K 22) für eine Belieferung erfülle. Da man sich mündlich im Sinne einer Rahmenvereinbarung bindend über eine Belieferung bereits verständigt habe, sei die Beklagte künftig auch über eine Erstausstattung hinaus verpflichtet, sie, die Klägerin, mit Uhren aus ihrem Verkaufssortiment zu beliefern. Die Beklagte suche von dahingehenden mündlich wirksam getroffenen Vereinbarungen nur deswegen abzurücken, weil ihr Konzessionär W., der im Jahr 2000 in K./S. ein Geschäft eröffnete, ihrer, der Klägerin, Belieferung widersprochen habe. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Belieferung außerdem auf kartellrechtliche Rechtsgrundlagen gestützt und hierzu vorgetragen: Die Beklagte nehme auf dem Markt für exklusive Uhren (Uhren des sog. Top-Segments mit Abgabepreisen von mehr als 3.000 DM oder 1.500 Euro) eine überragende Marktstellung ein (siehe die von der Klägerin vorgelegte Übersicht der Gesellschaft für Konsumforschung - GfK - Anl. K 23). Für Einzelhändler wie sie, die Klägerin, sei es im Sinne einer sortimentsbedingten Abhängigkeit unverzichtbar, Uhren der Marke R. in ihrem Verkaufsangebot zu führen, um konkurrenzfähig zu sein. Durch die Weigerung, sie zu beliefern, werde sie von der Beklagten unbillig behindert und ohne sachlich gerechtfertigten Grund diskriminiert. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihr, der Klägerin, Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises von 1.017.001, 20 DM zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer hierauf folgende Uhren zu übergeben und zu übereignen: - der Antrag hat eine Aufstellung von 117 näher bezeichneten Uhren enthalten, auf die Bezug genommen wird -; hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, mit ihr, der Klägerin, den nachfolgend in den Antrag eingerückten Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrag (nach Muster wie Anl. K 22) in bezug auf ihr Geschäft in K./S., S., in schriftlicher Form abzuschließen; die Beklagte zu verurteilen, ihr, der Klägerin, Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises von 1.017.001, 20 DM zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer hierauf folgende Uhren zu übergeben und zu übereignen: - der Antrag hat ebenfalls eine Aufstellung von 117 näher bezeichneten Uhren enthalten, auf die verwiesen wird -; festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, sie, die Klägerin, mit Uhren aus ihrem, der Beklagten, Verkaufssortiment in handelsüblichen Mengen zu ihren bei gleichen Mengenabnahmen üblichen Preisen und Konditionen zu beliefern; hilfsweise: festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, mit ihr, der Klägerin, den nachfolgend in den Antrag eingerückten Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrag (nach Muster wie Anl. K 22) in schriftlicher Form abzuschließen; sie, die Klägerin, mit Uhren aus ihrem, der Beklagten, Verkaufssortiment in handelsüblichen Mengen zu ihren bei gleichen Mengenabnahmen üblichen Preisen und Konditionen zu beliefern. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Zulässigkeit der Klage beanstandet, da diese von einer nicht existierenden GmbH erhoben worden und eine später von der Klägerin vorgenommene Berichtigung des Klagerubrums (GA 114 ff., 152 f.) unzulässig sei. In der Sache hat sich die Beklagte dahin verteidigt, die von ihrer Seite an den Verhandlungen Beteiligten hätten stets zum Ausdruck gebracht, eine Belieferung stehe unter dem Vorbehalt des schriftlichen Abschlusses eines Händlervertrages, dessen Abschluss jedoch vom Ergebnis weiterer Prüfung abhängig sei. Den Abschluss eines solchen Vertrages habe sie unter anderem deswegen abgelehnt, weil sie erst am 23.4.1999 erfahren habe, dass das in K. geplante Geschäft der Klägerin nicht von der Zeugin H., sondern von Personen habe geleitet werden sollen, die nicht über Erfahrungen im Verkauf von anspruchsvollen Uhren verfügten. Durch die Auftragsbestätigung vom 22.4.1999 habe auf Wunsch der Zeugin H. im Vorgriff auf den Abschluss eines Händlervertrages eine möglichst rasche Belieferung des neu errichteten Geschäfts sichergestellt werden sollen. Im übrigen decke die Auftragsbestätigung sich in den Einzelangaben nicht mit der Bestellung, was zur Folge habe, dass es zu keiner wirksamen Einigung über eine Erstbelieferung gekommen sei. Die Klägerin habe keinen Anspruch darauf, in ihr, der Beklagten, Vertriebssystem aufgenommen zu werden, da sie die Kriterien des Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrages nicht erfülle (u.a. keine Werkstatt, kein im Umgang mit anspruchsvollen Uhren erfahrener Uhrmachermeister, kein geschultes Fachpersonal, keine den Anforderungen entsprechende Geschäftslage und Ausstattung des Geschäftslokals). Das Landgericht hat (aufgrund Beweisbeschlusses GA 184 ff.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Rechtsanwalt Dr. P. (GA 219 ff.), C. H. (GA 223 ff.), A. A. (GA 233 ff.), M. (GA 235 ff.) und M. S. (GA 242 ff.). Auf die Vernehmungsniederschriften wird verwiesen. Hiervon ausgehend hat das Landgericht die Beklagte unter Klageabweisung im übrigen und Verneinung beachtlicher prozessualer Einwendungen gegen eine Berichtigung des Aktivrubrums nach dem Hauptantrag zu 1. der Klägerin verurteilt. Es hat einen wirksamen Vertrag über eine Erstbelieferung des Geschäfts in K. angenommen, da die Beklagte den Vertragsschluss nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellbar unter den Vorbehalt der Unterzeichnung eines Händlervertrages mit der Klägerin gestellt habe. Dies gehe zu Lasten der Beklagten. Andererseits hat das Landgericht das Beweisergebnis infolge sich widersprechender Zeugenaussagen - insoweit prozessual nachteilig für die Klägerin - auch nicht dahin gewürdigt, die Parteien hätten den Abschluss eines schriftlichen Händlervertrages mündlich bereits verbindlich verabredet und eine schriftliche Abfassung - wie die Klägerin behauptet habe - lediglich als eine reine Formsache angesehen. Einen Belieferungsanspruch aus kartellrechtlichen Gründen hat das Landgericht aufgrund einer Interessenabwägung abschlägig beschieden, da die Zeugin H. offenbar beabsichtigt habe, eine persönliche Ausschließlichkeitsbindung an den Uhrenhersteller C. durch eine Vertriebsvereinbarung der Klägerin mit der Beklagten zu umgehen, was nicht dazu geeignet sei, bei der Beklagten das für den Abschluss eines Händlervertrages erforderliche Vertrauen in die Vertragstreue des Vertriebspartners zu erzeugen. Den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Vortrag der Beklagten, wonach 66 von den in den Klageanträgen aufgeführten 117 Uhren infolge Erschöpfung des Bestandes nicht mehr lieferbar seien, hat das Landgericht nicht zum Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung genommen. Auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts wird verwiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, die Klägerin mit dem Ziel einer über die bisherige Verurteilung der Beklagten hinausgehenden Feststellung
