OLG Köln, Beschluss vom 21.04.2016 - 2 Ws 162/15

Tenor Der angefochtene Beschluss wird, soweit darin die Anklage der Staatsanwaltschaft K vom 30.05.2014 (Az. 114 Js 92/09) nicht zur Hauptverhandlung zugelassen worden ist, wie folgt abgeändert: Die Anklage wird in den Fällen 3 bis 5 und 11 sowie hinsichtlich des Angeklagten S auch im Fall 2 zur Hauptverhandlung zugelassen und das Hauptverfahren wird insoweit vor der 18. großen Strafkammer des Landgerichts K als Wirtschaftsstrafkammer eröffnet. In den Fällen 8 und 10 der Anklage wird die Eröffnung des Hauptverfahrens aus rechtlichen Gründen abgelehnt. Es wird ferner klarstellend festgestellt, dass die Anklage im Fall 12 in dem angefochtenen Beschluss bezüglich der Angeklagten S und E zur Hauptverhandlung zugelassen ist. Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde als unbegründet verworfen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen, soweit sie hinsichtlich des Angeklagten S entstanden sind zu 4/10, soweit sie hinsichtlich des Angeklagten S entstanden sind zu 2/3 und soweit sie hinsichtlich des Angeklagten E entstanden sind zu 1/3 der Staatskasse zur Last. Eine weitergehende Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Staatskasse trägt die durch das Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten S zu 4/10, des Angeklagten S zu 2/3 und des Angeklagten E zu 1/3. Gründe Mit der unter dem 30.05.2014 (Az. X) zum Landgericht K - Wirtschaftsstrafkammer - erhobenen Anklage wirft die Staatsanwaltschaft den Angeklagten S und S - in unterschiedlichem Umfang - Untreue im besonders schweren Fall und Beihilfe zur Steuerhinterziehung vor. Gegen den Angeklagten S erhebt sie zudem den Vorwurf der Bestechlichkeit in einem besonders schweren Fall. Dem Angeklagten E liegen Beihilfe zur Untreue im besonders schweren Fall, Bestechung in einem besonders schweren Fall sowie Steuerhinterziehung zur Last. Die Einzelheiten der Anklagevorwürfe werden unter A. dargestellt. Durch Beschluss vom 04.12.2014 (Az. X) hat das Landgericht K das Verfahren in den Fällen 6, 13 und 14 der Anklageschrift eröffnet. In den Fällen 1 bis 5 und 8 bis 12 hat es die Eröffnung aus tatsächlichen, im Fall 7 aus rechtlichen Gründen abgelehnt. Gegen die teilweise Nichteröffnung richtet sich die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft K vom 10.12.2014, die am 11.12.2014 beim Landgericht K eingegangen und am 09.03.2015 begründet worden ist. Mit ihr beantragt die Staatsanwaltschaft K, den Beschluss im Umfang der Nichteröffnung aufzuheben und das Hauptverfahren gemäß § 210 Abs. 3 S. 1 StPO vor einer anderen Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts K zu eröffnen. Hilfsweise wird beantragt, den Beschluss aufzuheben und der Strafkammer aufzugeben, die für erforderlich gehaltenen Ermittlungen entweder selbst durchzuführen oder die Staatsanwaltschaft mit der weiteren Durchführung der Ermittlungen zu beauftragen. Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Vorlageverfügung vom 17.03.2015 beantragt, den Beschluss vom 04.12.2014 aufzuheben, soweit durch ihn die Eröffnung in den Fällen 1 bis 5 sowie 7 bis 12 der Anklage abgelehnt worden ist, die Anklage - mit Ausnahme der Fälle 8 und 10, in denen Verjährung eingetreten sei - insgesamt zuzulassen und das Hauptverfahren vor einer anderen Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts K zu eröffnen. Die Verteidiger der Angeklagten haben beantragt, die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Die gemäß § 210 Abs. 2 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg und führt zur unveränderten Zulassung der Anklage in den Fällen 3 bis 5 und 11 sowie im Fall 2 hinsichtlich des Angeklagten S (C.) und zur Feststellung, dass die Anklage hinsichtlich der Angeklagten S und E im Fall 12 bereits zugelassen ist (D.). Im Übrigen hat sie dagegen keinen Erfolg. Der Senat teilt zwar die Einschätzung der Kammer zum hinreichenden Tatverdacht bezüglich des Entstehens eines Nachteils im Ansatz nicht (B.). In den Fällen 1 und 9 sowie in den Fällen 2 und 12 hinsichtlich des Angeklagten S fehlt es jedoch an dem hinreichenden Tatverdacht einer (vorsätzlichen) Untreue. Im Fall 7 teilt der Senat die Auffassung der Kammer, dass kein steuerrechtliches Scheingeschäft vorliegt. In den Fällen 8 und 10 ist der angefochtene Beschluss lediglich wie geschehen abzuändern, da die Tatvorwürfe mittlerweile - auch nach Auffassung der Staatsanwaltschaft - verjährt sind (E.). Der Senat sieht entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft schließlich keinen Grund, das Verfahren vor einer anderen Kammer des Landgerichts zu eröffnen (F.). A. I. Der Angeklagte S war im angeklagten Tatzeitraum Vorstandsvorsitzender der S (ab 2005 S im Folgenden: S), der Angeklagte S war Mitglied des Vorstandes der S. Der Angeklagte E ist Bauunternehmer und unter anderem Geschäftsführer der J E GmbH (im Folgenden: J) und ihrer alleinigen Gesellschafterin, der OEH GbR (im Folgenden: OEH). Das sehr umfangreiche Verfahren - die Hauptakten der ursprünglich vier miteinander verbundenen Verfahren umfassen ca. 20.000 Blatt, hinzu kommen 123 teils mehrbändige Sonderhefte mit teilweise mehreren tausend Blatt, die Anklage hat 623 Seiten - hat mehrere Komplexe zum Gegenstand, die sich zeitlich und inhaltlich teilweise überschneiden. In dem 1. Komplex (Fälle 1 - 7 der Anklageschrift) geht es im Wesentlichen um die Beteiligung der S bzw. einer ihrer Töchter an der M GmbH (im Folgenden: M), beginnend im Jahr 1997. Der 2. Komplex (Fälle 8 - 12 der Anklage) befasst sich mit dem Abschluss von Verträgen durch die S bzw. von Tochtergesellschaften der S mit den von der J initiierten geschlossenen Immobilienfonds K-O GbR (im Folgenden: Fonds) II - VII betreffend die Errichtung und Anmietung von Gebäuden auf einem Areal in K-O in den Jahren 2000 bis 2004. Der 3. Komplex (Fälle 13 und 14 der Anklage) betrifft Vorgänge im Zusammenhang mit dem Neubau der Nordhallen der K Messe ab dem Jahr 2003. Die Einzelheiten der Tatvorwürfe werden unter A. II. dargestellt. In der Anklageschrift wird dem Angeklagten S im Einzelnen Untreue in einem besonders schweren Fall gemäß §§ 266 Abs. 1 und 2, 263 Abs. 3 S. 1 und S. 2 Nr. 2 1. Var. und Nr. 4 StGB in elf Fällen (Fälle 1 - 6, 8 - 12), Beihilfe zur Steuerhinterziehung gemäß §§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, 27 StGB in zwei Fällen (Fälle 6 und 14) sowie Bestechlichkeit in einem besonders schweren Fall, §§ 332 Abs. 1, 335 Abs. 1 Nr. 1 a), Abs. 2 Nr. 1 StGB, (Fall 13) vorgeworfen. Dem Angeklagten S wird Untreue in einem besonders schweren Fall in zehn Fällen (Fälle 1, 2, 4 - 6, 8 - 12) und Beihilfe zur Steuerhinterziehung (Fall 6) zur Last gelegt. Hinsichtlich des Angeklagten E lautet die Anklage auf Beihilfe zur Untreue im besonders schweren Fall gemäß §§ 266 Abs. 1 und 2, 263 Abs. 3 S. 1 und S. 2 Nr. 2 1. Var. und Nr. 4, 27 StGB in zwei Fällen (Fälle 5 und 12), Bestechung in einem besonders schweren Fall, §§ 334 Abs. 1, 335 Abs. 1 Nr. 1 b), Abs. 2 Nr. 1 StGB, (Fall 13) sowie Steuerhinterziehung in zwei Fällen (Fälle 7 und 14). II. Nach Aktenlage ist hinsichtlich der Anklagevorwürfe - außer in den bereits von der Kammer eröffneten Fällen 6, 13 und 14, über die der Senat nicht zu befinden hat - im Sinne eines hinreichenden Tatverdachts von folgendem Sachverhalt auszugehen: 1. Fall 1 der Anklage: Erwerb der Anteile an der M; Abgabe einer quotalen Mieteinstandsverpflichtung Mitte der 1990er Jahre planten das Land NRW und die Stadt K auf dem Gelände am B in K Medien- und Mediendienstleistungsunternehmen sowie weitere Infrastrukturbebauung anzusiedeln. Kernstück der Planungen war das sogenannte "C", ein Gebäudekomplex, der Europas größten Studiodienstleister beherbergen sollte. Die M, ein in H ansässiger Studiobetreiber, sollte Hauptmieter im "C" werden. Gesellschafter der M waren zunächst die R GmbH & Co KG (im Folgenden, ebenso wie die R GmbH: R), die C- S.A. und die Brüder B über die M GmbH (im Folgenden: MCD). Eigentümer des "Cs" sollte der Fonds I werden. Der Vorstand der S beschloss in der Sitzung vom 16.09.1997, an der die Angeklagten S und S teilnahmen, dass die S sich über die SK Kapitalbeteiligungsgesellschaft mbH (ab 2005 S KB mbH, im Folgenden: S), ihrer 100%igen Tochter, mit einem Anteil von 25,1% an der M beteiligen werde. Weitere Gesellschafter sollten R, die Zeugen B und die P AG (im Folgenden: P) sein. Der Kaufpreis betrug 2,51 Mio. DM. Der Vorstand billigte weiterhin, dass die S in Höhe ihres Gesellschaftsanteils von 25,1% eine Mieteinstandsverpflichtung für die von der M mit einem Umfang von ca. 26 Mio. DM jährlich für die Dauer von 20 Jahren abzuschließenden Mietverträge mit dem Fonds I übernahm. Die Dauer der Mieteinstandsverpflichtung wurde später auf 10 Jahre reduziert. Die für ein Geschäft dieser Art bestehenden Prüfungs-, Informations- und Dokumentationspflichten wurden bei diesen Vorstandsentscheidungen nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis nicht beachtet. Am 03.12.1997 unterzeichnete der Geschäftsführer der S ohne weitere Beratung in Gremien der S einen notariellen Vertrag über die Beteiligung der S an der M in Höhe von 25,1%, der einen Kaufpreis von 2,5 Mio. DM vorsah. Gleichzeitig wurden Vorverträge geschlossen, in denen die S quotale Mieteinstandsverpflichtungen zu Gunsten der M für die Dauer von 10 Jahren erklärte. Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft waren den Angeklagten S und S die unzureichende Informationsgrundlage sowie die Verlustrisiken bekannt und bewusst. Sie hätten den Eintritt eines Schadens in Kauf genommen vor dem Hintergrund der - aus ihrer Sicht - wirtschaftspolitischen Aufgabe, den Medienstandort K zu stärken. 1999 wurde das Stammkapital der M wegen deren schlechten wirtschaftlichen Entwicklung auf 10 Mio. DM erhöht, die S zahlte weitere 2,51 Mio. DM. Zum 31.12.2001 wurde der Buchwert der Beteiligung an der M auf einen Erinnerungsposten von 1 DM abgeschrieben. Aus den von der S abgegebenen Mieteinstandsverpflichtungen wurde sie seit Beginn des Jahres 2002 laufend bis einschließlich Dezember 2009 in Anspruch genommen. Insgesamt zahlte die S auf die von ihr quotal übernommene Mieteinstandsverpflichtung nach Aktenlage ca. 19,249 Mio. €. 2. Fall 2 der Anklage: Bürgschaftserklärungen vom 1. März 2000 Da einige der Flächen im "C" aufgrund einer Umplanung (Bauteil D) bzw. weil sie in der ursprünglichen Planung für die M nicht vorgesehen gewesen waren, von der Mieteinstandsverpflichtung nicht umfasst waren, forderte der Fonds I im Jahr 1999 entsprechende weitere Mietgarantien. Eine dementsprechende Zusage gab der Angeklagte S dem Angeklagten E nach Auffassung der Staatsanwaltschaft am 21.05.1999. Der Vorstand der S war in der Sitzung vom 29.02.2000, an der die Angeklagten S und S teilnahmen, mit der Übernahme der Bürgschaften befasst. Am selben Tag genehmigte die Gesellschafterversammlung der S, die ausschließlich mit Vorstandsmitgliedern der S besetzt war, die Übernahme einer Bürgschaft zugunsten der M über 1,5 Mio. DM pro Jahr für die Dauer von zehn Jahren sowie einer weiteren Bürgschaft mit einem Volumen von 512.000 DM pro Jahr für die Dauer von zehn Jahren. Am 01.03.2000 wurde eine Bürgschaftserklärung mit einem abweichenden Höchstbetrag von ca. 1,496 Mio. DM pro Jahr beginnend ab dem 01.06.2000 für die Mietzahlungen der M in dem umgeplanten Bauteil D unterzeichnet. Ferner verbürgte sich die S nach zwei Änderungen am 12.05.2000 und 30.06.2000 für weitere ca. 375.000 DM für die Dauer von zehn Jahren ab dem 01.07.2001 für die Mietzahlungen der M an den Fonds I hinsichtlich der zusätzlichen Flächen. Die - nach Aktenlage allerdings dem Angeklagten S nicht näher bekannte - wirtschaftliche Lage der M war zum Zeitpunkt der Abgabe der Bürgschaftserklärungen problematisch. Nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis war daher davon auszugehen, dass die S aus den Bürgschaftsverpflichtungen in Anspruch genommen werden würde. Die übrigen Gesellschafter der M verpflichteten sich zur Abgabe entsprechender Erklärungen nicht, so dass die S als einziger Gesellschafter der M weitere Sicherheiten zur Verfügung stellte. Eine Vergütung erhielt die S für die Gestellung dieser Mietsicherheiten nicht. Der Angeklagte S fand sich nach Aktenlage zumindest damit ab, dass die S aus den abgegebenen Bürgschaften während der gesamten Dauer ihrer Laufzeit in Anspruch genommen werden würde. Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft gilt dasselbe für den Angeklagten S. Tatsächlich zahlte die S aufgrund der für den umgeplanten Bauteil übernommenen Mietbürgschaft im Zeitraum von 2007 bis Dezember 2009 insgesamt ca. 1,554 Mio. €. Aufgrund der weiteren Mietbürgschaft zahlte sie im Zeitraum von Februar 2002 bis Dezember 2009 insgesamt ca. 1,420 Mio. €. 3. Fall 3 der Anklage: Bürgschaftserklärungen vom 14./30. Juni 2000 Ende 1999 war wegen ihrer schwierigen finanziellen Lage die Finanzierung sog. Mietereinbauten in den neuen Studiogebäuden durch die M nicht gesichert. Diese sollten deshalb durch den Fonds I vorgenommen und dann durch die M gemietet werden. Für diese höhere Miete verlangte der Fonds I zusätzliche Sicherheiten. Die von Seiten der S nach Aktenlage federführend von dem Angeklagten S geführten Gespräche hatten das Ergebnis, dass ausschließlich die S gegenüber dem Fonds I für die insoweit zusätzlich anfallende Miete von 1,35 Mio. DM pro Jahr garantieren sollte. In Höhe von 1 Mio. DM pro Jahr akzeptierte der Fonds I dabei die Abtretung von Ansprüchen aus einem zwischen der M und der S geschlossenen Sponsoringvertrag als Sicherheit. Für die darüber hinausgehende Miete von 350.000,00 DM pro Jahr sollte die S eine weitere Höchstbetragsbürgschaft abgeben. Die Gesellschafterversammlung der S fasste - nach Lage der Akten auf Veranlassung des Angeklagten S - am 14.06.2000 einen Beschluss zur Übernahme der Bürgschaft. Noch am selben Tag unterzeichnete der Geschäftsführer der S, damals der Zeuge F, eine entsprechende Höchstbetragsbürgschaft der S zu Gunsten der M gegenüber dem Fonds I über 350.000 DM pro Jahr für die Dauer von 10 Jahren. Diese zeichnete der Fonds I am 30.06.2000 gegen. Infolge der Abgabe der Bürgschaftserklärung ergab sich nach Aktenlage eine auch für den Angeklagten S absehbare, von ihm aber hingenommene zusätzliche Belastung der S für die Dauer der übernommenen Verpflichtung. Tatsächlich wurde die S in der Folge im Zeitraum von 2007 bis Dezember 2009 aus dieser Bürgschaft in Höhe von insgesamt ca. 372.000 € in Anspruch genommen. 4. Fall 4 der Anklage: Wirtschaftliche Übernahme des R-Anteils Im Mai 2000 forcierte R seinen erstmals im Februar 1999 geäußerten Wunsch, als Gesellschafter der M, der die Zahlungsunfähigkeit drohte, auszuscheiden. Nach von dem Angeklagten S geführten Verhandlungen kam man überein, die S solle die Verpflichtungen von R im Innenverhältnis gegenüber der M sowie die Mieteinstandspflicht gegenüber dem Fonds I zum 01.01.2001 übernehmen, wobei R nach außen hin weiterhin als Gesellschafter der M auftreten solle. Die S sollte sich gegenüber R verpflichten, den R-Gesellschaftsanteil an der M zum Nominalwert von 2,51 Mio. DM abzunehmen. Die von der S zu übernehmenden barwertigen Verpflichtungen von R wurden in einer von dem Angeklagten S eingebrachten Vorstandsvorlage für die Vorstandssitzung der S am 10.10.2000, an der die Angeklagten S und S teilnahmen, mit 42,3 Mio. DM angegeben. R sollte in Höhe der voraussichtlichen Verlustanteile für die Jahre 1999, 2000 und anteilig für 2001 einen Betrag von 7,4 Mio. DM an die S zahlen und sich zur Abnahme von Studioleistungen zu Marktpreisen bei der M in einem Volumen von 68,8 Mio. DM für die Dauer von 10 Jahren verpflichten. In der Sitzung vom 10.10.2000 beschloss der Vorstand, auch die Angeklagten S und S, den Kreditausschuss über die veränderte Situation zu informieren, was am 26.10.2000 geschah. Ferner beschloss er, den Geschäftsführer der S zu beauftragen, einen der Vorstandsvorlage entsprechenden Vertrag mit R abzuschließen. Durch den auch von den Angeklagten S und S unterzeichneten Umlaufbeschluss vom 18.10.2000 entschied der Vorstand, dass die S die vorgesehene Vereinbarung mit R treffen solle. Mit notariellen Verträgen vom 06.11.2000 vereinbarte die S entsprechende Regelungen mit R. Die für ein Geschäft dieser Art bestehenden Prüfungs-, Informations- und Dokumentationspflichten wurden durch den Vorstand nach den derzeit vorliegenden Erkenntnissen nicht beachtet. Aufgrund der prekären wirtschaftlichen Situation der M war nach Aktenlage abzusehen, dass die S aus der für R übernommenen Mieteinstandsverpflichtung während ihrer gesamten Laufzeit in Anspruch genommen werden würde. Die Angeklagten waren sich dessen nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis bewusst und nahmen einen Vermögensverlust hin. Ein solcher war nach Auffassung der Staatsanwaltschaft in Höhe von mindestens 14,5 Mio. DM (= 7,4 Mio. €) absehbar. In der Folge wurden von der S Zahlungen aus der übernommenen Mieteinstandsverpflichtung ab Februar 2002 bis Dezember 2009 in Höhe von insgesamt ca. 19 Mio. € (= ca. 37 Mio. DM) geleistet. 