ECLI:NL:PHR:2021:1192

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/02778 Zitting 17 december 2021 CONCLUSIE E.B. Rank-Berenschot In de zaak Coöperatieve Rabobank U.A. eiseres tot cassatie, tevens verweerster in het incidentele cassatieberoep,adv.: mrs. J. de Bie Leuveling Tjeenk en F.J.L. Kaptein tegen 1. mr. E.A.H. ten Berge q.q.

Eiseres tot cassatie wordt hierna aangeduid als Rabobank en verweerders in cassatie worden gezamenlijk aangeduid als de curator c.s. (in mannelijk enkelvoud). Daarnaast wordt verweerder sub 1 aangeduid als de curator en verweerster sub 2 als de bewindvoerder.

1Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: (i) Op 10 december 2013 zijn de [de vof] (hierna: [de vof]), alsmede haar vennoten [vennoot 1] en [vennoot 2] (hierna tezamen met [de vof] , in vrouwelijk enkelvoud: [de vof]) in staat van faillissement verklaard, onder gelijktijdige intrekking van de op 29 november 2013 aan [de vof] voorlopig verleende surseance van betaling, met aanstelling van de curator als zodanig. (ii) Bij beschikkingen van 8 mei 2015 van de rechtbank Den Haag zijn de faillissementen van [vennoot 1] en [vennoot 2] opgeheven, onder gelijktijdig van toepassing verklaren van de wettelijke schuldsaneringsregeling, met aanstelling van de curator als bewindvoerder. Per 2 augustus 2016 is de bewindvoerder de curator opgevolgd in diens hoedanigheid van bewindvoerder. (iii) [de vof] was lid van de coöperatie Coöperatieve Bloemenveiling FloraHolland U.A. (hierna: FloraHolland). FloraHolland werd (mede) gefinancierd door de leden in de vorm van een ledenlening en een participatiereserve. (iv) De statuten van FloraHolland per 1 januari 2013 (hierna: de statuten), die – hierover zijn partijen het eens – leidend zijn ter zake van de kwesties die partijen in de onderhavige procedure verdeeld houden, luiden, voor zover van belang, als volgt: “[…] Verkrijging van het (gewone) lidmaatschap.

Artikel 6.

Niettemin kan het bestuur in daarvoor naar zijn oordeel in aanmerking komende gevallen, zoals bijvoorbeeld overlijden, juridische fusie of splitsing en wijziging van rechtsvorm, na overleg met betrokkenen regelingen treffen ertoe strekkend dat een rechtverkrijgende geheel of gedeeltelijk voor de toepassing van daarvoor in aanmerking komende bepalingen, zoals die met betrekking tot de ledenlening of de participatierekening, in de plaats treedt van zijn rechtsvoorganger. […] Einde van het lidmaatschap.

Artikel 8.

Artikel 11.

Artikel 15.

De ter bereiking van het doel van de coöperatie benodigde gelden kunnen onder meer worden verkregen door: […] d. het aangaan van geldleningen en kredieten, onder meer door het instellen van een ledenlening; [...] Ledenlening.

Artikel 17.

Ten name van elk lid zal in de boeken van de coöperatie een afzonderlijke rekening betreffende zijn tegoed in de ledenlening worden bijgehouden.

Gedurende de drie kalenderjaren na het jaar waarin het lidmaatschap eindigde, blijft het voorgaande lid van toepassing.

Het alsdan nog niet terugbetaalde wordt voldaan binnen drie maanden na de vaststelling van de jaarrekening over het laatste boekjaar van de driejaarsperiode. [...] Exploitatieresultaat. Batig saldo. Tekort.

Artikel 33.

Indien niet het gehele batig saldo wordt toegevoegd aan de algemene reserve, wordt eerst bepaald welk gedeelte daarvan wordt toegevoegd aan de participatiereserve middels bijschrijving op de participatierekeningen van de leden en van hen wier lidmaatschap eindigde in of aan het einde van het betrokken boekjaar. Deze bijschrijving geschiedt naar verhouding van de door ieder van hen in het betrokken boekjaar verschuldigd geworden provisie.

Het percentage zal niet hoger zijn dan het in lid 2 van artikel 17 bedoelde percentage.

Het aldus aan de (oud-)leden ten goede komende komt aan ieder van hen ten goede naar evenredigheid van de door hen in het betreffende boekjaar verschuldigd geworden provisie.

Resteert na toepassing van de vorige zin, dan wel het besluit van de algemene vergadering krachtens de vorige zin, een tekort, dan stelt de algemene vergadering, op voorstel van het bestuur, vast welk gedeelte daarvan ten laste wordt gebracht van de algemene reserve en welk gedeelte ten laste van de participatiereserve.

Indien een tekort wordt gebracht ten laste van de participatiereserve vindt afboeking plaats op de participatierekeningen van de leden naar verhouding van de omvang van ieders participatierekening. Deze afboeking wordt toegerekend aan het gehele bedrag van ieders participatierekening en wel naar evenredigheid van het in de verstreken jaren jaarlijks daaraan toegevoegde bedrag, de participatievergoedingen daaronder begrepen.

Dit besluit kan inhouden dat het geheel of een deel van het tekort wordt omgeslagen over de leden en over hen wier lidmaatschap in het betreffende boekjaar eindigde. Alsdan stelt de algemene vergadering op voorstel van het bestuur de maatstaf vast aan de hand waarvan ieders aandeel in de omslag zal worden vastgesteld.

