Abs. 4 Satz 4 BVO Eingang gefunden. Danach seien notwendige Aufwendungen im Zusammenhang mit der Ersatzpflege (Verhinderungspflege) bis zu 1.500,-- DM im Kalenderjahr beihilfefähig. Diese Vorschrift sei entgegen der Auffassung des Beklagten zumindest in entsprechender Anwendung einschlägig. Anderenfalls handele es sich hier um eine Regelungslücke. Diese sei im Wege der gerichtlichen Auslegung dahin zu schließen, dass die Versorgungsempfänger des öffentlichen Dienstes bei den Pflegeleistungen nach dem SGB XI nicht schlechter stehen dürften als die anderen gesetzlich oder privat Pflegeversicherten. Auch Kosten einer Verhinderungspflege müssten nach diesem Maßstab beihilfefähig sein, wie sich aus der Auskunft des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung vom
30. Mai 19 ergebe. Die Klägerin hat beantragt,
31. das beklagte Land unter Änderung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom
32. Juni 19 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
33. November 19 (richtig:
34. Februar 19 ) zu verpflichten, zu den Aufwendungen für die Verhinderungspflege in der Zeit vom
35. Juli bis
36. August 19 eine weitere Beihilfe bis zum Höchstbetrag von insgesamt 2.800,-- DM zu gewähren,
37. das beklagte Land unter Änderung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom
38. November 19 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
39. November (richtig: April) 19 zu verpflichten, zu den Aufwendungen für die Verhinderungspflege in der Zeit vom
40. bis
41. Juni (richtig: Juli) 19 eine weitere Beihilfe bis zum Höchstbetrag von insgesamt 2.800,-- DM zu gewähren. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat ausgeführt: Der Verordnungsgeber habe eine dem § 39 SGB XI entsprechende Regelung nicht in die BVO übernommen. Darin liege wegen des subsidiären Charakters der Beihilfe auch keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung. Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Die streitigen Beihilfeansprüche, die die Klägerin als hinterbliebene Ehefrau gemäß § 14 BVO geltend machen könne, seien in entsprechender Anwendung des § 39 SGB XI begründet. In der BVO sei eine Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für die hier streitige Verhinderungspflege nicht geregelt, insbesondere nicht in § 5 Abs. 4 Satz 4 BVO. Diese Vorschrift betreffe allein diejenige Verhinderungspflege, die von einer anderen Privatperson übernommen werde. Die vom Landesamt vorgenommene Beihilfegewährung sei zudem nicht in Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BVO möglich gewesen. Diese Vorschrift beziehe sich auf einen besonderen Pflegebedarf und nicht auf die Verhinderungspflege. Das ergebe sich auch aus der geringen Höhe der Beihilfen von 154,17 DM und 222,27 DM. Die Berechtigung der Klageforderung ergebe sich jedoch aus der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht des Dienstherrn und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Bei der Umsetzung des Leistungskatalogs der Pflegeversicherung in das Beihilferecht sei das Ermessen des Dienstherrn, in welchem Umfang er die Alimentation des Beamten durch Beihilfen ergänze, eingeschränkt. Er sei verpflichtet, die in §§ 36 ff. SGB XI ausgewiesenen Leistungen für die häusliche Pflege als beihilfefähige Aufwendungen in die Beihilfevorschriften zu übernehmen. Da der Beklagte dies nicht getan habe, bestehe ein über die Beihilfevorschriften hinausgehender Anspruch auf entsprechende Beihilfen. Der Leistungskatalog der §§ 36 ff. SGB XI gelte zwar nicht unmittelbar für Beamte, weil es sich um Regelungen der gesetzlichen Sozialversicherung handele. Der Gesetzgeber sei jedoch bei der Einführung der Pflegeversicherung davon ausgegangen, dass bei den beihilfeberechtigten Beamten, die eine beihilfekonforme anteilige Versicherung abgeschlossen hätten, auch insoweit Leistungen der Beihilfe erbracht und entsprechende Regelungen in das Beihilferecht des Bundes und der Länder eingeführt würden. Das ergebe sich aus der der Klägerin vom Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung unter dem