5. Fall 5 der Anklage: Übernahme des B-Anteils, Einrichtung von Zweckgesellschaften Anfang des Jahres 2001 äußerte B gegenüber dem Angeklagten S den Wunsch, schadensfrei aus der M auszuscheiden. Zur Durchsetzung ihrer Interessen drohten B und B unter anderem damit, durch die Verweigerung der Zustimmung zu Rangrücktrittserklärungen für gewährte Gesellschafterdarlehen die Insolvenz der M zu provozieren. Eine Insolvenz sollte indes nach Aktenlage aus Sicht der Angeklagten S und E unbedingt vermieden werden. Da die Übernahme des Gesellschaftsanteils der Zeugen B der S durch ...rechtliche Vorschriften verboten und auch die offene Bedienung der Mieteinstandsverpflichtung der Zeugen B der S unmöglich war, kam nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis insbesondere der Angeklagte S auf die Idee, eine Zweckgesellschaft zu gründen. In diese sollte eine Geschäftschance der S ausgegliedert werden, die in einem Provisionsanspruch in Höhe von ca. 15 Mio. DM bestand, die von der OEGruppe für die Vermittlung von R als Mieter in einem neu zu errichtenden Firmensitz in K zu erwarten war. Diese gesellschaftsrechtlich mit der S nicht verbundene Zweckgesellschaft sollte den Anteil der Zeugen B an der M sowie sämtliche auf diesen Anteil entfallende Lasten übernehmen und diese aus den erhaltenen Provisionen bedienen. Ein entsprechendes Konstrukt wurde in der Folge geschaffen. Zur Übernahme des Gesellschaftsanteils der Zeugen B an der M stand die L GmbH (später umfirmiert in L Beteiligungsgesellschaft mbH, im Folgenden: L) bereit, eine Vorratsgesellschaft, in der der Angeklagte S keine Funktion innehatte und die von seinem privaten Steuerberater Dr. S gegründet worden war. Am 18.03.2002 unterzeichnete der Angeklagte S für die L einen Vertrag mit der J, in dem die L sich verpflichtete, Grundstücksflächen in K an die J zu vermitteln, Projektentwicklungsleistungen zu übernehmen und eine Mietverschaffungsgarantie erklärte. Den Angeklagten S und E war dabei nach Aktenlage klar, dass die Leistungen tatsächlich von der S bzw. einer ihrer Tochtergesellschaften erbracht werden würden. Eine schriftliche Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen der L und der S erfolgte nicht. Der Angeklagte S ging davon aus, dass der Zeuge Dr. S die zur Verfügung gestellten Mittel im Sinne der S einsetzen werde. Am 21.03.2002 vereinbarte die S auf Anweisung Ss mit den Zeugen B in einem "Eckpunktepapier", dass deren Gesellschaftsanteil an der M zum Nominalwert durch die S oder einen Dritten übernommen und der Anteilserwerber sich nach bestem Wissen und Gewissen bemühen würde, dass die Zeugen B von deren persönlich übernommenen Mieteinstandsverpflichtung gegenüber dem Fonds I vollständig freigestellt wurden. Der Anteil an der M sollte zurückgefordert werden können, sofern der Fonds I die Zeugen B bis zum 31.07.2002 nicht aus der Mieteinstandsverpflichtung entlassen habe. Im Gegenzug verpflichteten sich die Zeugen B, dem Erwerber eine erstrangige Grundschuld in Höhe von 6 Mio. DM auf einem - allerdings hinsichtlich seiner Werthaltigkeit von der S nicht überprüften und nach Aktenlage weitgehend wertlosen - Kiesgrubengrundstück einzuräumen. Diese Sicherheit sollte der Anteilserwerber verwerten dürfen für den Fall, dass er seine Verpflichtung aus der Schuldübernahme nicht mehr erfüllen könnte. Mit Notarvertrag vom 27.03.2002 erwarb die L einen 24%igen Geschäftsanteil an der M zum Nominalwert von ca. 1,227 Mio. € (= 2,4 Mio. DM). Diese Vorgehensweise wurde in einer ausschließlich dem Thema M gewidmeten Sondervorstandssitzung der S am 16.04.2002, an der auch die Angeklagten S und S teilnahmen, besprochen und von dem Vorstand gebilligt. Allerdings sollte nicht die L, sondern eine andere Zweckgesellschaft von der OEGruppe initiiert und mit Erträgen ausgestattet werden, aus denen die Mieteinstandsverpflichtung der Zeugen B bedient werden sollte. Diese sollte nicht mit der Sparkasse verbunden sein, um zu verhindern, dass die Sparkasse aus der Mieteinstandsverpflichtung der Zeugen B in Anspruch genommen werden konnte. Tatsächlich gelang es dem Angeklagten S nicht, den Angeklagten E als Initiator der Zweckgesellschaft zu gewinnen. Stattdessen wurde als solche die ebenfalls von Dr. S initiierte P GmbH (im Folgenden: P) genutzt. Auch die Vorgabe aus der Vorstandssitzung vom 16.04.2002, wonach eine Verbindung zwischen der weiteren Zweckgesellschaft und der S nicht bestehen sollte, wurde nicht eingehalten: Am 25.09.2002 beschloss der S-Vorstand unter zustimmender Beteiligung der Angeklagten S und S, es solle ein Mietverschaffungsvertrag zwischen einem Dritten und dem OEFonds geschlossen werden, der durch die S gesichert werden sollte. Am 26.09.2002 wurden sämtliche Rechte und Pflichten der L auf die P übertragen. Diese verpflichtete sich gegenüber der J ferner, ein Grundstück in K zu vermitteln und garantierte, ein Baurecht dafür zu verschaffen sowie einen Mietvertrag mit einem bonitätsstarken Mieter mit 20 Jahren Laufzeit und einer Miete von 11,25 €/qm BGF (= Bruttogrundfläche, in der Akte als Bruttogeschossfläche bezeichnet) zu vermitteln. Die J sollte für Grundstücksvermittlung und Baurechtsverschaffung ca. 7,669 Mio. € sowie für die Mietverschaffungsgarantie 17,895 Mio. € zahlen, wovon ein Betrag von ca. 12,671 Mio. € als Vorschuss bis zum 15.12.2002 fällig war. Am Folgetag übersandte die S, so wie in der Vereinbarung vom 26.09.2002 vorgesehen, ein Schreiben an die J, wonach sie dafür einstand, dass die P alle Verpflichtungen aus der Vereinbarung vom 26.09.2002 erfülle. Der Angeklagte E zeichnete das Schreiben gegen. Diese Verpflichtung der S wurde mit einem Risiko von ca. 31,258 Mio. € bewertet und in die Bilanz der S eingestellt. Den entsprechenden Gesellschafterbeschluss der S unterzeichneten auch die Angeklagten S und S. Am 12.12.2002 schlossen die P und die J entsprechende Notarverträge, in denen die S ebenfalls ihre Einstandspflicht erklärte. Die erforderlichen Prüfungs-, Informations- und Dokumentationspflichten blieben bei den Vorstandsbeschlüssen nach den bisherigen Erkenntnissen unbeachtet. Eine Saldierung der Erträge und Lasten, die mit der Zweckgesellschaft verbunden war, war nicht möglich. Infolge der Auslagerung der Ertragschance entging der S nach Auffassung der Staatsanwaltschaft die Chance zur Generierung von Provisionen in Höhe von 17,5 Mio. €. Den Angeklagten S und S war nach Aktenlage bewusst, dass das Vorgehen des Vorstandes, insbesondere die - konkludente - Entscheidung zur Fortführung der M in der bisherigen Form und die zur Umsetzung dieser Vorstandsentscheidung getroffenen Maßnahmen, wie die Übernahme der Mieteinstandsverpflichtung der Zeugen B, für die S wirtschaftlich ausschließlich nachteilig waren. Sie fanden sich nach Lage der Akten damit ab, dass es während ihrer gesamten Laufzeit zu - direkt oder indirekt von der S bzw. der S stammenden - Zahlungen auf die faktisch übernommene Mieteinstandsverpflichtung der Zeugen B kommen würde. Dem Angeklagten E waren diese Umstände nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis ebenfalls bekannt. Ihm war nach Lage der Akten ebenso bewusst, dass die gewählte Konstruktion der Umgehung ...rechtlicher Vorschriften diente und lediglich der Vermeidung der offenen Übernahme der auf die Zeugen B entfallenden Lasten insbesondere aus der Mieteinstandsverpflichtung diente, um auf diesem Wege die Fortführung der M zu ermöglichen, woran auch er ein erhebliches Interesse hatte. Tatsächlich sind der Finanzgruppe der S aufgrund der Fortführung der M nach Aktenlage Lasten entstanden. Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft belaufen sich diese auf insgesamt ca. 26,3 Mio. €, bestehend aus ca. 15,2 Mio. € infolge der nicht realisierten Gewinnchance sowie ca. 11,1 Mio. €, die auf die von den Zeugen B übernommene Mieteinstandsverpflichtung gezahlt wurden. Zudem hatte der Angeklagte S bereits am 18.03.2002 gemeinsam mit dem Angeklagten E und dem weiteren Geschäftsführer der OEH G eine Vereinbarung unterzeichnet, nach der die Miete der M von September 2001 bis Januar 2002 gestundet und rückständige Mieten für Februar bis April 2002 gezahlt werden sollten. Sollte eine Vereinbarung über eine weitere Verschiebung des Mietbeginns nicht zustande kommen, sollten die Gesellschafter der M verpflichtet sein, die Mietzahlung über die M oder über die Mieteinstandsverpflichtung sicherzustellen. In einem schriftlichen Annex zu dieser Vereinbarung, die auf dem persönlichen Briefbogen des Angeklagten S als Vorstandsvorsitzendem der S abgefasst war, unterschrieb der Angeklagte S unter gleichem Datum folgenden Text: "Hiermit bestätige ich für die S , dass wir für die Erfüllung der als Anlage beigefügten 7-Punkte-Vereinbarung durch die M-Gesellschafter einstehen." Diese zusätzliche Erklärung übergab der Angeklagte S dem Angeklagten E. In dem Rechnungslegungswerk der S wurde die Erklärung nicht erfasst und später in Unterlagen der S auch nicht aufgefunden. Mit dieser Erklärung soll der Angeklagte S nach Auffassung der Staatsanwaltschaft faktisch die Mietzahlungen für alle Gesellschafter der M gegenüber dem Fonds I garantiert haben. Infolge dieser Vereinbarung habe - so die Staatsanwaltschaft weiter - für die S das zusätzliche Risiko bestanden, in Höhe der nicht über die Zweckgesellschaften gezahlten Mieteinstandsverpflichtung in Höhe von 2 Mio. € in Anspruch genommen zu werden. 