ihren erstinstanzlichen Feststellungsanträgen zu 2., die Beklagte mit dem Ziel einer Klageabweisung. Die Klägerin bemängelt die Beweiswürdigung des Landgerichts, soweit es die Klage abgewiesen hat, und will den Zeugenaussagen eine Bestätigung ihres die Feststellungsanträge stützenden Sachvortrags entnommen sehen, zumal das Landgericht hierfür sprechende wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen habe. Im Rahmen des geltend gemachten kartellrechtlichen Belieferungsanspruchs leugnet die Klägerin die vom Landgericht angenommene Umgehungsabsicht der Zeugin H.. Gegen die Berufung der Beklagten hat die Klägerin das Urteil des Landgerichts in dem der Klage stattgebenden Teil verteidigt. Sie hat die Behauptung der Beklagten bestritten, dass Uhren nicht mehr lieferbar seien. Mit der Begründung, der größte Teil der im Rahmen der Erstausstattung ihres Geschäfts bestellten Uhren sei inzwischen nicht mehr lieferbar (nach zweitinstanzlichem Vortrag der Beklagten betrifft dies inzwischen 76 von 117 Uhren), es habe sich um "Saisonware" gehandelt und sie sei an einer Belieferung mit den 117 Uhren
dem stattgegebenen Klageantrag zu
dem Muster Anl. K 22) geltend, welche sich zusammensetzt aus Kosten für die Einrichtung einer sog. R.-Corner im Geschäftslokal in K., Kosten für die Anmietung eines zusätzlichen Ladenlokals sowie Kosten einer zur Erfüllung sog. Fachhandelskriterien vorgenommenen Anstellung des Uhrmachermeisters R. für das Geschäft in K.. Mit einem weiteren Hilfsantrag will die Klägerin eine Ersatzpflicht der Beklagten für einen noch nicht bezifferbaren Schaden festgestellt sehen. Im Übrigen nimmt die Klägerin unter Wiederholung und Erweiterung auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag Bezug. Die Klägerin beantragt, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils und Zurückweisung der Berufung der Beklagten die Beklagte zu verurteilen, als Schadensersatz für die im Jahre 1999 nicht erfolgte Lieferung von Uhren 519.984,45 Euro (= 1.017.001,20 DM) zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer und Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontüberleitungsgesetz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 15.7.2002 an sie, die Klägerin, zu zahlen; festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, sie, die Klägerin, mit Uhren aus ihrem, der Beklagten, Verkaufssortiment in handelsüblichen Mengen zu ihren bei gleichen Mengenabnahmen üblichen Preisen und Konditionen zu beliefern; hilfsweise: festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, mit ihr, der Klägerin, den Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrag nach Muster wie Anlage K 22 in schriftlicher Form abzuschließen; sie, die Klägerin, mit Uhren aus ihrem, der Beklagten, Verkaufssortiment in handelsüblichen Mengen zu ihren bei gleichen Mengenabnahmen üblichen Preisen und Konditionen zu beliefern; weiterhin hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, 446.177,36 Euro nebst Zinsen in Höhe 8 % über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontüberleitungsgesetz von 399.553,80 Euro [= 781.459,30 DM] seit Zustellung des Schriftsatzes vom 15.7.2002 und Zinsen in gleicher Höhe von weiteren 46.623,56 Euro seit Zustellung des Schriftsatzes vom 21.7.2003 an sie, die Klägerin, zu zahlen, festzustellen, dass die Beklagte dazu verpflichtet sei, ihr, der Klägerin, sämtliche Kosten zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen, dass sie die beiden unter der Anschrift S. in K./S. angemieteten Ladenlokale Nr. 3 und Nr. 4 bei Beendigung der die Einzelflächen betreffenden Mietverträge baulich wieder voneinander zu trennen habe. Die Beklagte beantragt, unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin und Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Die Beklagte tritt der Berufung der Klägerin unter Ergänzung und Vertiefung ihrer bisherigen Ausführungen entgegen. Soweit es die Klage abgewiesen hat, verteidigt sie das Urteil des Landgerichts. Einen kartellrechtlich begründeten Belieferungsanspruch hält sie nicht für schlüssig vorgetragen. Außerdem wiederholt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag, dies namentlich in Bezug auf die bereits im ersten Rechtszug erhobene prozessuale Rüge einer unzulässigen Berichtigung des Klagerubrums durch die Klägerin. Mit ihrem eigenen Rechtsmittel wendet die Beklagte sich gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, wonach sie, die Beklagte, auch eine Erstbelieferung des Geschäfts der Klägerin in K. nicht feststellbar unter den Vorbehalt des Abschlusses eines Händlervertrages gestellt habe. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen nebst von den Parteien zu den Akten gereichten Lichtbildern, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile, Bezug genommen. Gründe Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die Berufung der Beklagte hat hingegen Erfolg. Die Klage ist nach den gestellten Hauptanträgen sowie nach den Hilfsanträgen unbegründet und daher abzuweisen. A) Zur Berufung der Beklagten, soweit das Landgericht sie auf den Klageantrag zu 1. verurteilt hat, Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises von 1.017.001,20 DM zuzüglich 16 % Umsatzsteuer 117 näher bezeichnete und zum Zweck einer Erstausstattung des Geschäfts in K. bestellte R.-Uhren an die Klägerin zu liefern: I. Die Klage ist zulässig. Der Umstand, dass die Klägerin ihre Bezeichnung geändert hat (von "H.-T. H. GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer M. O. und D. H., S., K./S." in "H.-T. S. GmbH & Co. KG, vertreten durch die H.-T. V. GmbH, diese vertreten durch die Geschäftsführer M. O. [jene ist inzwischen ausgeschieden] und D. H., S., . K./S.", vgl. GA 1, 114 ff., 152 f.), ist als eine bloße Berichtigung des Aktivrubrums der Klage nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat mit Recht entschieden, dass die Klägerin im Sinne einer korrekten Bezeichnung lediglich ihre Firma berichtigt hat und dass der Fall einer Auswechslung der klagenden Partei - und nur dieser ist nach den Grundsätzen einer Klageänderung (§ 263 ZPO) zu behandeln - nicht gegeben ist. Entscheidend hierfür ist, ob eine Parteiidentität besteht, ob also die Klagepartei nach Vornahme der Änderung dieselbe ist wie zuvor. Dies ist zu bejahen. Kläger war im vorliegenden Rechtsstreit von Anfang an der Unternehmensträger, der seit Mai 1999 in K./S. unter der Anschrift S. einen Facheinzelhandel mit Uhren und Schmuck betreibt. Die in der Klageschrift genannte Firma "H.-T. H. GmbH" war hierfür unzutreffend. Richtig war allein die berichtigte Firmenbezeichnung "H.-T. S. GmbH & Co. KG, vertreten durch die H.-T. V. GmbH". Dies wird durch die von der Klägerin in Fotokopie zu den Akten gereichten Handelsregisterauszüge belegt (Anl. K 24 und K 25), die ausweisen, dass die Klägerin und ihre persönlich haftende Gesellschafterin im Zeitpunkt der Einreichung der Klage unter dieser Firma im Handelsregister des Amtsgerichts Niebüll eingetragen waren. Allerdings ist über einen Klageantrag zu 1 des im ersten Rechtszug gestellten Inhalts nicht (mehr) zu entscheiden, da die Klägerin diesen Antrag im Berufungsverfahren
3 ZPO zulässig dahin geändert hat, dass sie statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes nunmehr den Ersatz eines Erfüllungsschadens verlangt, zu dessen Begründung sie sich auf einen Wegfall des Interesses an einer Belieferung durch die Beklagte beruft. Die Vorschriften der §§ 533 , 529 , 531 ZPO n.F. sind auf die Klageänderung nicht anwendbar.