Participatiereserve.

Artikel 34.

De pandgever verpandt aan de bank tevens, zoals overeengekomen, alle rechten met betrekking tot het onderpand die de pandgever heeft of mocht hebben jegens derden |... |.” (vi) Op 30 november 2009 heeft Rabobank mededeling van dit pandrecht gedaan aan FloraHolland. FloraHolland heeft hierop bij brief van 4 december 2009 gereageerd met onder meer de volgende mededeling: "Naar aanleiding van uw brief kunnen wij u informeren dat wij de akte hebben geadministreerd. Wij hebben er derhalve nota van genomen dat de in die akte genoemde vorderingen van de pandgever, voor zover wij gehouden zijn om die uit te betalen, onder uw pandrecht vallen.” (vii) Na de faillietverklaring van [de vof] heeft Rabobank tegenover FloraHolland op grond van het door haar gestelde pandrecht aanspraak gemaakt op uitbetaling van de tegoeden van [de vof] onder de participatiereserve en de ledenlening. Per datum faillissement beliep het saldo van de door [de vof] bij FloraHolland aangehouden ledenlening € 92.636,79 en van de participatierekening € 12.390,48.

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 22 april 2016 heeft de curator Rabobank gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. De curator heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de aanspraken c.q. tegoeden c.q. saldi van de door [de vof] aangehouden ledenlening(en) c.q. -rekening(en) en participatiereserve(s), en de daarop gevallen rente, niet zijn verpand aan Rabobank.

1.3 De curator heeft zijn vordering op twee grondslagen gebaseerd: a. de betreffende vorderingen waren op de datum van faillietverklaring van [de vof] nog toekomstig, zodat art. 35 lid 2 Fw aan de door Rabobank gestelde verpanding in de weg staat; en b. de in art. 6 lid 7 en art. 34 lid 7 van de statuten opgenomen onoverdraagbaarheidsbedingen brengen mee dat de vorderingen ook niet konden worden verpand.

1.4 Rabobank heeft verweer gevoerd en heeft zich, onder verwijzing naar de akte van verpanding, op het standpunt gesteld dat de vorderingen van [de vof] op FloraHolland uit hoofde van de participatierekening en de ledenlening rechtsgeldig aan haar zijn verpand.

1.5 Op 29 november 2016 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.6 De curator heeft een akte houdende uitlaten inzake opzegging lidmaatschap en besluiten ten aanzien van ledenlening en participatiereserve genomen, waarna Rabobank een antwoordakte heeft genomen.

1.7 Bij eindvonnis van 13 december 2017 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de aanspraken c.q. tegoeden c.q. saldi van de door [de vof] aangehouden participatiereserve(s), alsmede de daarop gevallen rente, niet zijn verpand aan Rabobank.

1.8 De rechtbank heeft daartoe, samengevat en voor zover relevant in cassatie, als volgt overwogen:

Bestaande of toekomstige vorderingen?

Participatierekening

Ledenlening

1.9 Bij appeldagvaarding van 22 februari 2018, gevolgd door een herstelexploot van 9 maart 2018, is Rabobank van het vonnis van de rechtbank van 13 december 2017 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Onder aanvoering van vijf grieven vordert Rabobank in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de vordering van de curator daarin is toegewezen en alsnog afwijzing daarvan, bij arrest dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Met de in cassatie relevante principale grief 2 komt Rabobank op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering uit hoofde van de participatiereserve, nu deze onoverdraagbaar is, tevens onverpandbaar is.

1.10 De curator c.s. heeft in hoger beroep verweer gevoerd met conclusie tot bekrachtiging. Hij heeft op zijn beurt, onder aanvoering van vier grieven, incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De curator c.s. vordert in het incidenteel appel vernietiging van het bestreden vonnis voor zover zijn vordering daarin is afgewezen en alsnog toewijzing daarvan, bij arrest dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. De incidentele grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen uit hoofde van de participatiereserve en de ledenlening als ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande vorderingen moeten worden aangemerkt. De incidentele grief 3 keert zich tegen het oordeel dat de vordering uit hoofde van de ledenlening verpandbaar is.

1.11 Rabobank heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel met conclusie tot bekrachtiging.

1.12 Op 30 april 2019 heeft elk van partijen een voor schriftelijk pleidooi bestemde pleitnotitie (inclusief reactie op de pleitnotitie van de wederpartij) ingediend.

1.13 Bij arrest van 9 juni 2020 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 13 december 2017 bekrachtigd (met uitzondering van de in cassatie niet relevante proceskostenveroordeling).

1.14 Het hof heeft daartoe – samengevat en voor zover in cassatie van belang – als volgt geoordeeld:

1.15 Bij procesinleiding van 9 september 2020 heeft Rabobank (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 9 juni 2020. De curator c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld. Rabobank heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Rabobank heeft gerepliceerd in het principaal cassatieberoep en gedupliceerd in het incidenteel cassatieberoep, en de curator c.s. heeft gerepliceerd.

2Bespreking van het principale en het incidentele cassatieberoep; inleiding 2.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of [de vof] uit hoofde van de op haar naam geadministreerde saldi op de participatierekening en de ledenlening ten tijde van haar faillietverklaring rechthebbende was van bestaande en bovendien voor verpanding vatbare vorderingen jegens FloraHolland.