42. Mai 19 erteilten Auskunft. Dementsprechend hätten der Bund und ein Großteil der Bundesländer auch Aufwendungen für eine Verhinderungspflege im Sinne von § 39 SGB XI in ihr Beihilferecht übernommen. Dadurch, dass dies in Nordrhein- Westfalen nicht geschehen sei, habe der Beklagte den Leistungskatalog der Pflegeversicherung sachwidrig nicht in ausreichendem Umfang in das Beihilferecht umgesetzt. Das stelle zugleich einen Verstoß gegen die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht dar. Diese gebiete dem Dienstherrn, dem Beamten diejenigen Leistungen zu gewähren, die ihm durch die Einführung der Pflegeversicherung zukommen sollten. Mit der (zugelassenen) Berufung macht der Beklagte geltend: Der Verordnungsgeber habe in Nordrhein-Westfalen die Regelung des § 39 SGB XI bewusst nicht in die Beihilfevorschriften übernommen. Insoweit habe ihm ein weiter Ermessensspielraum zugestanden. Ein Beamter habe Krankheitskosten in erster Linie aus seiner Alimentation zu begleichen. Die beamtenrechtliche Beihilfe habe nur subsidiären Charakter. Unter Berücksichtigung dessen sei der Einsatz von Haushaltsmitteln für Beihilfeleistungen gemäß der in § 39 SGB XI getroffenen Regelung nicht als sinnvoll erachtet worden. Die Grundvoraussetzung des § 39 SGB XI, dass die Pflegeperson den Pflegebedürftigen vor der erstmaligen Verhinderung mindestens 12 Monate in seiner häuslichen Umgebung gepflegt habe, sei als zu eng sowie die Beschränkung auf die Kosten einer notwendigen Ersatzpflege für längstens vier Wochen im Kalenderjahr als wenig hilfreich für die Betroffenen angesehen worden. Der letztere Zeitraum sei nicht ausreichend; somit werde der Sinn des § 39 SGB XI - Vermeidung stationärer Pflege - verfehlt. Der einheitliche Pauschalbetrag von 2.800,-- DM des § 39 SGB XI stehe auch im Missverhältnis zu den nach Pflegestufen gestaffelten Leistungen des Sozialgesetzbuchs. Außerdem hätten die Pflegekassen zum Zeitpunkt der (anlässlich der Einführung der Pflegeversicherung erfolgten) Änderung des § 5 BVO für Verhinderungspflege gezahlt, ohne einen genauen Nachweis der Kosten und der Inanspruchnahme eines Pflegedienstes zu fordern. Demgegenüber seien die beihilferechtlichen Regelungen (des § 5 Abs. 4 Satz 4 BVO) bei der Verhinderungspflege ausgewogener und teilweise auch günstiger für den Beihilfeberechtigten. In Einzelfällen führe die Nichtübernahme der Regelung des § 39 SGB XI zwar zu geringeren finanziellen Leistungen für beihilfeberechtigte Beamte als für die übrige Bevölkerung. Das halte sich aber angesichts der insgesamt ausgewogenen beihilferechtlichen Ausgestaltung innerhalb des Ermessensspielraums des Verordnungsgebers. Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie bezieht sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und auf die Begründung des angefochtenen Urteils. Ergänzend führt sie aus: Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG werde verletzt, wenn sie bzw. ihr verstorbener Ehemann bei der Verhinderungspflege schlechter gestellt würden als die Bundesbeamten und die Beamten der meisten anderen Bundesländer. Der Bundesgesetzgeber habe mit der Einführung der Pflegepflichtversicherung auch für Beamte die Landesgesetzgeber in gewissem Umfang gebunden. Die Auffassung des Beklagten, die beihilferechtlichen Regelungen der Verhinderungspflege in Nordrhein-Westfalen seien ausgewogen und teilweise günstiger als die der gesetzlichen Pflegepflichtversicherung, sei nicht nachvollziehbar. Die Handhabung des Beklagten führe in der Praxis dazu, dass bei Verhinderung der Pflegeperson in jedem Fall eine stationäre Unterbringung mit höheren Kosten notwendig werde. Das wolle die gesetzliche Pflegeversicherung gerade vermeiden. Dieses Ziel werde durch die Regelung des § 39 SGB XI jedenfalls für einen jährlichen Erholungsurlaub der Pflegeperson voll erreicht. In Fällen einer unregelmäßigen und nicht vorhersehbaren Verhinderung der Pflegeperson, etwa bei deren Erkrankung, könne die Pflegeperson immerhin noch ihren Erholungsurlaub einschränken, was auf die Zeit ihrer anderweitigen Verhinderung angerechnet werden könne. In diesem Bereich seien die beihilferechtlichen Regelungen des beklagten Landes wesentlich nachteiliger. Dem Hinweis auf den "sinnvollen Einsatz von Haushaltsmitteln" komme hierbei keine maßgebliche Bedeutung zu. Das gelte auch für das Argument des Beklagten, die Pflegekassen hätten zunächst ohne Kostennachweis gezahlt. Im vorliegenden Fall sei das nicht so gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Gründe Die Berufung hat im Wesentlichen keinen Erfolg. Die Klage ist allerdings entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung nicht in vollem Umfang, sondern nur teilweise begründet. Die Sache ist nicht spruchreif. Demgemäß ist das angefochtene Urteil zu ändern und ist der Beklagte unter Abweisung der weiter gehenden Klage zur Neubescheidung der Anträge der Klägerin auf Gewährung der streitigen Beihilfen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 85 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - LBG NRW -) wird im Hinblick auf die Krankheitsvorsorge des Beamten durch die BVO vom
43. März 1975, GV NRW 332, hier anzuwenden in der Fassung der Dreizehnten Änderungsverordnung vom
44. Oktober 1996, GV NRW 440, konkretisiert und in den Einzelheiten ausgestaltet. Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
45. Dezember 2000 - 2 C 39.99 -, Dokumentarische Berichte Ausgabe B 2001, 104