5 EGZPO in der Fassung des am 1.1.2002 in Kraft getretenen Zivilprozessreformgesetzes sind im vorliegenden Berufungsverfahren die am 31.12.2001 geltenden Vorschriften der Zivilprozessordnung weiter anzuwenden, da die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, vor dem 1.1.2002 geschlossen worden ist. II. Der
dem jetzigen Klageantrag zu 1. von der Klägerin auf § 326 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 BGB - in der vor dem am 1.1.2002 in Kraft getretenen Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geltenden Fassung - gestützte Schadensersatzanspruch in Höhe von 519.984,45 Euro ist unbegründet, weshalb die Berufung der Beklagten Erfolg hat. Das Bürgerliche Gesetzbuch findet im vorliegenden Fall in seiner bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung. Das geht aus Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB hervor, wonach auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1.1.2002 entstanden sind, das Bürgerliche Gesetzbuch - soweit nicht ein anderes bestimmt ist - in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden ist. Das Schuldverhältnis, aus dem die Klägerin wegen Nichterfüllung durch die Beklagte einen Schadensersatzanspruch ableitet, soll im Jahre 1999 entstanden sein. Eine von der Anordnung, dass hierauf die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in seiner bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden sind, abweichende gesetzliche Bestimmung ist nicht getroffen worden. a)
1 Satz 1 und 2 BGB a.F. kann bei einem gegenseitigen Vertrag der andere Teil Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn der eine Teil mit der ihm obliegenden Leistung im Verzug ist und trotz einer ihm bestimmten und mit einer Ablehnungsandrohung versehenen Nachfrist nicht rechtzeitig leistet.
Abs. 2 von § 326 BGB a.F. bedarf es der Bestimmung einer Nachfrist nicht, sofern die Erfüllung des Vertrages für den anderen Teil kein Interesse (mehr) hat. Im Streitfall scheitert eine auf die genannten Vorschriften gestützte Schadensersatzforderung indes daran, dass nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme sowie nach den übrigen unstreitigen Umständen nicht festgestellt werden kann, zwischen den Parteien sei der nach dem Gesetz vorausgesetzte Vertrag, und zwar ein Kaufvertrag über die Erstbelieferung des Geschäfts der Klägerin in K. mit bestimmten R.-Uhren, zustande gekommen, und der Beklagten habe infolge dessen eine Leistung, nämlich eine Belieferung der Klägerin, oblegen, mit der sie in Verzug kommen konnte. Hierfür sind die nachfolgenden Überlegungen bestimmend: 1. Die Klägerin hat - wie außer Streit steht - die Zeugin H. bevollmächtigt, in ihrem Namen Vertragsverhandlungen mit der Beklagten zu führen. Die Zeugin H. war langjährige Konzessionärin des Markenherstellers C. und führte in der Vergangenheit erfolgreich mehrere C.-Geschäfte. Im Auslauf der Vertragsbeziehung zu C. nahm die Zeugin H. geschäftliche Verbindungen zu dem Markenproduzenten C. auf. Im Frühjahr 1999 eröffnete sie eine C.-Boutique in K.. Sowohl C. als auch C. vertreiben ihre Produkte, zu denen auch hochwertige Uhren gehören, unstreitig im Wege selektiver Vertriebsbindungssysteme, denen die Zeugin H. als Unternehmerin angeschlossen war. Auch die Beklagte bedient sich beim Vertrieb ihrer Erzeugnisse eines selektiven Bindungssystems. Sie schließt zu diesem Zweck mit ausgewählten Einzelhändlern in den Mitgliedsländern des Gemeinsamen Marktes sog. Fachhandels- und Vertriebsbindungsverträge
dem als Anlage K 22 zu den Akten gereichten Muster ab. Dies wusste die Zeugin H., als sie mit der Beklagten verhandelte, was bestätigt ist durch ihre eigene Zeugenaussage vor den Landgericht (GA 223 f.), durch die Aussage des Zeugen M. (GA 235, 236), durch den Inhalt des Schreibens der Zeugin H. vom 29.7.1999 an die M. R. S.A./G. (Anl. B 1) und nicht zuletzt auch durch die Tatsache, dass der Mitgeschäftsführer S. der Beklagten der Zeugin H. anlässlich des Gesprächs vom 26.3.1999 eine Fotokopie des Händlervertrages, den die Beklagte gewöhnlich abschließt und von dem die Zeugin Kenntnis nahm, übergab. In diesem Vertrag fand die Zeugin H. eigenem Bekunden zufolge nichts Unerwartetes, was ihr aus ihrer eigenen Berufstätigkeit nicht vorher schon bekannt war (GA 232). Die Zeugin H. war geschäftserfahren; sie kannte sich mit den Gepflogenheiten eines selektiven Vertriebs von Markenerzeugnissen, und zwar auch von hochwertigen Uhren, als selbständige Unternehmerin aus und besaß deswegen - was ihre Kenntnisse, die geschäftlichen Kontakte und hierdurch bedingt auch ein Auftreten in den Verhandlungen anbelangte - einen Vorsprung vor den späteren geschäftsführenden Gesellschaftern der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin, ihrem Ehemann und der Kauffrau M. O.. Dies hat die Zeugin H. genauso bewertet (GA 231). Der Ehemann der Zeugin H. war in der Vergangenheit als Automobilkaufmann tätig und später nur mit geschäftsinternen Aufgaben im Unternehmen der Zeugin H. befasst (Warenwirtschaft, Finanz- und Lohnbuchhaltung sowie EDV). M. O. arbeitete im Geschäft der Zeugin H. - wenn auch in leitender Stellung - lediglich im Verkauf. Infolge ihrer beruflichen Stellung und Erfahrung war die Zeugin H. bei den Verhandlungen mit der Beklagten zur Wissensvertreterin der Klägerin im Sinne von § 166 Abs. 1 BGB berufen, da ihr von den künftigen Gesellschaftern der Klägerin und deren Komplementärin als den im Stadium der Gründung Handelnden nach den Umständen die Verhandlungsführung mit der Beklagten als Repräsentantin in eigener Verantwortung übertragen worden war und sie die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis nehmen und weiterleiten sollte (vgl. BGHZ 117, 104 , 106 f.). Soweit es auf Seiten der Klägerin um das Kennenmüssen der für einen Vertragsabschluss maßgebenden Tatsachenumstände geht, ist demnach auf die Person der Zeugin H. abzustellen. Der Zeugin H. waren auf Grund ihrer eigenen beruflichen Tätigkeit als Konzessionärin von C. und C. die Vertriebsbindungsverträge anderer Markenuhrenhersteller bekannt. Zumal ihr der Mitgeschäftsführer S. der Beklagten am 26.3.1999 die Fotokopie eines im Geschäftsbereich der Beklagten gebräuchlichen Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrages übergeben hatte, war der Zeugin spätestens seit diesem Tage ebenfalls bekannt, dass nach dem Willen der Beklagten auch mit der Klägerin ein schriftlicher Konzessionsvertrag abgeschlossen werden und eine Verpflichtung zur Belieferung von der Unterzeichnung eines schriftlichen Händlervertrages abhängig sein sollte. All dies hat die Klägerin im Prozess ausdrücklich eingeräumt (GA 624, 625). Die Beklagte pflegte im Übrigen mit allen in ihr Vertriebssystem einzugliedernden Fachhändlern - im Sinne einer ständigen geschäftlichen Übung - schriftliche Vertriebsbindungsverträge abzuschließen. Dazu war sie
der damaligen Rechtslage, wonach die kartellrechtliche Wirksamkeit eines selektiven Vertriebsbindungssystems und der zugrunde liegenden Vereinbarungen von einer gedanklichen und praktischen Lückenlosigkeit dieses Systems abhängen sollte, auch gehalten. Das Erfordernis der Lückenlosigkeit eines Vertriebsbindungssystems ist - beginnend mit den Entscheidungen "Entfernung der Herstellungsnummer I" und "Außenseiteranspruch I" des Bundesgerichtshofs vom 15.7.1999 ( BGHZ 142, 192 ; GRUR 1999, 1113 = WuW/E DE-R 361) - erst danach aufgegeben (so hinsichtlich praktischer Lückenlosigkeit) und in seiner rechtlichen Bedeutung eingeschränkt worden (jenes in Bezug auf eine gedankliche Lückenlosigkeit; vgl. BGHZ 143, 232 - "Außenseiteranspruch II"; GRUR 2001, 448 - "Kontrollnummernbeseitigung II"; BGHZ 148, 26 - "Entfernung der Herstellungsnummer II"). Die für die Klägerin Handelnden und die Zeugin H. sind dem Wunsch der Beklagten nicht entgegen getreten, sondern haben den Abschluss eines schriftlichen Vertriebsbindungsvertrages nach dem Muster der Anlage K 22 akzeptiert. Dessen Inhalt war von der Zeugin H. überprüft und gutgeheißen worden (vgl. die Aussage der Zeugin H. vor dem Landgericht GA 226 und 232). 2. Bei dieser Sachlage haben die Parteien