2.2 De rechtbank kwam tot het oordeel dat zowel de aanspraak uit hoofde van de participatierekening als die uit hoofde van de ledenlening kwalificeert als een ten tijde van de faillietverklaring bestaande vordering. Zij achtte de vordering uit de ledenlening tevens verpandbaar, maar die uit de participatierekening onverpandbaar. Op die grond verklaarde zij voor recht dat het saldo op de participatierekening niet is verpand aan Rabobank.

2.3 In het bestreden arrest kwam het hof tot hetzelfde eindresultaat – en dus tot bekrachtiging – zij het op andere gronden. Het hof heeft genoemde vraag namelijk als volgt beantwoord: i. uit hoofde van het op de participatierekening geadministreerde saldo ontstaat pas een vordering indien en doordat een besluit tot betaalbaarstelling als bedoeld in art. 34 lid 3 statuten is genomen; nu niet is gesteld of gebleken dat ten tijde van de faillietverklaring reeds een dergelijke handeling c.q. wilsverklaring van de debiteur was verricht, kwalificeert de aanspraak als toekomstige vordering in de zin van art. 35 lid 2 Fw (rov. 2.26); ii. de aanspraak op (terugbetaling van) de gehele ledenlening kwalificeert als een ten tijde van de faillietverklaring bestaande vordering onder (voorwaardelijke) tijdsbepalingen van art. 17 lid 3 statuten (rov. 2.31); iii. de vorderingen uit hoofde van de participatierekening en uit hoofde van de ledenlening zijn beide niet onverpandbaar (rov. 2.20-2.24 resp. rov. 2.32-2.33).

2.4 Het oordeel onder (i) wordt door Rabobank bestreden in haar principale cassatieberoep. De oordelen onder (ii) en (iii) zijn onderwerp van het incidentele cassatieberoep van de curator c.s.

2.5 Alvorens op de cassatieklachten in te gaan, zal ik eerst kort aandacht besteden aan de zogenoemde participatiereserve en ledenlening als middelen ter financiering van de coöperatie.

Financiering van de coöperatie; ledenlening en participatiereserve 2.6 De rechtspersoon coöperatie is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging, die zich blijkens haar statuten ten doel stelt in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien krachtens overeenkomsten, anders dan van verzekering, met hen gesloten in het bedrijf dat zij te dien einde te hunnen behoeve uitoefent of doet uitoefenen (art. 2:53 lid 1 BW). In de agrarische sector wordt traditioneel veel gebruik gemaakt van coöperaties, onder meer in het kader van de verhandeling van land- en tuinbouwproducten via door coöperaties gedreven veilingen.

2.7 Ofschoon de coöperatie, als samenwerkingsverband gericht op materieel voordeel van haar deelnemers, vennootschappelijke trekken heeft, heeft de wetgever als grondvorm voor de coöperatie de vereniging gekozen. De persoonlijke en financiële betrokkenheid van de leden tegenover de coöperatie is anders dan die van aandeelhouders tegenover hun vennootschap. Zo is, anders dan bij de NV of de BV, het lidmaatschap van de coöperatie in beginsel niet overdraagbaar. Volgens de statuten van vele coöperaties hebben de leden geen aanspraak op het eigen vermogen van de coöperatie, ook niet bij ontbinding.

2.8 De organisatorische opzet van een coöperatie is globaal hetzelfde als van een vereniging. Er is een algemene vergadering van leden en een bestuur en in beginsel zijn de bepalingen uit Titel 2 van Boek 2 (‘Verenigingen’) van overeenkomstige toepassing op de coöperatie (art. 2:53a lid 1 BW). De coöperatie verschilt echter van de vereniging voor wat betreft haar mogelijke doeleinden.

2.9 Voor de coöperatie geldt de wettelijke regeling van het jaarrekeningenrecht (art. 2:360 lid 1 BW). Dit brengt mee dat het bestuur jaarlijks een jaarrekening moet opmaken overeenkomstig titel 9 van Boek 2 BW en deze ter vaststelling aan de algemene vergadering moet voorleggen. Coöperaties kunnen echter de winst- en verliesrekening vervangen door een exploitatierekening (art. 2:361 lid 2 BW). In de statuten 2013 van FloraHolland wordt melding gemaakt van een exploitatierekening (art. 33, leden 1 en 4).

2.10 Anders dan de vereniging mag de coöperatie winst onder haar leden verdelen (art. 2:53a lid 1 jo. 2:26 lid 3 BW). Ofschoon de wet geen voorschriften van kapitaalbescherming bevat, valt aan te nemen dat de belangen van schuldeisers bij besluiten tot winstuitkering niet mogen worden veronachtzaamd. De coöperatie is echter niet tot verdeling van de winst verplicht. Art. 2:53 lid 1 BW vereist niet dat aan de leden een opeisbare aanspraak tot uitkering van hun aandeel in de jaarlijkse winst toekomt. De wet bepaalt slechts dat de leden in geval van ontbinding recht hebben op uitkering van hun aandeel in het liquidatieoverschot, tenzij de statuten anders bepalen (art. 2:27 lid 4 sub f BW jo. 2:23b lid 1 BW). Dit leidt er in de praktijk meestal toe dat het eigen vermogen toekomt aan de leden die op het tijdstip van de ontbinding lid zijn van de coöperatie.