6. Fall 6 der Anklage: Werkvertrag P - L Die Staatsanwaltschaft geht in diesem, von der Kammer eröffneten Fall, davon aus, dass die zwischen der P und der J geschlossenen Verträge rückabgewickelt werden sollten, die P aber erneut in die Vertragsgestaltung habe eingebunden werden sollen, nachdem R sich im Sommer 2003 dafür entschieden habe, den Unternehmenssitz nicht nach K, sondern in die historischen Messehallen in K (R) zu verlegen. Als Ergebnis der ab April 2005 nach Auffassung der Staatsanwaltschaft wesentlich durch die Angeklagten S und S geführten Verhandlungen mit der J habe die P ca. 4,674 Mio. € an die J zurückzahlen sollen. Zusammen mit von ihr zu tragender Umsatzsteuer habe sich die Belastung für die P auf insgesamt ca. 7,357 Mio. € summiert. Diese Belastung der P habe wiederum in vollem Umfang ausgeglichen werden sollen. Um dies als ordnungsgemäß in den Bilanzen darstellen zu können, sei im August 2005 mit Wissen und Billigung der Angeklagten S und S ein Vertrag zwischen der P und der 100%igen S-tochter L GmbH & Co KG (heute S GmbH & Co KG; im Folgenden L KG) geschlossen worden, nachdem die P Projektentwicklungsleistungen erbringen und hierfür, in zwei Tranchen, ein Honorar von insgesamt 7,5 Mio. € erhalten sollte. Tatsächlich habe die P aber keine Leistungen erbracht, diese seien vielmehr von Tochterfirmen der S erbracht worden, wie den Angeklagten S und S auch bewusst gewesen sei. Die von der P im August und Dezember 2005 insgesamt in Rechnung gestellten ca. 8,7 Mio. € brutto seien von der L KG dennoch bezahlt worden. Der Geschäftsführer der Komplementärin der L KG habe in der Umsatzsteuerjahreserklärung für das Jahr 2005 die in den Rechnungen der P ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuer abgezogen, obwohl er gewusst habe, dass dies mangels Leistungserbringung durch die P unzulässig gewesen sei. 7. Fall 7 der Anklage: Umsatzsteuerhinterziehung OEGruppe Am 19.05.2005 verpflichtete sich die P gegenüber der J vertraglich, gegen eine Vergütung von netto ca. 23,167 Mio. € Architekten- und Ingenieurleistungen in Bezug auf das Bürohaus- und Parkhausgrundstück "R" in K-Deutz zu erbringen. Zudem verpflichtete sie sich zur Rückzahlung der auf den Vertrag vom 12.12.2002 erhaltenen Vorauszahlungen und zur Zahlung eines Schadensersatzes in Höhe von 24,125 Mio. € wegen Nichterfüllung des Garantieversprechens aus diesem Vertrag. Sie übernahm ferner die Garantie zur Verschaffung eines Mieters sowohl für das zu erstellende Bürohaus als auch für das Parkhaus zu im Vertrag bestimmten Mindest-Netto-Mietzinsen. Hierfür wurde eine Vergütung von netto ca. 12,751 Mio. € vereinbart. Die S trat erneut als Garantin für die von der P übernommenen Leistungspflichten auf. Tatsächlich erbrachte die P jedoch nach dem vorliegenden Ermittlungsergebnis keine der vertraglich geschuldeten Leistungen. Diese wurden stattdessen von Tochtergesellschaften der S erbracht, so wie es von vornherein nach Lage der Akten zwischen den Vertragsparteien in Kenntnis des Angeklagten E geplant und bereits vor den Vertragsabschlüssen praktiziert worden war. Am 05.12.2005 stellte die P über die Projektentwicklungs- und Garantieleistungen sowie im Hinblick auf die Mietverschaffungsgarantie zwei Rechnungen aus, in denen die Umsatzsteuerbeträge jeweils offen ausgewiesen waren, und übersandte sie an die J, wo sie am 09.12.2005 eingingen. Am 25.01.2006 überwies die P den sich aus den Gutschriften, dem Schadensersatz und den vorgenannten Rechnungen ergebenden Differenzbetrag von ca. 4,674 Mio. € an die J. Am 23.02.2007 erklärte die OEH, unter der die Umsätze der J versteuert wurden, mit der durch den Angeklagten E unterzeichneten Umsatzsteuerjahreserklärung für das Jahr 2005 gegenüber dem zuständigen Finanzamt S die unter anderem durch die J abzuführenden Umsatzsteuerbeträge. Darin wurden die Umsatzsteuern aus den genannten Rechnungen der P in Höhe von insgesamt ca. 5,746 Mio. € als Vorsteuer abgezogen. Mit Bescheid des Finanzamtes S vom 10.12.2009 wurde die Umsatzsteuer unter Berücksichtigung dieser angemeldeten Beträge festgesetzt. Mit dem - soweit ersichtlich nicht bestandskräftigen - Änderungsbescheid vom 25.01.2012 forderte das Finanzamt aufgrund durchgeführter Ermittlungen zu den in Rede stehenden Umsatzsteuervoranmeldungen die Nachzahlung von ca. 2,83 Mio. €. 8. Fall 8 der Anklage: Abschluss des Erstvermietungsgarantievertrags Wesentlicher Bestandteil des Konzepts Medienzentrum am B war neben dem "C" der Ausbau der dortigen Infrastruktur in Form von großflächigem Einzelhandel, einem Hotelkomplex und Bildungseinrichtungen sowie öffentlich subventionierten Unternehmen. Im Frühjahr 2000 beschlossen die Angeklagten S und E, nachdem das bisherige Konzept nicht hatte verwirklicht werden können, dass stattdessen eine Bebauung vor allem mit Bürogebäuden erfolgen solle, die vermietet werden sollten. Die S sollte zur Risikoabschirmung für die Grundstücksgesellschaften dabei eine sogenannte Erstvermietungsgarantie für die neu zuzuschneidenden Grundstücksflächen der Fonds II-VI gegen Provisionszahlung übernehmen. Der Vorstand der S war mit dem Vorgang in einer Sitzung am 30.06.2000 befasst, an der der Angeklagte S, nicht dagegen der Angeklagte S, beteiligt war. Ein Beschluss wurde an diesem Tag nicht gefasst. Dennoch veranlasste der Angeklagte S am 03.07.2000 die Unterzeichnung des mit der J abzuschließenden Erstvermietungsvertrages durch die Prokuristin der S. Durch diesen Erstvermietungsgarantievertrag verpflichtete sich die S in Ziffer 1. des Vertrages der J Mieter für die Gebäude bzw. Gebäudekomplexe Fonds II - VI mit insgesamt 60.000 qm BGF zu verschaffen. Erwähnt wurde weiter die Möglichkeit der Bebauung weiterer 43.450 qm BGF. Anforderungen an die zu vermittelnden Mietverträge waren unter anderem ein Mietzins von 20 DM/qm BGF netto und eine Mietdauer von mindestens zehn Jahren ab Übergabe des Objektes. In Ziffer 2. des Vertrages war vorgesehen, dass die S die Garantie auch durch die Vermittlung einer Tochtergesellschaft der S erfüllen könne. Im Gegenzug war unter gewissen Bedingungen eine Provision für die S vorgesehen (Ziffer 3. des Vertrages). Bei einem Mietzins von 21 DM/qm BGF netto für mindestens 60.000 qm BGF sollte sie 15 Mio. DM erhalten, bei einem Mietzins von 22 DM/qm BGF 30 Mio. DM. Bei einem Mietzins zwischen 20 und 22 DM/qm BGF oder falls der Mietzins nur für Teile der 60.000 qm BGF erzielt würde, sollte eine entsprechende anteilige Anpassung des Erfolgshonorars erfolgen. Bei einem Mietzins von 20 DM/qm BGF sollte kein Erfolgshonorar gezahlt werden. Nach Ziffer 4.

1. a)des Vertrages erhielt die S eine am 01.10.2000 fällige Vorauszahlung auf das Erfolgshonorar in Höhe von 25 Mio. DM netto. Gemäß Ziffer 7. des Vertrages sollte eine Baugenehmigung für den jeweiligen Fonds beantragt werden, sobald Mietverträge über jeweils ein komplettes Gebäude vorlägen. In der Vorstandsvorlage vom 29.06.2000 wurde das durch diese Einstandsverpflichtung übernommene Risiko mit 144 Mio. DM (zuzüglich der Stellplätze) angegeben. Am 04.07.2000 beschloss der Vorstand der S die Abgabe der Erstvermietungsgarantie durch die S. 9. Fall 9 der Anklage: Abschluss des Mietvertrags über die Bürogebäude des Fonds II Da die Vermittlung von Mietern unmöglich gewesen war, hatte die L KG im Jahr 2000 bereits das Bürogebäude des Fonds VI angemietet. Nunmehr mietete sie im Jahr 2001 auch die Bürogebäude des Fonds II und zwar in einem deutlich über die nach dem Erstvermietungsgarantievertrag garantierten Flächen hinausgehenden Umfang. Am 06.11.2001 beschloss der Vorstand der S, die Angeklagten S und S nahmen teil, der Angeklagte S trug vor, die Anmietung des Bauabschnitts 4 des Fonds II mit einer Mietfläche von circa 4.980 qm BGF zu einem Mietzins von 25,50 DM/qm BGF. Die Fläche sollte weitervermietet werden. Konkrete Zusagen möglicher Mietinteressenten lagen nicht vor. Der Entscheidungsfindung zugrunde lag eine hierfür nach Aktenlage unzureichende Ausarbeitung des Prokuristen der L KG, des Zeugen M. Am 20.11.2001 beschloss der Vorstand, die Angeklagten S und S nahmen an der Sitzung wiederum teil, der Angeklagte S trug erneut vor, die Anmietung eines weiteren Gebäudeteils, nämlich des Bauabschnitts 2, mit einer BGF von 9.400 qm. Diese sollte im Umfang von 1.000 qm an die msc Multimedia Support Center GmbH (im Folgenden: msc), an der die S über die S beteiligt war, untervermietet werden, die zudem weitere 5.000 qm an Dritte vermitteln wollte. Der Angeklagte S hatte nach Auffassung der Staatsanwaltschaft, ohne dass dies in den Gremien beschlossen und er dazu befugt gewesen wäre, bereits im Juni 2001 der OEGruppe die Anmietung von 7.000 qm zugesagt. Die Gesellschaftversammlung der L KG fasste am 04.04.2002 den Beschluss zur Anmietung der Bauabschnitte 2 und 4 des Fonds II über eine Laufzeit von zehn Jahren. Der Mietvertrag wurde am 10.06.2002 geschlossen. Insgesamt überschritt die angemietete Fläche die in dem Erstvermietungsgarantievertrag vorgesehene Fläche von 8.000 qm BGF um ca. 6.400 qm BGF. Das abstrakte Verpflichtungsvolumen betrug ca. 23,5 Mio. €. Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft kannten die Angeklagten S und S die Umstände, wussten, dass eine ordnungsgemäße Prüfung der Chancen und Risiken nicht stattgefunden hatte und nahmen billigend in Kauf, dass sich eine Belastung für die Finanzgruppe S von barwertig mindestens 2,973 Mio. € ergeben würde. Zu einer Anmietung durch die m. kam es in der Folge nicht. Die angemieteten Gebäude des Fonds II standen über die ersten vier Jahre zu mehr als 40% leer. 10. Fall 10 der Anklage: Abschluss des 1. Nachtrags zum Erstvermietungsgarantievertrag Bereits am 24.10.2000 hatte der Vorstand der S unter Teilnahme der Angeklagten S und S beschlossen, nach Möglichkeit weitere Flächen in den Erstvermietungsgarantievertrag einzubeziehen. Ein Mietvertrag über die von diesem Erstvermietungsgarantievertrag erfassten Flächen war zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen. Der mögliche Flächenbedarf der potentiellen Mietinteressenten schöpfte die zur Verfügung stehenden Garantie- und Ergänzungsflächen nicht aus. Der Vorstand beschloss dennoch, die J darüber zu informieren, es bestünde Interesse an der Einbeziehung des Grundstücks des Fonds VII, auf dem nach den bisherigen Planungen ein Parkhaus errichtet werden sollte, sowie zweier weiterer Grundstücke in den Vertrag. Die Angeklagten S und S teilten dies der J mit Schreiben vom selben Tag mit. Die J intensivierte daraufhin ihre Bemühungen, das Gebäude des Fonds VII in ein Bürogebäude mit ca. 14.000 qm BGF um zu planen. Tatsächlich wurde ein entsprechender Nachtrag zum Erstvermietungsgarantievertrag von der J erst am 16.07.2002 übersandt. Durch die Gesellschafterversammlung der S wurde ein Beschluss gefasst, wonach dieser Nachtrag unterzeichnet werden sollte. Dies gEah am 31.07.2002. Der Nachtrag sah vor, dass der Fonds VII mit 13.500 qm BGF zu den bekannten Konditionen in den Erstvermietungsgarantievertrag aufgenommen wurde. Eine gesonderte Vergütung der S wurde nicht vereinbart. Die Fläche sollte an die S-GmbH (mittlerweile ...; im Folgenden: SSG), eine 60%ige Tochter der S, vermietet werden. 