2 BGB die privatschriftliche Beurkundung eines Vertriebsbindungsvertrages im Sinne von § 127 BGB verabredet. Das Gesetz ordnet in § 154 Abs. 2 BGB an, dass im Zweifel der Vertrag nicht eingegangen ist, bevor die Beurkundung erfolgt ist. Darin fügt sich die Bestimmung in Abschnitt XI. Nr. 1 des Formulars eines Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrages der Beklagten ein, die lautet (Anl. K 22): "Die R.-Vertriebsbindung tritt am Tage der Unterzeichnung (Zusatz: des Vertrages) durch die R.-Vertriebsgesellschaft in Kraft." Für die Klägerin, als deren Vertreterin die Zeugin H. spätestens anlässlich der Verhandlungen am 26.3.1999 Kenntnis von dem Vertragswerk genommen hatte, war damit hinreichend klar, dass die Beklagte eine vertragliche Bindung ohne Unterzeichnung eines Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrages nach dem vorliegenden Muster nicht eingehen wollte. Eine Beurkundung ist im vorliegenden Fall unterblieben, da die Parteien einen Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrag (namentlich nach dem Muster der Anl. K 22) weder in der Weise, dass sie eine entsprechende Urkunde unterzeichnet haben (§§ 126 Abs. 2 Satz 1, 127 Satz 1 BGB a.F.), noch in der Form eines Briefwechsels (§ 127 Satz 2,
ZPO gewährten Schriftsatznachlass zur Erklärung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 17.9.2003 nicht gedeckt und bei der Entscheidung daher nicht zu berücksichtigen. Es enthält keine Erklärung auf ein Tatsachenvorbringen in jenem Schriftsatz der Beklagten, sondern stellt einen neuen Vortrag der Klägerin dar. Dieser Vortrag veranlasst auch keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO), denn er stellt ohne eine nähere Darstellung der Entwicklung und Ausgestaltung einer Vertragsbeziehung zu C. sowie der Hintergründe die oben vorgenommene und für die Rechtsbeziehungen der Parteien maßgebliche rechtliche Bewertung nicht in Frage, sondern behandelt - nicht ausschließbar - die einer Verallgemeinerung nicht fähige tatsächliche Handhabung eines Vertriebsvertrages in einem einzelnen Fall. Unabhängig hiervon bildet dieser Fall keinen tatsächlichen Erfahrungshintergrund, der bei der Auslegung und rechtlichen Beurteilung der Verhandlungen der Parteien - insgesamt oder jedenfalls aus der Sicht der Zeugin H. - zu berücksichtigen ist. Er hat sich nach eigenem Vorbringen der Klägerin nämlich erst zugetragen, nachdem die Verhandlungen der Parteien (Anfang Mai 1999) bereits gescheitert waren. Der nicht nachgelassene Vortrag der Klägerin ist für die Entscheidung demnach auch rechtlich bedeutungslos. Die von der Beklagten zur Bedingung erhobene Unterzeichnung eines schriftlichen Vertriebsbindungsvertrages war - wie die Klägerin meint - ebenso wenig lediglich deklaratorischer Natur. Sie sollte nicht nur zu Beweiszwecken erfolgen. Eine dahingehende Auslegung ist schon wegen der in Abschnitt XI. unter Nr. 1. des Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrages der Beklagten enthaltenen Bestimmung ausgeschlossen, wonach der Vertrag am Tage der Unterzeichnung durch die Beklagte in Kraft treten sollte. Die Unterschrift der Beklagten sollte hiernach für ein Zustandekommen des Vertrages konstitutiv wirken. Eine andere Auslegung erscheint auch mit Rücksicht auf die Bedeutung, die der Abschluss von Händlerverträgen für die kartellrechtliche Wirksamkeit des Vertriebsbindungssystems der Beklagten
der im Zeitraum der Verhandlungen der Parteien (und zwar auch noch bis zu deren Abbruch) noch vorherrschenden Rechtsauffassung hatte, ausgeschlossen (siehe dazu oben unter a) a.E., S. 15). Die damalige rechtliche Bedeutung des Händlervertrages für die kartellrechtliche Wirksamkeit des Vertriebsbindungssystems der Beklagten steht auch der Annahme eines von der Klägerin geltend gemachten Verzichts auf einen schriftlich zu tätigenden Abschluss des Vertrages entgegen. Die von der Klägerin darüber hinaus behauptete verbindliche Zusage der Beklagten, ihr zum Zweck der Unterzeichnung eine schriftliche Ausfertigung des Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrages, von dem der Mitgeschäftsführer S. der Beklagten der Zeugin H. am 26.3.1999 eine Fotokopie ausgehändigt hatte, zuzusenden, konnte - ungeachtet dessen, ob Vertreter der Beklagten eine derartige Zusage feststellbar überhaupt abgegeben haben - die tatsächliche Unterzeichnung eines Vertriebsbindungsvertrages nicht rechtswirksam ersetzen. Dem zufolge ist es rechtlich auch ohne Belang, sollte der Mitgeschäftsführer S. der Beklagten die Unterzeichnung eines solchen Vertrages zu einer "reinen Formsache" erklärt haben. Bevor die Vertreter der Parteien diesen Vertrag nicht unterschrieben hatten, war er im Rechtssinn nicht existent. Es kann ebenso wenig davon gesprochen werden, die Parteien hätten - wie die Klägerin das tatsächliche Geschehen rechtlich verstanden wissen will - bereits damit begonnen, einen Vertriebsbindungsvertrag durchzuführen, was allerdings einen Hinweis darauf hätte geben können, dass sie, namentlich die Beklagte, die Unterzeichnung eines schriftlichen Händlervertrages trotz allem doch nicht als so wichtig betrachtet haben. Was von der Beklagten veranlasst und in die Wege geleitet worden ist (betreffend die Einrichtung von Ausstellungs- und Verkaufsflächen für R.-Uhren, die Gestaltung von Eröffnungs-Einladungskarten, die Aufnahme der Klägerin in die Computerdatei der Beklagten sowie eine Anregung zur Bestellung von R.-Kalendern), erschöpfte sich jedoch in solchen Handlungen, die auf der Grundlage dessen, wie die Verhandlungen der Parteien aus vernünftiger Empfängersicht der Klägerin (oder der Zeugin H. als ihrer Wissensvertreterin) rechtlich zu verstehen waren, als bloße Vorbereitungsmaßnahmen zur Sicherstellung einer möglichst reibungslosen Aufnahme künftiger Vertragsbeziehungen gedeutet werden konnten. Hierfür kann dahingestellt bleiben, ob die Zeugin H. der Beklagten gegenüber - wie diese geltend macht - auf eine besonders eilbedürftige Behandlung der Sache gedrängt hat, weil die Klägerin das Geschäft in K. zu Pfingsten 1999 (Pfingsten war in jenem Jahr am 23./
dem bei der Beklagten bereit liegenden Muster abzuschließen (§ 154 Abs. 2 BGB), und dass der Abschluss eines derartigen Vertrages im Rechtssinn als eine aufschiebende Bedingung für das Wirksamwerden eines über die Erstbelieferung des Geschäfts der Klägerin in K. abzuschließenden Kaufvertrages anzusehen war (§ 158 Abs. 1 BGB). Insoweit konnte sich auf den Inhalt seiner Erklärung auswirken, dass der Geschäftsführer S. kein Jurist ist, worauf er im Gespräch mit den Zeugen H. und Dr. P. auch aufmerksam machte. Letztlich entwertet dies die von den Zeugen H. und Dr. P. bestätigte Äußerung des Geschäftsführers S.. Sie bildet vor dem dargestellten Hintergrund kein zwingendes und überzeugendes Beweisanzeichen für die von der Klägerin behauptete Rechtstatsache, die Beklagte habe sich im Rahmen einer Erstausstattung des Geschäfts in K. zu einer Lieferung der 117 R.-Uhren vor Abschluss eines schriftlichen Vertriebsbindungsvertrages und vor Abbruch der Verhandlungen schon verbindlich verpflichtet, sondern kann auch als eine auf laienhafter rechtlicher Wertung beruhende bloße Meinungskundgabe des Geschäftsführers S. verstanden werden. Eine vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Senatstermin am 1.10.2003 angeregte erneute Vernehmung des Zeugen Dr. P. ist prozessual nicht geboten. Die Würdigung des Beweisergebnisses durch den Senat weicht von der Bewertung durch das Landgericht nicht ab.