2.11 De financiering van een coöperatie wordt gekenmerkt door ledenaansprakelijkheid en zelffinanciering.

2.12 De ledenaansprakelijkheid heeft een wettelijke basis (art. 2:55 BW) en houdt – kort gezegd – in dat de leden in geval van ontbinding van de coöperatie bijdragen in het volledige tekort. In de praktijk wordt echter op ruime schaal gebruik gemaakt van de mogelijkheid om deze verplichting in de statuten uit te sluiten of tot een maximum te beperken (art. 2:56 lid 1 BW). Hiermee correspondeert de letter-aanduiding W.A., U.A. respectievelijk B.A. in de naam van de rechtspersoon.In het thans voorliggende geval is sprake van een uitsluiting van aansprakelijkheid van de leden (‘Coöperatieve Bloemenveilig FloraHolland U.A.’).

2.13 Naast de ledenaansprakelijkheid bestaan diverse andere typisch coöperatieve financieringswijzen, waaronder de in casu gebruikte ledenlening en participatierekening. Deze financieringsinstrumenten hebben geen wettelijke grondslag, maar vinden hun basis in de statuten van de coöperatie.

2.14 Ledenleningen zijn in wezen een vorm van deelneming in het lang vreemd vermogen van de coöperatie. Bij coöperaties in de agrarische sector is het gebruikelijk dat jaarlijks een bepaald percentage van het voor uitkering aan de leden vatbare exploitatie-overschot niet wordt uitbetaald in contanten, maar door de coöperatie wordt geplaatst op een ledenschuldrekening waarvoor de betrokken leden door de coöperatie worden gecrediteerd. Er ontstaat op deze wijze een langlopende schuld van de coöperatie aan de leden, eventueel met achtergesteld karakter. Na een x-aantal jaren vindt de aflossing (gestaffeld) naar rato van het jaar van dotering plaats. Gebruikelijk is dat over de tegoeden op de ledenschuldrekeningen een rente wordt vergoed. In de praktijk komen verschillende vormen voor.Blijkens art. 17 lid 1 van de statuten 2013 van FloraHolland kan de ledenlening worden gevoed door inhouding van een percentage van de koopprijzen van de via de coöperatie af te rekenen producten of door bijschrijving van een deel van het batig saldo op de voet van art. 33 lid 3 statuten. Deze lening is achtergesteld bij alle vorderingen van derden (art. 17 lid 6 statuten).

2.15 Participatierekeningen moeten worden gezien in het licht van de wens de leden in de algemene reserves van de coöperatie te laten delen. Een gedeelte van het exploitatieoverschot wordt naar rato van de omvang van het zakelijk verkeer geboekt op een geïndividualiseerde rekening van het lid bij de coöperatie. De participatierekening geeft op zich geen recht op een aandeel in het jaarresultaat of het vermogen. De bedragen op de participatierekeningen behoren in het algemeen tot het eigen vermogen van de coöperatie en kunnen worden aangewend ter delging van eventuele verliezen. In de statuten kan worden bepaald wanneer uitkering plaatsvindt, bijvoorbeeld na een bepaalde (langere) termijn of in geval van regelmatige uittreding of bedrijfsbeëindiging. Het effect daarvan is dat vermogen de coöperatie verlaat.Art. 34 van de statuten 2013 van FloraHolland bepaalt dat de ten name van de afzonderlijke leden in de boeken van de coöperatie geadministreerde participatierekeningen tezamen de participatiereserve vormen, en dat deze participatiereserve behoort tot het eigen vermogen van de coöperatie. De participatierekeningen worden gevoed door bijschrijving van een deel van het batig saldo van de exploitatierekening (art. 33 lid 1) en kunnen blootstaan aan afboeking van tekorten (art. 33 lid 4). De statuten voorzien in een uitgebreide regeling van de eventuele uitkering van (delen van) het saldo (art. 34 leden 3-6).

2.16 De vraag of [de vof] ten tijde van haar faillietverklaring rechthebbende was van (bestaande) vorderingen uit hoofde van het saldo op de participatierekening en het saldo op de ledenlening wordt aan de orde gesteld in het principale cassatiemiddel respectievelijk onderdeel III van het incidentele cassatiemiddel. Ik zal deze hierna gezamenlijk bespreken.

3.1 Het principale cassatieberoep van Rabobank richt zich tegen rov. 2.26-2.28 van het arrest, waarin het hof de stelling van de curator c.s. honoreert dat de aanspraak van [de vof] op (het saldo van) de participatierekening ten tijde van de faillietverklaring een toekomstige vordering in de zin van art. 35 lid 2 Fw betrof.

3.2 Onderdeel III van het incidentele cassatiemiddel van de curator c.s. bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.31, dat de aanspraak van [de vof] op (terugbetaling van) de gehele ledenlening als een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande vordering moet worden gekwalificeerd.

3.3 Aldus heeft de curator c.s. – en in navolging daarvan het hof – het geschil over het al of niet verpand zijn van de saldi op de participatierekening en de ledenrekening in de sleutel van art. 35 lid 2 Fw en het in dat kader relevante onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen gezet.

3.4 Kenmerkend voor een toekomstige vordering is dat zij nog moet ontstaan. De kwalificatie ‘bestaand’ of ‘toekomstig’ veronderstelt een moment van beoordeling. In het hier aan de orde zijnde kader zijn met name twee tijdstippen relevant: (i) het tijdstip van verpanding en (ii) het tijdstip van faillietverklaring van de pandgever.