11. Fall 11 der Anklage: Abschluss der Mietverträge über die Bürogebäude der Fonds IV und VII Die SSG und die Fonds IV und VII hatten bis Mitte 2002 Mietverträge über ca. 45.000 qm BGF mit einer Laufzeit von 20 Jahren ausgehandelt und paraphiert. Sie überstiegen damit zum einen die in dem Erstvermietungsgarantievertrag in der Fassung des 1. Nachtrags für die Fonds garantierten Flächen um rund 16.500 qm und zum anderen die vorgesehene Laufzeit um zehn Jahre. Die K machte als Mitgesellschafterin der SSG deswegen Bedenken geltend. Der Angeklagte S entschloss sich, die Verträge durch die S zu übernehmen, nach Aktenlage, um die Provisionen der S aus dem Erstvermietungsgarantievertrag bzw. dem 1. Nachtrag dazu, die bei Vertragsschluss fällig waren, nicht zu gefährden. Er verfasste am 17.09.2002 einen entsprechenden Vermerk in Vorbereitung der Vorstandssitzung der S am 25.09.2002. Der Vorstand beschloss in dieser Sitzung, an der die Angeklagten S und S teilnahmen, nach Erläuterung dieses Vermerks, die OEGruppe mit dem Bau der anzumietenden Gebäude zu beauftragen. Ein Beschluss über die Anmietung der Gebäude oder über die Abgabe von Patronatserklärungen durch die S wurde nicht gefasst. Noch am selben Tag sowie am 27.09.2002 verfassten die Angeklagten S und S zwei inhaltlich gleichlautende Schreiben an die J, in denen sie unter anderem erklärten, die S stehe dafür ein, dass die Geschäftsführung der SSG bis spätestens zum 15.10.2002 die Mietverträge für die Fonds IV und VII so wie ausverhandelt unterschreiben werde. Die Gesellschafterversammlung der SSG beschloss den Abschluss der Mietverträge indes nicht. Sie entschied sich vielmehr am 13.11.2002 lediglich für die Anmietung von höchstens 14.000 qm BGF für zehn Jahre, mit zweimaliger Option auf Verlängerung um jeweils fünf Jahre. Der Vorstand der S beschloss in einer Sitzung vom 09.12.2002, die Angeklagten S und S nahmen an ihr teil, die ausverhandelten Mietverträge zwischen den Fonds IV und VII und der SSG über insgesamt 45.285 qm BGF mit einer Laufzeit von 20 Jahren zu einem Mietzins von 13,34 EUR/qm BGF zu übernehmen. Eine gesonderte Vergütung erhielt die S für die Verdoppelung der Mietzeit von zehn auf 20 Jahre nicht. Die für ein Geschäft dieser Art bestehenden Prüfungs-, Informations- und Dokumentationspflichten wurden nach Aktenlage durch den Vorstand nicht beachtet. Die Angeklagten S und S nahmen Verluste infolge dieser Entscheidung nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis billigend in Kauf. Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft beliefen diese sich auf insgesamt ca. 8,5 Mio. € (bei barwertiger Betrachtung). 12. Fall 12 der Anklage: Abschluss des 2. Nachtrags zum Erstvermietungsgarantievertrag und Anmietung der Bürogebäude des Fonds III, Bauteil 2, und des Fonds V Nach der Entscheidung von R gegen eine Ansiedlung am B im Sommer 2003 verhandelten die Angeklagten S und E am 13.08.2003 über die weitere Zusammenarbeit. Sie vereinbarten, dass die von der Erstvermietungsgarantie noch ausstehenden Flächen der Fonds III und V durch Tochtergesellschaften der S komplett angemietet werden sollten. 10.000 qm sollte dabei das Unternehmen N anmieten, an dem die S über die S 25,1 % hielt, die restlichen 38.000 qm sollte eine andere Tochtergesellschaft anmieten. Vereinbart wurde nach Auffassung der Staatsanwaltschaft zudem ein Mietzuschuss in Höhe von 5 Mio. € in Anbetracht des zu erfolgenden Einsatzes des Angeklagten S für die Bewerbung der OEGruppe um eine Beteiligung an dem Neubau der Messehallen, der sogenannten Nordhallen, die der K GmbH als Ersatz für die an R abzugebenden R dienen sollten. Der Mietzuschuss wurde im März 2004 auf 6,5 Mio. € erhöht. Der Angeklagte S begann mit den Vorbereitungen für den erforderlichen Vorstandsbeschluss und beauftragte den Zeugen F mit der Ausarbeitung von Alternativszenarien. Dieser kam im März 2004 unter Berücksichtigung der nach Aktenlage unrealistischen Vorgaben des Angeklagten Ss zu dem Ergebnis, eine Untervermietung sei bis zu einer Untergrenze von 6,15 €/qm kostendeckend. Der Angeklagte S verhandelte zudem mit der J über einen 2. Nachtrag zum Erstvermietungsgarantievertrag, durch den 20.000 qm BGF für die Fonds III und V bei einem Mindestmietzins von 11,50 €/qm BGF gegen Zahlung des Mietzuschusses von 6,5 Mio. € einbezogen werden sollten. Der Vorstand der S beschloss in der Sitzung am 02.06.2004, an der die Angeklagten S und S teilnahmen, den Geschäftsführer der S zu beauftragen, den 2. Nachtrag zum Erstvermietungsgarantievertrag und Mietverträge bzgl. Fonds III, Bauteil 2, und Fonds V über insgesamt 34.000 qm BGF zu einem Mietzins von 11,50 EUR/qm BGF und Untermietverträge mit geeigneten Mietern zu Mietzinsen von mindestens 6,15 EUR/qm BGF abzuschließen. Der Angeklagte S äußerte im Rahmen der Sitzung, er könne die Bürogebäude Fonds III und V in jedem Fall für 8 €/qm untervermieten. Die für ein Geschäft dieser Art bestehenden Prüfungs-, Informations- und Dokumentationspflichten wurden durch den Vorstand nach Lage der Akten nicht beachtet. Der damit beauftragte Zeuge Dr. S kam nach Einarbeitung in die Materie zu dem Ergebnis, dass - anders als von dem Zeugen F auf Wunsch des Angeklagten S vorgesehen - zumindest mit einem Leerstand von 10% zu rechnen und dass der Mietzuschuss dann nicht mehr auskömmlich sei. Der Angeklagte S vereinbarte daher nach Aktenlage im Juli 2004 mit dem mittlerweile verstorbenen früheren Oberstadtdirektor der Stadt K, Herrn X, der nunmehr Geschäftsführer verschiedener Gesellschaften der OEGruppe war, eine Erhöhung des Mietzuschusses auf 7,5 Mio. €. Am 05. bzw. 06.08.2004 wurde daraufhin der Mietvertrag über Fonds III, Bauteil 2, abgeschlossen. Am 06.08.2004 schloss N den Mietvertrag über Fonds III, Bauteil 1. Der 2. Nachtrag zum Erstvermietungsgarantievertrag wurde am 07.12.2004 unterschrieben, ebenso der Mietvertrag zwischen der S und dem Fonds V sowie ein Generalunternehmervertrag zwischen der S und einem Unternehmen der OEGruppe bzgl. Fonds V. Die Staatsanwaltschaft geht in der Anklageschrift weiter davon aus, dass sich die Angeklagten S und E im Oktober 2004 darauf einigten, den Mietzuschuss von 7,5 Mio. € im 2. Nachtrag nicht mehr zu erwähnen und diesen entsprechend abzuändern. Ergänzend hätten sie beschlossen, eine im Juli 2003 getroffene Vereinbarung, nach der die S für den Einsatz von S für die Bewerbung der OEGruppe eine Vergünstigung gewährt werden sollte, schriftlich zu fixieren. Dabei hätten sie bewusst unzutreffend niedergelegt, die S habe die Leistungen erbracht. Die Vergütung sei nunmehr auf 9,9 Mio. € zzgl. Umsatzsteuer beziffert worden. Ein Teil von 7,5 Mio. € habe weiterhin als Mietzuschuss dienen, durch die Überleitung jedoch nicht mehr als solcher identifizierbar sein sollen. Die Anmietung der Gebäude war in der Folgezeit nicht kostendeckend. Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft nahmen die Angeklagten S und S sowie der Angeklagte E Verluste der S von barwertig mindestens 3,090 Mio. € billigend in Kauf. Dem Angeklagten E sei darüber hinaus bewusst gewesen, dass durch die Herausnahme der 7,5 Mio. € aus dem Vertragstext des 2. Nachtrags die Zuordnung als Mietzuschuss zumindest erschwert gewesen sei. 13. Fall 13 der Anklage: Erkaufte Einflussnahme auf die Entscheidungsfindung beim Neubau der Nordhallen In diesem, ebenfalls von der Kammer eröffneten Fall, erhebt die Staatsanwaltschaft folgenden Vorwurf: Der Angeklagte S habe wegen der Entscheidung von R, nicht auf das Gelände am B umzuziehen, die Befürchtung gehegt, dass die P bzw. die S aus den abgegebenen Garantieversprechen in Anspruch genommen werden würden und eine Übertragung der Verpflichtungen auf die R angestrebt. Im Juli 2003 habe er mit dem Angeklagten E mündlich die Vereinbarung getroffen, er werde seinen Einfluss bei der Stadtspitze geltend machen, um die Bewerbung der J um die Errichtung der Nordhallen zu unterstützen. Im Erfolgsfalle sollten nach Auffassung der Staatsanwaltschaft der S durch die OEGruppe später noch näher zu bestimmende finanzielle Vergünstigungen zugewendet werden, die dem zumindest teilweisen Ausgleich der erheblichen Verluste der S bzw. ihrer Tochtergesellschaften in Bezug auf die Projekte am B dienen sollten. Der Angeklagte S habe vereinbarungsgemäß seinen Einfluss geltend gemacht. Er habe Schreiben an die Verwaltungsspitze der Stadt K und die Spitzen der im Rat der Stadt K vertretenen Fraktionen verfasst und persönliche Gespräche insbesondere mit dem damaligen Oberbürgermeister , dem damaligen Kämmerer , dem früheren und dem damaligen Vorsitzenden der Ratsfraktion der CDU, sowie dem Vorsitzenden der Ratsfraktion der SPD geführt. Dabei habe er Informationen, deren Kenntnis sich auf die Bewerbung negativ hätte auswirken können, zurückgehalten. Letztlich habe er Erfolg gehabt: Im November 2003 sei beschlossen worden, den Neubau der Messehallen mit Hilfe des von dem Angeklagten S propagierten Investorenmodells der OEGruppe zu verwirklichen. Am 24.11.2003 habe die S gegenüber der J oder einem von ihr zu benennenden Dritten die Verpflichtung übernommen, den Erwerb der für den Bau erforderlichen Grundstücke zu ermöglichen und einen Mietvertrag über eine Dauer von 30 Jahren zu vermitteln. Als Vergütung zugunsten der S sei ein Betrag von 14 Mio. € netto vorgesehen worden. Ein Großteil davon sei für die Erfüllung der zwischen den Angeklagten S und E im Juli 2003 getroffenen Vereinbarung gewährt worden. Der Angeklagte S habe sich auch nach November 2003 weiter für die Interessen von O-E eingesetzt. In abschließender Erfüllung der Vereinbarung aus Juli 2003 hätten die Angeklagten S und E in der zweiten Jahreshälfte 2004 die Zahlung von weiteren 10,45 Mio. € der J an die S wegen angeblich von dieser erbrachter Leistungen vereinbart. Bei einem Teil dieser Summe in Höhe von 7,5 Mio. € habe es sich tatsächlich um den - bereits im Fall 12 der Anklage erwähnten - Mietzuschuss für die schwierige Vermietungslage in Bezug auf die Fonds III, Bauteil 2, und den Fonds V gehandelt. Der Betrag von 9,9 Mio. € sei am 22.12.2004 von der J an die S überwiesen worden. 14. Fall 14 der Anklage: Unrichtige Umsatzsteuerjahreserklärung der OEH für das Jahr 2004 In dem gleichfalls von der Kammer eröffneten Fall 14 geht die Staatsanwaltschaft davon aus, der Angeklagte E habe in der Umsatzjahressteuererklärung für die OEH im Jahr 2005 den Vorsteuerabzug in Bezug auf die Rechnung der S über 9,9 Mio. € zzgl. 1,584 Mio. € Umsatzsteuer geltend gemacht, obwohl er gewusst habe, dass die Leistung tatsächlich nicht von der S, sondern von dem Angeklagten S erbracht worden sei. Diesem wiederum sei bewusst gewesen, dass durch die OEH die Vorsteuer geltend gemacht werden würde. Durch die Finanzverwaltung seien Vorsteuern in Höhe von ca. 1,584 Mio. € zu Unrecht an die OEH erstattet worden. B. Die Kammer hat die Zulassung der Anklage in den Fällen 1 bis 5 und 8 bis 12 in erster Linie wegen einer aus ihrer Sicht unzureichenden Schadensermittlung abgelehnt. Nach der Begründung des angefochtenen Beschlusses hat die Kammer dabei im Ansatz überspannte Anforderungen an den hinreichenden Tatverdacht bezüglich des Tatbestandsmerkmals des Nachteils gestellt. Die Ausführungen in dem Beschluss sind zwar nicht ganz eindeutig. Die Kammer hat indes wiederholt die Formulierung verwendet, ein Schaden sei nicht ausreichend oder nachvollziehbar beziffert. Dies spricht gravierend dafür, dass die Kammer davon ausgegangen ist, der hinreichende Tatverdacht setze nicht nur voraus, dass mit ausreichender Wahrscheinlichkeit überhaupt ein Schaden entstanden sei, sondern dass dieser auch bereits bei der Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens der Höhe nach bestimmbar sein müsse. Dies ist jedoch unzutreffend. I. Hinreichender Verdacht besteht bei vorläufiger Tatbewertung ( BGHSt 23, 304 ) dann, wenn die Verurteilung des Beschuldigten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Auflage 2015, § 203 Rn. 2; Löwe-Rosenberg/Stuckenberg, StPO, 26. Aufl. 2007, § 203 Rn. 9 jeweils m.w.N.). Danach muss zunächst die Wahrscheinlichkeit bestehen, dass eine Straftat vom Angeschuldigten begangen wurde und es muss darüber hinaus auch wahrscheinlich sein, dass mit den Beweismitteln und Erkenntnismöglichkeiten der Hauptverhandlung eine Verurteilung wegen der Straftat möglich ist. Eine gleich hohe Verurteilungswahrscheinlichkeit wie beim dringenden Tatverdacht im Sinne der §§ 112 Abs. 1 S. 1, 126a Abs. 1 StPO wird dabei nicht vorausgesetzt (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 203 Rn. 2 m.w.N.). Der unbestimmte Rechtsbegriff "hinreichender Tatverdacht" eröffnet einen nicht unerheblichen Beurteilungsspielraum (vgl. BVerfG NStZ 2002, 606 ; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 170 Rn. 1), zumal es sich um eine Prognoseentscheidung handelt. Der Grundsatz in dubio pro reo gilt dabei nicht, er kann nur mittelbar eine Rolle spielen (vgl. OLG Bamberg NStZ 1991, 252 ). Grundlage für die Entscheidung, ob hinreichender Tatverdacht besteht, sind die Ergebnisse des vorbereitenden Verfahrens, also die gesamten, in den Akten dokumentierten Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sowie die Ausführungen des Angeschuldigten in seiner Stellungnahme zur Anklageschrift (OLG Saarbrücken NStZ-RR 2009, 88 ; KK-StPO/Schneider, 7. Auflage 2013, § 203, Rn. 2). II. Nachteil im Sinne von § 266 StGB ist nach zutreffender Auffassung gleichbedeutend mit Schaden im Sinne des § 263 StGB (Fischer, StGB, 63. Auflage 2016, § 266, Rn. 115). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist unter Nachteil jede durch die Tathandlung verursachte Vermögenseinbuße zu verstehen. Die Vermögensminderung ist nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung festzustellen, also auf Grund eines Vergleichs des Vermögensstands vor und nach der treuwidrigen Handlung. Ein Nachteil liegt daher nicht vor, wenn und soweit durch die Tathandlung zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wurde ( BGHSt 47, 295 ; BGH NStZ 2010, 330 m.w.N.; Fischer a.a.O., Rn. 116). Der Eintritt eines Gefährdungsschadens reicht für die Vollendung des Tatbestandes aus (Fischer a.a.O., Rn. 150). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB bereits dann eingetreten sein, wenn eine schadensgleiche Vermögensgefährdung gegeben ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Gefährdung nach wirtschaftlicher Betrachtung bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage bedeutet ( BGHSt 44, 376 ; 48, 354 ; 52, 182 ). Dies ist grundsätzlich verfassungsgemäß (BVerfGE 127, 170), wobei allerdings der Verzicht auf eine eigenständige Ermittlung des Nachteils, wozu angesichts der Schwierigkeiten der Beurteilung bei Kreditvergaben in der Regel die Konkretisierung des Schadens der Höhe nach anhand üblicher Maßstäbe des Wirtschaftslebens gehört, durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. [...] Danach sind auch Gefährdungsschäden von den Gerichten in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise festzustellen. Anerkannte Bewertungsverfahren und -maßstäbe sind zu berücksichtigen; soweit komplexe wirtschaftliche Analysen vorzunehmen sind, wird die Hinzuziehung eines Sachverständigen erforderlich sein. Die im Falle der hier vorzunehmenden Bewertung unvermeidlich verbleibenden Prognose- und Beurteilungsspielräume sind durch vorsichtige Schätzung auszufüllen. Im Zweifel muss freigesprochen werden (BVerfG a.a.O.). Eigenständige Feststellungen zum Bestehen eines Nachteils [sind] geboten. Von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen - etwa bei einem ohne Weiteres greifbaren Mindestschaden - abgesehen, werden die Strafgerichte den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darlegen müssen (BVerfG NJW 2013, 365 ). III. Für eine Eröffnungsentscheidung bedeutet dies, dass hinreichender Tatverdacht zu bejahen ist, wenn nach dem gesamten Akteninhalt wahrscheinlich ist, dass durch die Handlungen der Angeschuldigten jeweils ein Schaden entstanden ist und sich dies wird nachweisen lassen (vgl. KG wistra 2015, 37 [betreffend die Aufrechterhaltung eines Haftbefehls]). Im Lichte der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts wird man auch verlangen müssen, dass die Wahrscheinlichkeit besteht, dieser Schaden werde sich jedenfalls im Sinne eines Mindestschadens in der Hauptverhandlung beweisen und beziffern lassen. Dagegen muss die exakte Höhe des Schadens nicht generell bereits bezifferbar sein (so auch KG a.a.O.). Diese hängt - jedenfalls meistens - letztlich wesentlich auch von den in der Hauptverhandlung festzustellenden Anknüpfungstatsachen ab. Einfluss hat sie im Regelfall auch nur auf die Strafzumessung, nicht dagegen auf die Strafbarkeit an sich. So führt die nicht oder nicht hinreichende Bezifferung des Schadensumfangs auch in einem Urteil lediglich zur Aufhebung des Strafausspruchs, nicht aber des Schuldausspruchs, wenn anhand der sonstigen Feststellungen auszuschließen ist, dass überhaupt kein Schaden entstanden ist (BGH wistra 2014, 349 ; KG a.a.O.). Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn die Schadenshöhe und damit die zu prognostizierende Strafhöhe etwa Einfluss auf die sachliche Zuständigkeit des Gerichts haben können. Vorliegend kommt jedoch bereits angesichts des immensen Umfangs der Sache und ihrer - von der Staatsanwaltschaft gesondert begründeten - besonderen Bedeutung im Sinne von § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG eine Eröffnung vor dem Schöffengericht ohnehin nicht in Betracht. Zwar ist in den zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts von der Bezifferung des Schadens bzw. des Nachteils die Rede. Indes betreffen diese Entscheidungen jeweils Urteile, nicht Eröffnungsbeschlüsse. Der - deutlich - höhere Maßstab, der an die für eine Verurteilung ausreichende Überzeugung des Gerichts zu stellen ist, lässt sich indes nicht ohne Weiteres auf die Voraussetzungen des hinreichenden Tatverdachts übertragen. Dass auch insoweit bereits eine Bezifferung möglich sein müsse, haben weder das Bundesverfassungsgericht noch der Bundesgerichtshof bislang gefordert. Wie eben ausgeführt, wäre eine derartige Anforderung auch wenig sinnvoll. Daraus ergibt sich wiederum, dass ein Sachverständigengutachten (nur) dann bereits für die im Zwischenverfahren zu treffende Entscheidung unabdingbar ist, soweit ohne sachverständige Hilfe die Wahrscheinlichkeit, dass überhaupt ein Schaden entstanden ist, und dass dieser sich wird beziffern lassen, nicht zu beurteilen ist. Soweit es lediglich zur Beurteilung der Höhe des Schadens erforderlich ist, steht sein Fehlen der Eröffnung des Verfahrens dagegen nicht entgegen. IV. Etwas anderes folgt insbesondere nicht aus der bisherigen Rechtsprechung des Senats. Der Senat hat sich in zwei Beschlüssen (v. 06.05.2013 - 2 Ws 254/13 = wistra 2013, 357 ; v. 26.06.2014 - 2 Ws 189/14 = wistra 2014, 362 ) mit der Problematik der Schadensermittlung im Rahmen des § 266 StGB und ihrer Bedeutung für die Eröffnung des Hauptverfahrens befasst. Beiden Entscheidungen lagen indes nach den in den genannten Beschlüssen dargestellten Sachverhalten Fallgestaltungen zugrunde, in denen anhand der vorhandenen Ermittlungsergebnisse nicht zu beurteilen war, ob überhaupt ein Schaden entstanden war bzw. nicht ersichtlich war, dass dieser in einer Hauptverhandlung sich würde beziffern lassen. So hat der Senat in dem Beschluss vom 06.05.2013 ausgeführt: "Jedenfalls ist - worauf auch die Strafkammer in der angefochtenen Entscheidung zutreffend abgestellt hat - nach dem derzeitigen Ermittlungsstand ein vom Tatbestand der Untreue gemäß § 266 StGB vorausgesetzter und eigenständig zu prüfender Vermögensnachteil des D. nicht hinreichend wahrscheinlich entstanden. [wird ausgeführt] Dass nach dem derzeitigen Ermittlungsstand die insoweit auch nach Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft erforderliche Aufklärung bisher nicht erfolgt ist, steht bereits der Eröffnung des Hauptverfahrens aus tatsächlichen Gründen entgegen, denn es ist nach Aktenlage nicht hinreichend wahrscheinlich, dass zwischen den erbrachten Leistungen bzw. Aufwendungen einerseits und der gezahlten Vergütung andererseits überhaupt eine "Schieflage" dahingehend bestanden hat, dass diese sich nicht im Sinne einer Kompensation entsprochen haben könnten." In der Entscheidung vom 26.06.2014 heißt es zwar: "Der Senat sieht sich jedoch außerstande, nach den genannten Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts die exakte Höhe dieses Gefährdungsschadens oder - unter Beachtung des Zweifelssatzes - jedenfalls einen (Mindest-)Schaden im Wege der Schätzung zu ermitteln." Wie sich aus der Passage des Beschlusses in einer Gesamtschau ergibt, war trotz dieser - bei isolierter Betrachtung gegebenenfalls zu Missverständnissen Anlass gebenden - Formulierung keine Änderung der Senatsrechtsprechung im Vergleich zu dem vorgenannten, in der Entscheidung ausdrücklich in Bezug genommenen, Beschluss beabsichtigt. So heißt es weiter: "Denn eine solche Schadensermittlung setzt eine seriöse Prognose voraus, wie sich die weitere Einwerbung von Kommanditkapital durch die G2 für die G3 zwischen dem 26.06.2006 und dem 31.12.2010 gestaltet hätte, wenn die zwischen den Parteien bestehende Vereinbarung bis Ende 2010 fortgeführt worden wäre. Es sind auf der Basis der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft keine Anhaltspunkte ersichtlich, auf deren Grundlage eine solche Prognose - auch unter Hinzuziehung eines Sachverständigen - verlässlich getroffen werden kann. Nach den Feststellungen des Wirtschaftdezernenten der Staatsanwaltschaft ist es der G2 gelungen, zwischen dem 28.09.2002 und dem 31.12.2003 Kapitalanteile in Höhe von 45.467.507,06 Euro für die G3 zu platzieren, bis zum 31.12.2004 weitere Kapitalanteile in Höhe von 5.279.180,45 Euro, bis zum 31.12.2005 weitere Kapitalanteile in Höhe von 4.796.295,68 Euro und bis zum 26.06.2006 weitere Kapitalanteile in Höhe von 957.016,81 Euro. Anhand dieses Verlaufs ist zwar erkennbar, dass nach großen Anfangserfolgen die Kapitaleinwerbung stetig zurückgegangen ist, und auf dem Niveau des Jahre 2006 die Lücke bis zum Deckelungsbetrag von 82 Millionen Euro nicht hätte geschlossen werden können. Es ist aber auch nicht ausschließbar, dass - etwa bei verändertem Einwerbeaufwand oder veränderten wirtschaftlichen Bedingungen - im konkreten Einzelfall auch wieder größere Kapitalanwerbeerfolge hätten erzielt werden können. Wie hoch diese ausgefallen wären, ist nach Ansicht des Senats nicht mit ausreichender Gewissheit prognostizierbar. Jedenfalls kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass in den Jahren 2006 bis 2010 weitere Kapitalanteile in Höhe des fehlenden Betrages von 25,5 Millionen Euro eingeworben worden wären - in einem solchen Falle hätte die G3 gegen die G2 auch bei bis dahin nicht aufgegebener Platzierungsverpflichtung keinen Zahlungsanspruch gehabt." (Hervorhebung nicht im Original, Senat) C. In den Fällen 3 bis 5 und 11 der Anklage liegt hinreichender Tatverdacht vor. Dasselbe gilt hinsichtlich des Falles 2 in Bezug auf den Angeklagten S. I. Fall 2 der Anklage (Bürgschaftserklärungen vom 1. März 2000) Anders als im Fall 1, in dem die getroffene Entscheidung sich als vertretbare Übernahme eines geschäftlichen Risikos ohne nach Aktenlage feststellbaren Schädigungsvorsatz darstellt (vgl. unter E. I.), ist der Angeklagte S der ihm zur Last gelegten Untreue in diesem Fall nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis hinreichend verdächtig. Hinsichtlich des Angeklagten S fehlt es am hinreichenden Tatverdacht in Bezug auf den Vorsatz der Nachteilszufügung. 1. Die beiden Angeklagten traf eine Vermögensbetreuungspflicht.
2. a)Vorstandsmitgliedern obliegt gegenüber ihrer Bank bzw. Sparkasse eine Vermögensbetreuungspflicht (vgl. BGHSt 46, 30 ; 47, 148 ; wistra 2009, 189 ; Fischer a.a.O., § 266, Rn. 48). Denn der Vorstand leitet die Sparkasse nach § 19 Abs. 1 SpKG NW in der Fassung vom 25.01.1995 [aF] bzw. § 20 Abs. 1 SpKG NW in der aktuellen Fassung [nF] eigenverantwortlich, woraus für die Vorstandsmitglieder die Hauptpflicht zur Betreuung des Vermögens der Sparkasse folgt.
3. b)Die Sparkasse wurde in den Fällen 2 bis 5 der Anklage auch jeweils jedenfalls mittelbar geschädigt, so dass es auf die Frage der Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der unmittelbar verpflichteten S nicht entscheidend ankommt. Die mittelbare Schädigung der Sparkasse ergibt sich aus Folgendem: Die Sparkasse hatte ihrer 100%igen Tochtergesellschaft S bereits im Jahr 1991 einen Multifunktionskredit gewährt (vgl. Bl. 90 SH 06 zu 115 Js 376/09), mit dem die S arbeitete und durch dessen Inanspruchnahme sie ihre Geschäfte betrieb. Grundsätzlich schüttete die S zudem Gewinne an die Sparkasse aus (Bl. 10 SH 11 zu 115 Js 92/10), wegen des M-Engagements kam es aber nicht dazu (s. Vorstandsvorlage zur VS v. 16.4.02, S. 64-74 Band 3 SH 23 zu 115 Js 92/10, zitiert nach E-Akte). Die Sparkasse löste weiterhin stille Reserven auf, um Verluste bei der S auszugleichen (Vermerk Bl. 10/11 SH 11 zu 115 Js 92/10) und erhöhte das Kapital der S wegen der Bauverträge betreffend die Neuerrichtung der Messehallen im Jahr 2005 (vgl. Aussage des Zeugen F v. 25.09.2012, Protokoll Bl. 2864 ff., 2879 d. A. 115 Js 92/10).
4. c)Im Übrigen erstreckte sich die Vermögensbetreuungspflicht der Angeklagten nach Auffassung des Senats auch auf die S. als 100%ige Tochter der Sparkasse, die für diese das Beteiligungsgeschäft abwickelte, gehörte sie zur Institutsgruppe der Sparkasse im Sinne des § 25a KWG, nach dem die Gesamtverantwortung des Vorstandes des übergeordneten Unternehmens auch für Institutsgruppen gilt (Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Braun/Wolfgarten, Kreditwesengesetz, 4. Auflage 2012, § 25a, Rn. 868 und 873). Hinzu kommt das tatsächliche Verhältnis zwischen der Sparkasse und der S. Wie insbesondere die früheren Geschäftsführer der S, die Zeugen F und W, anschaulich beschrieben haben, betrachtete die Sparkasse die S quasi als Instrument zur Umsetzung eigener Interessen und behandelte sie dergestalt, dass die Gesellschaft nicht selbstständig hätte auftreten können. Dies fügt sich dazu, dass die S nicht nur eine 100%ige Tochter der Sparkasse war, sondern ihr Gesellschafterausschuss als das Entscheidungsgremium der S zudem ausschließlich mit Vorstandsmitgliedern der Sparkasse besetzt war. 2. Der Angeklagte S ist ferner hinreichend verdächtig, pflichtwidrig gehandelt zu haben.