ihrem geänderten Klageantrag nunmehr Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Vertrages verlangt. Der vom Landgericht bei seiner Beweislastentscheidung herangezogene Gedanke, in der schriftlichen Korrespondenz der Parteien sei von dem Vorbehalt des Abschlusses eines Händlervertrages nicht die Rede gewesen, rechtfertigt keine vom Regelfall abweichende Beweislastverteilung. Denn hat die Beklagte den Vorbehalt in den mündlichen Vertragsverhandlungen erklären lassen, brauchte er schriftlich nicht wiederholt zu werden. Die vorstehenden Überlegungen waren Gegenstand der Erörterung der Sach- und Rechtslage in den Senatsterminen vom 26.2.2003 und vom 1.10.
. des Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrages der Beklagten im April 1999 erfüllte und ob sie dies im Prozess vor allem mit Blick auf die Anforderungen an das einzusetzende Verkaufspersonal (Abschnitt III. Nr. 1. Buchst.
1 BGB obliegenden Leistung eine Verpflichtung, die Klägerin mit den 117 R.-Uhren der Erstbestellung zu beliefern, nicht folgt. Eine Verpflichtung zur Belieferung der Klägerin konnte erst von einer Verurteilung der Beklagten an wirken. Sie umfasste jedoch nicht die zeitlich davor liegenden Bestellungen der Klägerin. b) Erweist sich ein Schadensersatzanspruch der Klägerin hiernach schon als dem Grunde nach unbegründet, so bestehen auch hinsichtlich der geltend gemachten Höhe durchgreifende Bedenken. Die Klägerin füllt einen Schadensersatzanspruch der Höhe nach mit der bestrittenen Behauptung aus, sie hätte die 117 R.-Uhren der Erstbestellung in ihrem Geschäft in K. in der Saison 1999 mit einem Preisaufschlag von 100 % vollständig an Kunden verkaufen können und hierbei einen Rohgewinn von 519.984,45 Euro (entsprechend 1.017.001,20 DM) erzielt. Die Klägerin will dies im Wesentlichen dadurch als belegt ansehen, dass die Uhren von der Zeugin H. und der inzwischen ausgeschiedenen Geschäftsführerin O. der Klägerin damals speziell nach den bekannten Vorstellungen der in K. auf S. anzutreffenden Kunden ausgesucht worden seien, und dass auch schon zahlreiche Voranfragen bezüglich bestimmter (allerdings nicht namhaft gemachter und daher nicht näher bekannter) Uhren vorgelegen hätten. Dieser streitige Vortrag genügt auch mit Rücksicht auf die Darlegungs- und Beweiserleichterung, die § 252 BGB einem - wie hier zu unterstellen ist, dem Grunde nach - Schadensersatzberechtigten gewährt, nicht zur Darlegung eines konkreten, der Klägerin durch das Unterbleiben einer Belieferung entstandenen Schadens.
Satz 2 BGB gilt der Gewinn als entgangen, welcher nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Die Wahrscheinlichkeit des geltend gemachten Schadens hat die Klägerin indessen nicht zureichend dargelegt. Die unsubstanziierte Darlegung gibt prozessual keine Veranlassung, den angetretenen Beweisen nachzugehen. Die Behauptung, die bestellten Uhren seien von der Zeugin H. und der früheren Geschäftsführerin O. speziell nach bekannten Kundenbedürfnissen ausgesucht worden, ist von der Klägerin ausschließlich pauschal aufgestellt worden; in der Sache ist sie hingegen weder nachvollziehbar noch überprüfbar. Dieser Vortrag der Klägerin ist - das kommt noch hinzu - überdies mit der Aussage des Zeugen M. vor dem Landgericht nicht in Einklang zu bringen. Der Zeuge M. hat bekundet, die Zeugin H. habe anlässlich der Besprechung vom 26.3.1999 um einen Vorschlag der Beklagten für eine Erstausstattung gebeten ("was wir also als Erstausstattung [als] zweckmäßig ansehen würden"; GA 238, 239). Dem sei die Beklagte nachgekommen. An diesem Vorschlag habe die Zeugin H. Änderungen angebracht. Das stimmt mit dem erstinstanzlichen eigenen Vortrag der Klägerin (GA 43, 44) und auch mit der Aktenlage im Übrigen überein (vgl. die von der Beklagten erstellte Liste einer Erstausstattung nebst Änderungsvorschlägen der Zeugin H. als Anl. K 4). Die Änderungsvorschläge der Zeugin H. - so der Zeuge M. weiter (GA 239) - seien zum Teil jedoch unklar gewesen. Auf telefonische Rücksprache habe die Zeugin H. sich einverstanden erklärt, dass er, der Zeuge M., die Änderungen der Zeugin überarbeiten und Unklarheiten nach eigenem Gutdünken habe bereinigen sollen. Dieser Darstellung ist die Klägerin im Prozessverlauf nicht entgegen getreten, und zwar auch und vor allem nicht im Zusammenhang mit der Begründung ihres Schadensersatzanspruchs. Hiernach ist anzunehmen, dass eine Erstausstattung des Geschäfts der Klägerin nach Art und Ausgestaltung in einem nicht näher bestimmbaren, zumindest aber nicht unmaßgeblichen Umfang von der Beklagten, nicht aber von der Zeugin H. und/oder der früheren Geschäftsführerin O., ausgesucht worden ist. Da sich das schadensausfüllende Vorbringen der Klägerin hierzu nicht verhält, ist es nicht schlüssig. Dies gilt im Ergebnis gleichermaßen für den weiteren Vortrag der Klägerin, es hätten ihr hinsichtlich bestimmter R.-Erzeugnisse bereits zahlreiche Kundenanfragen vorgelegen. Dieses bestrittene Vorbringen entbehrt jeder Substanziierung. Es ist daraus insbesondere nicht zu folgern, eine Erstausstattung sei solchen Voranfragen entsprechend oder in Anlehnung hieran zusammengestellt worden. Einer dahingehenden Annahme steht ebenfalls entgegen, dass sich der Vortrag der Klägerin mit den oben wiedergegebenen und entgegenstehenden Bekundungen des Zeugen M. nicht befasst. Im Ergebnis trägt auch das Vorbringen der Klägerin zur Höhe eines Schadensersatzanspruchs weder eine antragsgemäße Verurteilung der Beklagten noch eine solche, die in einem bestimmbaren Umfang hinter dem Antrag der Klägerin zurückbleibt. B) Zur Berufung der Klägerin, soweit das Landgericht die Feststellungsanträge zu 2. abgewiesen hat und zu den im Berufungsrechtszug gestellten Hilfsanträgen der Klägerin: I. Der Hauptantrag zu 2. der Klägerin zielt auf die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten zur Belieferung ihres, der Klägerin, Unternehmens mit Uhren der Marke R. ab. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag unterscheidet sich hiervon nur dadurch, dass die Klägerin dem Antrag auf Feststellung einer Belieferungspflicht der Beklagten den Antrag auf Feststellung einer Verpflichtung zum Abschluss eines Vertriebsbindungsvertrages
dem als Anlage K 22 vorliegenden Muster vorangestellt hat. Dieser Hilfsantrag teilt das rechtliche Schicksal des in erster Linie gestellten Feststellungsantrags. Denn der Erfolg beider Anträge ist gleichermaßen davon abhängig, dass - außerhalb individuellen Vertragsrechts - eine mit kartellrechtlichen Überlegungen begründbare Belieferungspflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin besteht. Deshalb können der Hauptantrag und die beiden ersten Hilfsanträge zusammen erörtert werden. Hinsichtlich der tatsächlichen und für eine antragsgemäße Entscheidung maßgebenden Verhältnisse ist - da die Klageanträge auf eine künftige Belieferung gerichtet sind - auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat abzustellen. Die Feststellungsanträge der Klägerin sind indes nicht begründet, so dass ihre Berufung insoweit zurückzuweisen ist. Das Landgericht hat diese von der Klägerin schon im ersten Rechtszug gestellten Anträge im Ergebnis mit Recht abschlägig beschieden.