Juridisch kader: verpanding van toekomstige vorderingen 3.5 Ad (i). Op grond van art. 3:98 jo. 3:97 lid 1 BW kunnen toekomstige vorderingen (bij voorbaat) worden verpand. Daarbij geldt de eis dat de verpande vorderingen met voldoende bepaaldheid in de akte zijn omschreven (art. 3:98 jo. 3:84 lid 2 BW).

3.6 Voor stille verpanding van toekomstige vorderingen geldt op grond van art. 3:239 lid 1 BW dat dit slechts mogelijk is voor zover de vordering rechtstreeks zal worden verkregen uit een op het tijdstip van vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding (het ‘grondslagvereiste’).

3.7 Voor openbare verpanding van toekomstige vorderingen (art. 3:236 lid 2 jo. 3:94 lid 1 BW) geldt het grondslagvereiste echter niet. Er geldt slechts het vereiste van het doen van mededeling aan de schuldenaar van de te verpanden vordering. Openbare verpanding bij voorbaat van een toekomstige vordering is dus mogelijk indien de schuldenaar van deze vordering reeds bekend is.

3.8 In het onderhavige geval strekte de pandakte tot verpanding van “alle huidige en toekomstige vorderingen” van de pandgever op FloraHolland. In cassatie is niet (langer) in geschil dat onder deze omschrijving tevens de (eventuele) vorderingen uit hoofde van de participatierekening en de ledenlening kunnen vallen. Voorts staat in cassatie als onbestreden vast dat Rabobank op 30 november 2009 mededeling van haar pandrecht aan FloraHolland heeft gedaan (bestreden arrest, rov. 2.6) en dat op dit meegedeelde pandrecht de beperking van art. 3:239 lid 1 BW niet van toepassing is (rov. 2.32, slot).

3.9 Een (geslaagde) bij voorbaat verrichte vestigingshandeling doet echter nog geen pandrecht ontstaan. Er is immers nog niet voldaan aan het vereiste van beschikkingsbevoegdheid van de pandgever (art. 3:98 jo. 3:84 lid 1 BW). Pas op het moment dat de pandgever de vordering verkrijgt (de vordering tegenwoordig wordt) ontstaat het pandrecht (van rechtswege en onontkoombaar).

Verpanding bij voorbaat en faillissement 3.10 Ad (ii). Wordt een toekomstige vordering pas tegenwoordig nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard, dan komt het pandrecht niet tot stand en valt de vordering onbezwaard in de boedel. Dit volgt reeds uit art. 23 Fw. Art. 35 lid 2 Fw bepaalt in dit verband met zoveel woorden: “Heeft de schuldenaar voor de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed bij voorbaat geleverd, dan valt dit goed, indien het eerst na de aanvang van die dag door hem is verkregen, in de boedel (…).”

3.11 Onder het begrip ‘levering’ in art. 35 lid 2 Fw is mede te begrijpen de vestiging van een pand- of hypotheekrecht. Ingevolge art. 313 lid 1 Fw is art. 35 Fw van overeenkomstige toepassing op de schuldsaneringsregeling. Hetzelfde geldt ingeval de vordering wordt verkregen nadat surseance van betaling is uitgesproken.

3.12 Art. 35 lid 2 Fw wordt gezien als een uitwerking van het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende fixatiebeginsel. Het is gebaseerd op de gedachte dat de boedel niet moet kunnen worden benadeeld door een levering of bezwaring van goederen die de schuldenaar op de dag van de faillietverklaring zelf nog niet verkregen heeft. De regel moet vooral in verband worden gezien met de ruime schaal waarop in het huidige BW het bij voorbaat stil verpanden van toekomstige goederen is toegelaten. Dit zou volgens de wetgever bezwaar gaan opleveren als het pandrecht zelfs ten aanzien van na de faillietverklaring door de schuldenaar verkregen goederen nog werking zou hebben.

3.13 Voor de blokkerende werking van de faillietverklaring ex art. 35 lid 2 Fw op de totstandkoming van een pandrecht op een bij voorbaat verpande toekomstige vordering is derhalve van doorslaggevend belang of de betreffende vordering vóór de dag van de faillietverklaring is ontstaan c.q. verkregen (dan ontstaat het pandrecht wel) dan wel eerst ná aanvang van die dag is ontstaan c.q. verkregen (dan ontstaat het pandrecht niet).

3.14 Indien er na de verpanding bij voorbaat van een toekomstige vordering überhaupt geen vordering blijkt te ontstaan – bijvoorbeeld omdat een ontstaansvereiste niet vervuld raakt –, kan er vanzelfsprekend reeds op die enkele grond geen pandrecht ontstaan. Ook na faillietverklaring van de pandgever spelen de artikelen 23 en 35 lid 2 Fw dan geen rol.

Het ontstaansmoment van een vordering 3.15 Noch de wet noch de parlementaire geschiedenis verschaft een criterium ter bepaling van het moment van ontstaan van een vordering. Het antwoord op de vraag wanneer een vordering ontstaat is door de wetgever overgelaten aan het oordeel van de rechter. Daarbij is slechts opgemerkt dat van belang zal zijn van hoeveel nog niet of niet volledig vaststaande feiten het bestaan van de vordering afhankelijk is.