5. a)Insoweit gilt zunächst Folgendes:
6. aa)Eine Pflichtwidrigkeit ergibt sich nicht bereits daraus, dass die Übernahme der Bürgschaften ein sogenanntes Risikogeschäft darstellte (vgl. dazu Schönke/S/Perron, StGB, 29. Auflage 2014, § 266, Rn. 20), da die Prognose, ob diese Maßnahme auch im Gesamtzusammenhang des Engagements der Sparkasse bei der M zu einem Gewinn oder Verlust führte, mit einem erhöhten Maß an Ungewissheit belastet war. Risikogeschäfte sind Sparkassen jedoch trotz ihres öffentlichen Auftrages nicht grundsätzlich verboten. Vielmehr dürfen sie im Rahmen des SpkG NW und der nach diesem Gesetz erlassenen Begleitvorschriften alle banküblichen Geschäfte betreiben (vgl. Schmitt, Untreue von Banken und Sparkassenverantwortlichen bei der Kreditvergabe, BKR 2006, 125).
7. bb)Ebenso wenig folgt die Pflichtwidrigkeit bereits aus dem Umstand, dass die Übernahme der Bürgschaften im Ergebnis zu erheblichen Verlusten der Sparkasse geführt hat. Denn selbst bei einem von vorne herein problematischen Kreditengagement darf nicht ohne Weiteres aus dem späteren Scheitern auf die Pflichtwidrigkeit geschlossen werden. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass § 266 StGB zu einer strafrechtlichen Misserfolgshaftung für wirtschaftliche Wagnisse wird, die dem Verantwortlichen bei ihrem Erfolg als besondere unternehmerische Leistung zugerechnet worden wären. Es ist deshalb aus objektiver exante-Sicht auf den Zeitpunkt der Handlung, d.h. die Kreditbewilligung abzustellen und zu fragen, ob auf der Grundlage umfassender Informationen die Risiken gegen die Chancen sorgfältig abgewogen wurden. Ist dies der Fall, kann eine Pflichtverletzung nicht deshalb angenommen werden, weil das Engagement später notleidend wird und sich die ursprüngliche unternehmerische Entscheidung als Fehleinschätzung erweist ( BGHSt 46, 30 ; 47, 148 ; Fischer a.a.O., § 266, Rn. 68).
8. b)Den Pflichtwidrigkeitsvorwurf begründet es indes, dass bei der Entscheidung über die Übernahme der Bürgschaften eine sachgerechte Risikoabwägung unter Beachtung der banküblichen Sorgfaltsmaßstäbe nicht erfolgt ist (vgl. dazu BGHSt 46, 30 ; 47, 148 ; Fischer a.a.O., § 266, Rn. 69; Schönke/S/Perron a.a.O., § 266, Rn. 20a).
9. aa)Von jedem Vorstandsmitglied eines Kreditinstitutes ist bei seiner Tätigkeit die Sorgfalt gefordert, die ein ordentlicher Geschäftsmann in verantwortlich leitender Stellung bei selbstständiger Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zu berücksichtigen hat (Kiethe, Die zivil- und strafrechtliche Haftung von Vorstandsmitgliedern einer Sparkasse für riskante Kreditgeschäfte, BKR 2005, 177). § 93 Abs. 1 S. 1 AktG, der dies für Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft ausdrücklich verlangt, gilt auch für Sparkassenvorstände im Geltungsbereich des SpkG NW (BGH NJW-RR 2015, 603 ). Anhaltspunkt für eine Verletzung der banküblichen Informationspflichten kann dabei ein Verstoß gegen § 18 KWG sein. Der Anwendungsbereich des § 18 KWG ist in sachlicher Hinsicht hier eröffnet, da es sich bei der Übernahme einer Bürgschaft gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 KWG um einen Kredit im Sinne der Vorschrift handelt. Das Verfahren nach § 18 Satz 1 KWG vollzieht sich wiederum in drei Schritten: Vorlage der erforderlichen Unterlagen, Auswertung, Dokumentation ( BGHSt 47, 148 ). § 18 KWG setzt insofern im Einzelnen voraus, dass die Ergebnisse der Auswertung der finanziellen und wirtschaftlichen Daten systematisch und nachvollziehbar dokumentiert werden. Die Dokumentation muss allen Stellen, die für eine Überprüfung der Kreditentscheidung zuständig sind (Geschäftsleitung, Innenrevision, Abschlussprüfer, Bankenaufsicht), ein eigenständiges Urteil ermöglichen, ob die Vorschriften des § 18 Abs. 1 Satz 1 KWG eingehalten wurden und die Kreditentscheidung damit nachvollziehbar machen. Sämtliche Unterlagen (Geschäfts-, Kontroll- und Überwachungsunterlagen) sind ebenso systematisch und für sachkundige Dritte nachvollziehbar zu ordnen und aufzubewahren. Eine lückenlose Nachprüfung und Überwachung seitens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) muss gewährleistet sein (Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Bock a.a.O., § 18 KWG, Rn. 64).
10. bb)Das Handeln des Vorstandes der Sparkasse ist zudem an § 18 KWG zu messen. Die Vorschrift richtet sich an "das Kreditinstitut", also die Akteure der kreditvergebenden Bank. In erster Linie richten sich die dargestellten Anforderungen daher an die für die S handelnden Personen, namentlich die Zeugen D und Dr. S, die den Gesellschafterbeschluss zur Übernahme der Bürgschaften gefasst haben. Dieser Gesellschafterbeschluss stellte nach Aktenlage indes nur die Umsetzung einer zuvor von dem Vorstand der Sparkasse in der Sitzung am 29.02.2000 gefassten Entscheidung für die Übernahme dieser Bürgschaft dar. Für die Annahme einer Kreditentscheidung durch den Vorstand der Sparkasse spricht zunächst schon der Wortlaut des Gesellschafterbeschlusses der S vom 29.02.2000, in dem es heißt: "Für die S K als Alleingesellschafterin der SK Kapitalbeteiligungsgesellschaft K mbH fassen wir folgenden Beschluss". Dies legt nahe, dass auch aus Sicht der Unterzeichner ein Handeln für die Sparkasse vorlag. Darüber hinaus fügt sich zu diesem Verständnis der Vorgänge, dass der Sparkassenvorstand überhaupt informiert wurde und dies im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Gesellschafterbeschluss der S. Zudem steht außer Frage, dass eventuelle aus dem Engagement der S sich ergebende Verluste durch die Sparkasse ausgeglichen werden würden. Dafür spricht des Weiteren, dass die S, wie bereits dargelegt, von der Sparkasse generell als Instrument zur Führung und Steuerung von Beteiligungen benutzt wurde. Zum Ausdruck kommt dies nicht zuletzt in der - unzureichenden - Regelung der Kompetenzen der die Gesellschafterversammlung der S bildenden Vorstände der Sparkasse. Die Staatsanwaltschaft weist insofern zutreffend darauf hin, dass die Kompetenzen der Vorstandsmitglieder in der Gesellschafterversammlung nach den Gesellschaftsverträgen der S nicht explizit geregelt waren (vgl. Bericht der Internen Revision der S zur Sonderprüfung "Untersuchung der Aktivitäten der Sparkasse KB mit der JEGruppe", SH 07 zu 115 Js 376/09, Tz. 352ff.) und sie daher "unter Umständen weiterreichende Entscheidungen treffen [konnten], als dies nach dem Kompetenzkatalog der S. als Muttergesellschaft möglich gewesen wäre" (Schreiben der BaFin v. 21.04.2010, Bl. 6168ff. d. A. 115 Js 92/10). So durften, wie die Staatsanwaltschaft zutreffend dargestellt hat, nach dem damals gültigen Kompetenzkatalog (Bl. 123ff. SH 45 zu 115 Js 376/09) zwei Vorstandsmitglieder Kredite nur bis zu einer Grenze von 20 Mill. DM vergeben (Bl. 127), darüber war der Gesamtvorstand zuständig. Für Kreditvergaben, durch die S gab es derartige Beschränkungen für die Vorstände in der Gesellschafterversammlung der S dagegen nicht.
11. cc)Eine Risikoabwägung lässt sich weder dem Protokoll der Vorstandssitzung vom 29.02.2000 (S. 145 Band 2 SH 23 zu 115 Js 92/10, zitiert nach E-Akte), in der der Vorstand über die anstehende Bürgschaftsübernahme informiert wurde, noch dem Gesellschafterbeschluss der S vom selben Tag (Bl. 591 SH 13 zu 115 Js 92/10) entnehmen. Angesichts einer mit der Übernahme alleine der Bürgschaft für den umgeplanten Bauteil verbundenen wirtschaftlichen Verpflichtung von maximal ca. 15 Mio. DM über zehn Jahre hinweg war eine Risikoabwägung indes zwingend erforderlich.
12. c)Dieses Verhalten begründet auch den hinreichenden Tatverdacht einer Pflichtverletzung im Sinne des § 266 StGB.
13. aa)Soweit im Hinblick auf das erforderliche Ausmaß der Pflichtwidrigkeit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs umstritten ist, ob eine gravierende Verletzung von Informations- und Prüfungspflichten bzw. eine gravierende Pflichtverletzung ( BGHSt 47, 148 ; 47, 187 ) oder eine klare und evidente Pflichtwidrigkeit (BGHSt NStZ 2013, 715 ) vorliegen muss oder ob es erforderlich ist, dass die weit zu ziehenden äußersten Grenzen unternehmerischer Entscheidungsfreiheit überschritten und damit eine Hauptpflicht gegenüber dem zu betreuenden Unternehmen verletzt wird ( BGHSt 50, 331 ; NStZ 2006, 221 ; wistra 2010, 21 ), kann dies vorliegend dahinstehen, da alle Ansichten hier zum selben Ergebnis führen.
14. bb)Zwar trägt eine geringfügige Verletzung der sich aus § 18 Satz 1 KWG ergebenden Informationspflicht für sich die Annahme einer Pflichtverletzung im Sinne des § 266 StGB nicht ( BGHSt 46, 30 ). Gravierende Verstöße gegen die bankübliche Informations- und Prüfungspflicht begründen aber eine Pflichtwidrigkeit im Sinne des Missbrauchstatbestandes des § 266 StGB ( BGHSt 47, 148 ). Hier fehlt es bereits an jeglicher Dokumentation einer - etwaigen - Risikoabwägung. Nach Aktenlage ist nicht ersichtlich, dass eine Risikoabwägung überhaupt vorgenommen worden wäre. Diese wäre insbesondere angesichts der schwierigen wirtschaftlichen Lage der M, die unter Ziffer 3. näher dargelegt wird, aber offenkundig erforderlich gewesen.
15. cc)Den Angeklagten S entlastet es auch nicht, dass die Entscheidung durch den gesamten Vorstand getroffen wurde.