deren Vorbringen der Angebotsmarkt betreffend einen Bezug hochwertiger Luxusuhren durch Facheinzelhändler (Wiederverkäufer) angesehen werden. In Anlehnung an die von ihr als Anlage K 23 vorgelegte Marktübersicht der G. f. K. (G.) hat die Klägerin - was hingenommen werden mag - diesen Markt als das "Top-Segment" mit Abgabepreisen von mehr als 3.000 DM (oder 1.500 Euro) im Einzelhandel bezeichnet. Ob insoweit nach dem Prinzip der Bedarfsmarktbetrachtung eine weitere Unterscheidung nach solchen Uhren, die unter rein handwerklichtechnischen Gesichtspunkten (etwa wegen ihrer Genauigkeit und Präzision) als besonders hochwertig zu gelten haben, und jenen zu erfolgen hat, die eine solche Bewertung allein oder überwiegend wegen ihrer äußeren Gestaltung, des Designs und/oder der bei der Herstellung verwendeten Materialien verdienen, kann auf sich beruhen. Die Klägerin unterscheidet insofern selbst nicht, und sie trägt auch nicht vor, welche Hersteller dem einen oder dem anderen Marktsegment zuzuordnen wären. Sie stützt sich in ihrer Argumentation vielmehr ausschließlich auf die als Anlage K 23 zu den Akten gereichte Übersicht der G., die unter der Überschrift "Top-Segment (+ 3.000 DM)" die mengen- und wertmäßigen Anteile von 13 Markenuhrenherstellern am Verkauf durch den Fachhandel in den Jahren 1996 bis 1998 in Deutschland ausweist, zu denen neben anderen auch die Uhren der Marke R. gehören. Der in geographischer Hinsicht relevante Markt ist - wie auch der sachlich einschlägige Markt - nach Maßgabe der räumlich gegebenen tatsächlichen Austauschmöglichkeiten aus der Sicht der nachfragenden Einzelhändler zu bestimmen. Insoweit ist die Klägerin bei der Begründung eines kartellrechtlichen Belieferungsanspruchs zunächst von einem bundesweiten Angebotsmarkt, auf dem die Fachhändler sich bedienen können, ausgegangen, was sich auch an der von ihr als Argumentationshilfe benutzten und das gesamte Bundesgebiet umfassenden Marktübersicht der G. erweist (Anl. K 23). Im Schriftsatz vom 21.7.2003 (GA 919 ff.) und seither hat die Klägerin hingegen mit einer spezifischen Kundennachfrage auf der Insel S. argumentiert, die ihrerseits die Nachfrage der dort tätigen Einzelhändler bestimme, mit der Folge, dass sie, die Klägerin, den räumlich einschlägigen Markt wohl auf den regionalen Teilmarkt der Insel S. begrenzt sehen will. Das Bedarfsmarktkonzept erfordert jedoch keine derartige räumliche Marktbegrenzung. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass die von Kunden gestellte Nachfrage generell auch den Bedarf der insoweit als Anbieter auftretenden Einzelhändler und ihre eigene Nachfrage gegenüber Anbietern wie der Beklagten beeinflussen kann. Ein solcher Einfluss rechtfertigt im vorliegenden Fall indes keine das Bundesgebiet unterteilende sowie namentlich keine auf das Gebiet der Insel S. beschränkte Marktabgrenzung. Bei der Prüfung, ob regionale Teilmärkte zu bilden sind, ist neben sonstigen wirtschaftlichen und/oder technischen Gegebenheiten auch die Eigenart der Waren zu berücksichtigen, die - so im Streitfall - Gegenstand eines Belieferungsanspruchs sind. Luxusuhren, um die es im vorliegenden Rechtsstreit geht, gehören der Kategorie der höherwertigen Verbrauchsgüter an. Bei höherwertigen Verbrauchsgütern ist die Kundennachfrage im Allgemeinen nicht regional oder erst recht örtlich gebunden, sondern sie entfaltet eine in der Regel hohe Mobilität. Dass und aus welchen Gründen die Nachfrage sich im vorliegenden Fall in besonderer Weise auf die Urlaubs- und Erholungsregion der Insel S. konzentriert, ist von der Klägerin nicht dargetan worden. Dementsprechend ist eine das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland unterschreitende Marktabgrenzung nicht geboten. Auf dem so gekennzeichneten Markt ist eine marktbeherrschende Stellung der Klägerin
den Voraussetzungen, die das GWB hierfür bestimmt, zu bezweifeln. Nach § 19 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen marktbeherrschend, soweit es - bezogen auf den Streitfall - als Anbieter einer bestimmten Art von Waren
der zweiten Alternative von § 19 Abs. 2 GWB) bleibt trotz eines hohen Bekanntheitsgrades der Marke R. wegen des von ihr gehaltenen und nicht besonders hohen Marktanteils fraglich. Die Übersicht der G. weist der Beklagten in den Jahren 1996 bis 1998 - mit abnehmender Tendenz - gemessen an den abgesetzten Stückzahlen Marktanteile von 24 % bis gut 18 % und mit Rücksicht auf die Umsätze solche von knapp 27 % bis 22,6 % zu. Zumal die Klägerin nicht behauptet, der Marktanteil der Beklagten habe sich seit dem Jahr 1998 zu ihren Gunsten fühlbar verschoben, ist auf Grund dessen anzunehmen, dass auch der aktuelle Marktanteil der Beklagten von der Vermutungsgrenze des § 19 Abs. 3 GWB von einem Drittel, deren Erreichen einen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Marktbeherrschung geben kann, noch deutlich entfernt ist. Der Erfolg der Feststellungsanträge der Klägerin steht und fällt jedoch nicht mit dem Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten. Ein Belieferungsanspruch kann sich nicht nur aus § 20 Abs. 1 GWB, sondern auch aus § 20 Abs. 2 in Verbindung mit § 33 GWB ergeben. Er setzt in diesem Fall lediglich eine Marktstärke der Beklagten voraus. 2. Die Beklagte ist - auf der Grundlage der vorstehend unter 1. vorgenommenen Marktabgrenzung - im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB indessen auch nicht deshalb als marktstark anzusehen, weil die Klägerin als nachfragendes kleines oder mittleres Unternehmen insofern von ihr abhängig ist, als ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere anbietende Unternehmen auszuweichen, für sie nicht bestehen. Eine im Streitfall allein in Betracht zu ziehende sog. sortimentsbedingte Abhängigkeit in den Formen einer Spitzenstellungsabhängigkeit oder einer Spitzengruppenabhängigkeit ist - nachdem diese im Prozess streitig geworden ist - von der Klägerin nicht in ausreichender Weise dargelegt worden. Diese Problematik war Gegenstand der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Senatstermin vom 1.10.2003. Der Prozessvertreter der Klägerin ist in diesem Zusammenhang auf die Mängel des Klagevorbringens hingewiesen worden.
ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 15.10.2003 (GA 989 ff.) Markenuhren von A. P. sowie von G. verfügbar. Weitere Spitzenmarken führt sie angeblich nicht (GA 992), was zweifelhaft wenigstens deswegen erscheint, weil die Beklagte behauptet hat, die Klägerin vertreibe zusätzlich Uhren der Marke E. (GA 695), die
der Marktübersicht der G. zur Spitzengruppe zu rechnen sind. Hierzu hat die Klägerin sich nicht erklärt. Nach eigenem Vortrag der Klägerin ist damit jedenfalls aber anzunehmen, dass sie in ihrem Geschäft über zwei Spitzenmarken verfügt. (3.) Die Klägerin hat jedoch keinerlei verwertbare Angaben dazu gemacht, wie viele Marken aus der Spitzengruppe von einem wettbewerbsfähigen Händler geführt werden müssen, um mit einem Angebot exklusiver Uhren im Wettbewerb existieren zu können. Auch wenn dazu eigene Markterhebungen zum Zweck eines Vortrags, welche Marken aus der Spitzengruppe generell von einem konkurrenzfähigen Händler geführt werden müssen, von ihr nicht verlangt werden können, wäre die Klägerin zumindest in der Lage gewesen darzulegen, dass und aus welchen produkt- oder marktspezifischen Gründen eine Abwesenheit von Uhren der Marke R. in ihrem Sortiment durch eine Präsenz von Produkten anderer Hersteller, die der Spitzengruppe angehören, nicht ausgeglichen werden kann. Da die Klägerin hierzu nichts vorgetragen hat, ist die Annahme einer Spitzengruppenabhängigkeit ausgeschlossen. In gleicher Weise wirkt sich zu Lasten der Klägerin nachteilig aus, dass nicht festgestellt werden kann, es seien auch andere der Spitzengruppe angehörende Hersteller zu einer Belieferung ihres Unternehmens nicht bereit. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, sich bei irgend einem anderen oder bei einem in der als Anlage K 23 zu den Akten gereichten Übersicht der G. genannten Markenhersteller um eine Belieferung bemüht und eine Absage erfahren zu haben. Das wirkt sich auf die Annahme einer Spitzengruppenabhängigkeit deswegen nachteilig aus, weil es aus diesem Grund an der Möglichkeit zu einer Feststellung fehlt, die Klägerin könne die Verweigerung einer Belieferung seitens der Beklagten dadurch, dass mehrere andere Marken, die zur Spitzengruppe zählen, in ihrem Warenangebot vertreten sind, nicht kompensieren. Im Hinblick darauf ist nochmals zu betonen, dass ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Marktübersicht der G. die Marktanteile anderer Spitzengruppenhersteller den Marktanteil der Beklagten im sog. Top-Segment der Armbanduhren deutlich überwiegen. Von daher liegt es nicht fern, ist aber zumindest nicht ausgeschlossen, dass bei bestimmten Belieferungskonstellationen auch mit Rücksicht auf die Eigenschaften von Armbanduhren, die aus der Sicht des Verkehrs nachfragebestimmend sind, ein Ausfall der Marke R. durch ein Angebot anderer Marken von der Klägerin ausgeglichen werden kann. Es hat hiernach ein Belieferungsanspruch auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Spitzengruppenabhängigkeit auszuscheiden. 3. Die Beklagte verweigert der Klägerin eine Belieferung schließlich auch deswegen nicht zu Unrecht, weil diese einzelne Fachhandelskriterien des Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrages
dem Muster in Anlage K 22 nicht erfüllt. In der Weigerung, das Unternehmen der Klägerin zu beliefern, liegt deshalb weder eine unbillige Behinderung noch eine Ungleichbehandlung ohne einen sachlich gerechtfertigten Grund. Die Beklagte bedient sich in kartellrechtlicher Hinsicht beanstandungsfrei eines selektiven Vertriebsbindungssystems zum Absatz ihrer Ware. Sie stellt ferner in Abschnitt III. ihres Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrages rechtlich zulässige und daher hinzunehmende Voraussetzungen objektiver und qualitativer Art für eine Aufnahme von Fachhändlern in ihr Vertriebssystem auf, die insbesondere die Lage und Ausstattung der Geschäftslokale, eine Beschäftigung geschulten Verkaufspersonals sowie die Vorhaltung einer Werkstatt mit ausgebildeten Uhrmacherfachkräften betreffen. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit, so dass sich weitergehende Ausführungen dazu erübrigen. Infolge dessen darf die Beklagte die Belieferung eines an einer Aufnahme in ihr Vertriebssystem interessierten Nachfragers grundsätzlich verweigern, solange dieser die Voraussetzungen für eine Teilnahme an ihrem üblichen Geschäftsverkehr nicht erfüllt (vgl. BGH WuW/E 2351, 2356 ff. - "Belieferungsunwürdige Verkaufsstätten II"; WuW/E 1814, 1820 - "Allkauf-Saba/Belieferungsunwürdige Verkaufsstätten I"; WuW/E BGH 1793, 1797 f. - "SB-Verbrauchermarkt"). Die Klägerin genügt hinsichtlich des vorgesehenen Verkaufspersonals nach eigenem Vorbringen nicht den in Abschnitt III. unter Nr. 1 Buchst.
Es handelt sich hierbei um neues Vorbringen, nicht jedoch um eine bloße Erklärung auf das im Schriftsatz der Beklagten vom 17.9.2003 enthaltene Tatsachenvorbringen, die der Klägerin ausschließlich nachgelassen worden ist. Der Schriftsatz der Beklagten weist hinsichtlich der im Geschäft von W. im K. tätigen Uhrmacherfachkräfte keinen Tatsachenvortrag auf. In ihm hat die Beklagte lediglich vorgetragen, es sei "unerheblich, was insoweit die Verhältnisse bei der Firma W. betrifft" (GA 960). Darin liegt genuin die Äußerung einer Rechtsauffassung, auf die der Klägerin nicht gestattet war, innerhalb der ihr eingeräumten Frist in tatsächlicher Hinsicht neue Erklärungen abzugeben. Der Vortrag der Klägerin, im Geschäft von W. in K. sei "kein Uhrmacher" beschäftigt, ist neu. Zuvor hatte die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 21.7.2003 nur vorgebracht, W. verfüge in K. über keinen "Uhrmachermeister" (GA 932). Dies war rechtlich unerheblich, da das Fachhandelskriterium "ausgebildeter Uhrmacher-Fachkräfte, die die Gewähr für eine sach- und fristgemäße Durchführung aller anfallenden Garantie- und Kundendienstleistungen" bieten, in Abschnitt III. Nr. 1 Buchst. d) des Händlervertrages nicht zwingend dahin zu verstehen ist, dass von einem dem Vertriebssystem der Beklagten angeschlossenen oder um Erteilung einer Konzession bemühten Fachhändler jeweils ein Uhrmachermeister vorzuhalten ist. Als eine "ausgebildete Fachkraft" ist auch ein Uhrmacher anzusehen, der über einen Gesellenbrief verfügt. Das nicht nachgelassene Tatsachenvorbringen der Klägerin gibt zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung. Auch hinsichtlich des Fachhandelskriteriums ausgebildeter Uhrmacherfachkräfte ist im Übrigen zu bemerken, dass die bloße Bereitschaft der Klägerin, künftig eine Fachkraft anzustellen, nicht genügt. Dies garantiert der Beklagten keine Erfüllung dieses qualitativen Zulassungsmerkmals (vgl. BGH WuW/E 1814, 1820 - "Allkauf-Saba/Belieferungsunwürdige Verkaufsstätten I"). Bei dieser Rechtlage kann es dahingestellt bleiben, ob das Geschäft der Klägerin die weiteren Zulassungsvoraussetzungen
1 des Händlervertrages, die namentlich die Beschaffenheit ihrer Verkaufsstätte sowie die Einrichtung einer Werkstatt betreffen und die zwischen den Parteien ebenfalls umstritten sind, gewährleisten kann. Die Beklagte ist allein deswegen zu einer Belieferung der Klägerin nicht verpflichtet, weil diese den Anforderungen an das Verkaufspersonal und an eine Uhrmacherfachkraft nicht entspricht. Es sind damit die mit den Feststellungsanträgen zu 2. gestellten Ansprüche der Klägerin insgesamt unbegründet, so dass ihr Rechtsmittel gegen das Urteil des Landgerichts insofern zurückzuweisen ist. II. Die Berufung der Klägerin unterliegt aber auch insoweit der Zurückweisung, als sie - weiterhin hilfsweise - ihre Klage zulässig um die Anträge erweitert hat, die Beklagte unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) zu einer bezifferten Schadensersatzleistung zu verurteilen und mit Blick auf einen noch nicht bezifferbaren Schaden eine Ersatzpflicht der Beklagten festzustellen. Auch insoweit ist der rechtlichen Beurteilung
§ 5 Satz 1 EGBGB der bis zum 31.12.2001 geltende Rechtszustand zugrunde zu legen. Die Beklagte ist der Klägerin unter dem Gesichtpunkt eines von ihr erzeugten, aber enttäuschten Vertrauens in den Abschluss eines Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrages, welcher der Klägerin eine Aufnahme von R.-Erzeugnissen in ihr Warensortiment gestattet hätte, nicht schadensersatzpflichtig. Es sind dazu schon die dem Grunde nach erforderlichen Voraussetzungen nicht bewiesen. Außerdem kann die schadensausfüllende Kausalität eines Verhaltens der Beklagten nicht angenommen werden.