3.16 Voor vorderingen die rechtstreeks uit de wet voortvloeien volgen alle ontstaansvereisten uit (opzet en uitleg van) de desbetreffende wettelijke regeling. Voor vorderingen uit overeenkomst geldt dat de ontstaansvereisten kunnen voortvloeien uit de wettelijke regeling van de overeenkomst in kwestie.

3.17 Voorts moeten voorwaardelijke verbintenissen worden aangemerkt als bestaande verbintenissen. Art. 6:21 en 6:22 BW bepalen immers dat voorwaardelijke verbintenissen slechts voor hun werking – en dus niet hun bestaan – afhankelijk zijn van een onzekere toekomstige gebeurtenis.

3.18 Uit de rechtspraak van uw Raad valt af te leiden dat een vordering deel uitmaakt van het vermogen van de crediteur – en dus bestaat – wanneer, ongeacht of reeds dadelijk nakoming kan worden gevorderd, de verschuldigdheid van de prestatie vaststaat.

3.19 In oudere rechtspraak werd daarnaast een vordering geacht reeds te bestaan indien zij haar onmiddellijke grondslag vindt in een reeds bestaande rechtsverhouding. Van deze ruime opvatting omtrent het bestaan van vorderingen is uw Raad in 1982 teruggekomen in het arrest SOS/ABN, waarin werd overwogen: “Een toekomstige vordering – die moet worden onderscheiden van bijv. een terstond krachtens overeenkomst ontstane vordering onder een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde of tot periodieke betalingen – kan ook niet geacht worden reeds te hebben bestaan ten tijde van het ontstaan van de betreffende rechtsverhouding op grond van het enkele feit dat zij daarin haar onmiddellijke grondslag vond.”

3.20 Ook voor een vordering die haar onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding vindt (en waarop krachtens art. 3:239 lid 1 BW een stil pandrecht bij voorbaat kan worden gevestigd), geldt dus niet zonder meer dat zij al bestaat vanaf het moment van het ontstaan van de rechtsverhouding waarin zij haar onmiddellijke grondslag vindt; ook die vordering kan een toekomstige vordering zijn.

3.21 Uw Raad heeft zich vervolgens in verschillende uitspraken, waaronder de hierna vermelde, uitgelaten over het ontstaansmoment van een bepaald type vordering.

3.22 In het WIR-arrestheeft uw Raad geoordeeld dat de vordering van een ondernemer op de Staat ter zake van een investeringsbijdrage rechtstreeks uit de wet voortvloeit en dus ontstaat voordat de inspecteur de aanslag oplegt waarbij het door de Staat verschuldigde bedrag wordt vastgesteld.

3.23 Vorderingen betreffende aan de failliet verschuldigde huurtermijnen die op de dag van faillietverklaring nog niet zijn verschenen, moeten naar het oordeel van uw Raad in WUH/Emmerig q.q.als op dat moment toekomstige vorderingen worden beschouwd. Het ontstaan van dergelijke vorderingen, die niet geacht kunnen worden hun bestaan reeds te zijn aangevangen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst tot stand kwam, is afhankelijk van toekomstige, vooralsnog onzekere omstandigheden waaronder de daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot waarvoor de betreffende termijn de tegenprestatie vormt. Dat geldt ook bij huur voor bepaalde tijd.

3.24 Met betrekking tot de vordering ter waarde van het maatschapsaandeel van een gefailleerde maat op de andere maten oordeelde uw Raad in het arrest Staal Bankiers/Ambags q.q. dat deze, als zijnde afhankelijk van wilsverklaringen van de debiteur – te weten: de verkiezing de maatschap voort te zetten en de uitoefening van het recht het maatschapsaandeel over te nemen –, niet kwalificeert als voorwaardelijke vordering maar eerst ontstaat door aflegging van deze wilsverklaringen.

3.25 In het arrest Dubbeld/Laman oordeelde uw Raad met betrekking tot een vordering uit hoofde van een contractueel boetebeding dat deze afhankelijk is van de wanprestatie van de debiteur en eerst door die wanprestatie ontstaat.

3.26 In het geval van ontslag van een werknemer na de faillietverklaring van de werkgever ontstaat de verplichting tot affinanciering (van de premievrije aanspraak op een evenredig ouderdomspensioen) volgens uw Raad pas door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator (Frima q.q./Blankers).

3.27 In […] / […] oordeelde uw Raad – onder verwijzing naar Staal/Ambags q.q. – dat een verbintenis tot uitbetaling van een bedrag uit kredietruimte pas ontstaat wanneer de kredietnemer van zijn bevoegdheid tot afroep van het krediet (‘wilsrecht’) gebruik maakt. Naar het oordeel van uw Raad brengt het enkele bestaan van een relatie tussen bank en cliënt die strekt tot het op afroep verstrekken van krediet aan de cliënt, niet mee dat de cliënt reeds op die grond een – vooralsnog voorwaardelijke – vordering op de bank heeft, ook al vindt de vordering die na afroep ontstaat haar onmiddellijke grondslag in de tussen bank en cliënt gesloten kredietovereenkomst.

3.28 Uit het arrest ING/Nederend q.q. volgt dat vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst door de curator, voor de toepassing van art. 35 lid 2 Fw moeten worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de beëindigingshandeling. Door de ontbinding of opzegging wordt immers de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd, als gevolg waarvan veelal bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie) ontstaan, aldus uw Raad.

3.29 Met betrekking tot de wettelijke regresvordering van een hoofdelijk schuldenaar op grond van art. 6:10 BW heeft uw Raad in het arrest ASR/Achmea geoordeeld dat deze vordering pas ontstaat op het moment dat de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling is dus niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW, maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Aangaande een contractuele regresvordering heeft uw Raad in De Lage Landen/Van Logtestijn q.q.overwogen dat de wet zich er niet tegen verzet dat bij overeenkomst een voorwaardelijke regresvordering (onder opschortende voorwaarde van betaling) in het leven wordt geroepen, naast een eventuele toekomstige wettelijke regresvordering.

3.30 Met betrekking tot vorderingen uit hoofde van geneeskundige behandelingen oordeelde uw Raad dat, gelet op de aard van de geneeskundige behandelingsovereenkomst en hetgeen blijkt uit het stelsel van de wet en de wetsgeschiedenis, een redelijke toepassing van art. 7:461 BW meebrengt dat ingeval in het kader van een geneeskundige behandelingsovereenkomst meerdere, als zodanig identificeerbare en op geld waardeerbare deelprestaties kunnen worden aangewezen, na verrichting van elk van die deelprestaties een daarmee corresponderende vordering tot betaling van loon ontstaat, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (Famed/Kreikamp q.q.).

3.31 Uit deze rechtspraak kan geen algemeen criterium voor de bepaling van het ontstaansmoment van een vordering worden afgeleid. Wel lijkt hieruit te kunnen worden opgemaakt dat uw Raad terughoudend is met het kwalificeren van een vordering als bestaande (voorwaardelijke) vordering.

3.32 In de literatuur zijn enkele pogingen ondernomen om tot een algemeen criterium te komen ter onderscheiding van bestaande voorwaardelijke vorderingen enerzijds en toekomstige vorderingen anderzijds. Daarbij kan met name genoemd worden het door Kleijn in zijn NJ-noot bij SOS/ABN geformuleerde criterium (ook wel het ‘Kleijn-criterium’ genoemd): “Een vordering onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling, of tot het doen van periodieke betalingen is niet toekomstig. Mijns inziens is het onderscheid met een toekomstige vordering zo weer te geven, dat bij een toekomstige vordering nog een element, afkomstig van de debiteur (zoals i.c.) of van de crediteur ontbreekt, terwijl het bij een vordering onder opschortende termijn of voorwaarde om een extern element gaat, wat nog vervuld moet worden, te weten de tijdsbepaling of de voorwaarde.”

Dit komt er op neer dat bepalend is of het ontbrekende element ‘intern’ of ‘extern’ is: de vordering is nog niet ontstaan als er nog iets moet gebeuren van de kant van de debiteur of de crediteur (zoals de uitoefening van een wilsrecht), terwijl de vordering die afhankelijk is van een van buiten komende onzekere toekomstige gebeurtenis als voorwaardelijk is te kwalificeren.

3.33 Kortmann en Strikwerda hebben een vergelijkbaar criterium bepleit en het onderscheid gezocht in de aard van de toekomstige gebeurtenis waarvan de vordering afhankelijk is gesteld: een vordering is in beginsel toekomstig indien deze afhankelijk is gesteld van (een) in de toekomst door de debiteur en/of de crediteur te verrichten handeling(en), terwijl sprake is van een vordering onder opschortende voorwaarde indien de werking van de vordering afhankelijk is gesteld van een toekomstige gebeurtenis die zich aan de invloed van partijen onttrekt.

3.34 Het Kleijn-criterium is in de literatuur niet onbestreden gebleven. Betoogd is dat het vanwege zijn vaagheid niet in staat is voldoende zekerheid vooraf te bieden voor de zo belangrijke kwestie van de overdracht (of bezwaring) van nog ‘onvolkomen’ vorderingen. Er zijn dan ook alternatieve benaderingen aangedragen, maar deze blijken zich niet steeds met de rechtspraak van uw Raad te verdragen.

3.35 Er lijkt vooralsnog derhalve geen algemeen geaccepteerd criterium te bestaan aan de hand waarvan een toekomstige vordering kan worden onderscheiden van een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde. In beide gevallen is de opeisbaarheid van de vordering nog (mede) afhankelijk van een of meer toekomstige onzekere omstandigheden en staat niet vast dat de schuldenaar nu of in de toekomst moet presteren. Wat een bepaalde omstandigheid tot een voorwaarde maakt en wat tot een ontstaansvereiste, laat zich niet in een eenvoudige en onderscheidende maatstaf vatten. Het zal veelal afhangen van de aard van de betrokken rechtsverhouding en – binnen zekere grenzen – de bedoeling van partijen.

Vorderingen op coöperatie FloraHolland; rechtspraak en literatuur 3.36 De vraag of aanspraken van een gefailleerd lid van de coöperatie FloraHolland uit hoofde van een ledenlening en een participatierekening moeten worden gekwalificeerd als ten tijde van de faillietverklaring bestaande dan wel toekomstige vorderingen, werd reeds eerder in een aantal procedures aan de feitenrechter voorgelegd.

3.37 Daarbij moet worden opgemerkt dat die eerdere procedures zijn gevoerd op basis van andere versies van de statuten van FloraHolland dan de statuten 2013 zoals die in het onderhavige geval in cassatie aan de orde zijn. Een opvallend verschil is dat de bepalingen over uitkering van het saldo op de participatierekening in geval van het eindigen van het lidmaatschap en faillissement (art. 34 leden 4 en 5) in die andere versies van de statuten een stellige formulering kennen (“wordt voldaan/uitgekeerd”), terwijl de corresponderende bepalingen in de statuten 2013 uitgaan van een mogelijkheid tot uitkering (“kan besluiten”).