1 Buchst. d) des Händlervertrages zu erfüllen, ist widersprüchlich und kann nicht zur Grundlage der Entscheidung gemacht werden. Denn nach ihrem hiervon abweichenden bisherigen Vorbringen hat die Klägerin zunächst den Uhrmachergesellen E. eingestellt (GA 126, 657 f.), dann den Uhrmacher S. (GA 658, 698) und nach dessen Ausscheiden erst den Uhrmachermeister R. (GA 698). Diesen Widerspruch übergeht die Klägerin bei ihrer Schadensdarstellung ohne jedes erläuternde Wort. Mit dem Uhrmachermeister R. hat die Klägerin einen Anstellungsvertrag demzufolge erst geschlossen, nachdem die Beklagte unter dem 5.5.1999 die Erteilung einer Konzession abgelehnt hatte. Da die Klägerin ihren widersprüchlichen Vortrag nicht klargestellt hat, stellt er insgesamt keine tragfähige Grundlage dar, ihr einen Schadensersatz zuzusprechen. Hiervon abgesehen ist dem Anspruch auf Ersatz der einen Uhrmacher betreffenden Anstellungskosten bereits im Ansatz mit dem Einwand zu begegnen, dass das von der Klägerin eröffnete Uhrenfachgeschäft nach seinem Zuschnitt die Einstellung eines Uhrmachers ohnehin rechtfertigte. Die Klägerin vertreibt neben den zur sog. Spitzengruppe zählenden Uhren von A. P. und G. nach eigenem Vortrag zusätzlich Uhren der Hersteller C., C., C. D., D. S., F. M., G. P., G., H., H., N., T.M.. Auf Grund der Bandbreite ihres Warenangebots konnte mit Blick auf anfallende Wartungs- und Kundendienstleistungen die Verfügbarkeit eines ausgebildeten Uhrmachers im Geschäft der Klägerin aus der Sicht des Verkehrs ohnehin erwartet werden.
der vom Zeugen M. erteilten Auskunft für den Abschluss von Händlerverträgen unternehmensintern zuständig war (GA 223, 236). Nach eigener Darstellung, wie auch nach dem Bekunden der Zeugin H. (GA 224) kam es am 2.2.1999 zu einem ersten Zusammentreffen mit dem Geschäftsführer S.. Anfang März 1999 - so ebenfalls die Zeugin H. (GA 224) in Übereinstimmung mit früherem Vortrag der Klägerin - hat der Geschäftsführer S. die Geschäftsräume der Klägerin in K. erstmals in Augenschein genommen. Wie die Klägerin hingegen dazu kam, schon im Januar 1999 den Abschluss eines Händlervertrages - ohne dass mit einem maßgebenden Vertreter der Beklagten darüber verhandelt worden war und ohne dass ein Vertreter der Beklagten ihr Geschäftslokal besichtigt hatte - für so gewiss zu halten, dass sie sich im Vorgriff hierauf durch einen auf die Dauer von fünf Jahren geschlossenen Mietvertrag band, ist nicht verständlich. Die Klägerin ist darüber bei ihrem den Schadensersatzanspruch betreffenden Vortrag ohne eine Erklärung hinweggegangen. Dagegen steht nach dem unstreitigen und durch Zeugenaussagen belegten Hergang der Dinge fest, dass die Beklagte im Januar 1999 noch nichts unternommen hatte, was ein Vertrauen der Klägerin auf das Zustandekommen eines Händlervertrages erwecken konnte. Mit Hilfe des zweiten Ladenlokals ist - worauf vorstehend bereits hingewiesen worden ist - der Geschäftsraum der Klägerin außerdem faktisch verdoppelt worden. Dass Solches bei einer Präsenz von R.-Erzeugnissen in ihrem Geschäft notwendig war und von der Beklagten veranlasst worden ist, hat die Klägerin nicht mit Erfolg dargelegt. Mit ihrem der Begründung der Schadensersatzforderung geltenden Vorbringen hat sie sich vielmehr in einen Widerspruch zur Aussage der Zeugin H. verstrickt, der zufolge die sog. R.-Corner auf etwa ein Drittel des Geschäftslokals beschränkt bleiben sollte. Die vorstehend unter a) und b) dargestellten Gründe, die einen Schadensersatzanspruch der Klägerin ausschließen, sind im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Senatstermin am 1.10.2003 angesprochen und erläutert worden. c) Der weitere Hilfsantrag der Klägerin, die Ersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich der noch nicht bezifferbaren Kosten eines bei Ablauf des Mietvertrages fälligen Rückbaus der zu einer Einheit verbundenen Geschäftsräume festzustellen, ist ebenfalls unbegründet, da - wie oben unter a) ausgeführt worden ist - nicht festgestellt werden kann, die Klägerin habe ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Abschluss eines Händlervertrages mit der Beklagten besessen. Hiervon abgesehen stehen der Schadensersatzforderung die vorstehend unter b) 3. behandelten Überlegungen entgegen. Auf die in Bezug genommenen Abschnitte der Entscheidungsgründe wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Die Revision wird
2 ZPO n.F. für die Klägerin nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Nach § 26 Nr. 7 EGZPO gelten für die Revision die Vorschriften der Zivilprozessordnung in der Fassung des am 1.1.2002 in Kraft getretenen Zivilprozessreformgesetzes. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 , 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO. Streitwert für den Berufungsrechtzug: - bis zum 15.7.2002 - 1.500.000 DM = 766.937,82 Euro; - seither - Klageantrag zu 1: 519.984,45 Euro, Klageantrag zu 2: 250.000 Euro; die Entscheidung über die Hilfsanträge wirkt sich wegen wirtschaftlicher Identität nicht streitwerterhöhend aus. Weiterhin hilfsweise gestellte Anträge: Hilfsantrag zu a) 446.177,36 Euro, Hilfsantrag zu b) 8.000 Euro, 1.224.161,81 Euro. K. Permalink: http://openjur.de/u/99065.html Kommentare
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