3.38 Op basis van die oudere statuten heeft de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 16 april 2014 (AlveraFlora) naast de aanspraken op aflossing van de ledenlening ook die op uitbetaling van de participatiereserve als ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande vorderingen bestempeld. Nadat zij, onder verwijzing naar A-G Strikwerda, had vooropgesteld dat voor die kwalificatie de aard van de toekomstige gebeurtenis bepalend is, overwoog zij als volgt: “4.3. In dit geval volgt uit de statuten van de veiling dat de aanspraak op aflossing van de ledenlening niet afhankelijk is van een handeling van de veiling of een veiling lid, en evenmin van het einde van het lidmaatschap – al dan niet door opzegging –, maar dat deze aanspraak voortvloeit uit de statuten zelf (artikel 17 lid 3 en 4).

Voor de aanspraak op uitbetaling van de participatiereserve geldt eveneens dat deze aanspraak voortvloeit uit de statuten zelf, in geval van faillissement van een lid door uitkering van de contante waarde van het saldo op het in de statuten bepaalde moment (artikel 34 lid 4 en 5).

Voor beide aanspraken geldt dat de leden hoe dan ook op enig moment recht hebben op aflossing van de geldlening respectievelijk uitbetaling van de participatiereserve en dat deze aanspraken niet afhankelijk zijn van enige handeling of gebeurtenis. De curator wordt er dan ook niet in gevolgd dat de vorderingen van [bedrijf] toekomstige vorderingen zijn die zijn ontstaan als gevolg van haar faillissement en het daardoor eindigen van het lidmaatschap.”

3.39 Ook in haar vonnis van 4 maart 2015 oordeelde de rechtbank Amsterdam op nagenoeg dezelfde gronden (o.m. dat de bijgeschreven bedragen “als hoofdregel” zouden worden afgelost/uitgekeerd) dat de vorderingen uit hoofde van de ledenlening en de participatiereserve op datum faillissement bestaande vorderingen waren, zij het onder een tijdsbepaling (omdat de aflossing/uitkering na verloop van tijd zou plaatsvinden).

3.40 Het gerechtshof Den Haag oordeelde in zijn arrest van 3 juni 2014 (Sub Rosa) eveneens dat de aanspraken uit hoofde van de ledenleningen en participatiereserves, voor zover door de rechtsvoorgangers van FloraHolland (CBF en CBA) voorafgaand aan de faillietverklaring op de desbetreffende rekeningen geboekt, moeten worden gekwalificeerd als ten tijde van de faillietverklaring bestaande vorderingen onder opschortende voorwaarden/tijdsbepalingen. Daartoe nam het onder meer in aanmerking: “De gebondenheid van CBF en CBA tot betaling aan SubRosa van de bedragen die op haar rekeningen zijn bijgeschreven is wat betreft de (…) hoofdregels voor de ledenleningen en participatiereserves niet afhankelijk van een wilsverklaring van SubRosa dan wel CBF/CBA of een daarmee gelijk te stellen handeling[..]. Hoofdregel is blijkens de statuten dat de bedragen na verloop van tijd, respectievelijk na het einde van het lidmaatschap opeisbaar zijn.”

3.41 Schuijling merkt in zijn JOR-noot bij de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 4 maart 2015 op dat de kwalificatie van de vordering uit hoofde van de ledenlening als een bestaande vordering niet verbaast, omdat deze vordering ontstaat zodra de gelden (doorgaans door inhouding) ter beschikking zijn gesteld aan de coöperatie (art. 7A:1800 BW). Het ontstaansmoment van de vordering uit hoofde van de participatiereserve is volgens Schuijling echter minder evident, omdat de reserve onderdeel vormt van het (ter delging van een exploitatietekort aanwendbare) eigen vermogen van de coöperatie, en omdat aanvechtbaar is dat het lid onmiddellijk een vordering op de coöperatie heeft, nog voordat de statutaire vereisten voor een uitkering zijn vervuld.

3.42 In zijn JOR-noot bij het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 april 2014 (AlveraFlora) en het arrest van het hof Den Haag van 3 juni 2014 (Sub Rosa) stelt Tekstra vast dat de formuleringen van de statuten in deze zaken onderling verschillen, maar dat zij in beide gevallen aangeven dat uitbetaling na een bepaald aantal jaren zal geschieden, of zoveel eerder of later als dat van de kant van Floraholland wordt vastgesteld. Hij onderschrijft de rechterlijke oordelen dat het gaat om bestaande vorderingen en is van mening dat zowel voor de ledenlening als de participatiereserve geldt dat een vordering ontstaat op het moment van bijschrijving op de ‘rekeningen’. Wel merkt ook Tekstra op dat de participatiereserve een wat meer hybride figuur vormt, vooral omdat die wordt gekwalificeerd als eigen vermogen van de coöperatie. Niettemin vormt ook de participatiereserve volgens de annotator een vanaf het bijboekingsmoment bestaande vordering, waarvan de opeisbaarheid in de toekomst ligt. Volgens Tekstra valt de vordering het beste te vergelijken met een vordering van een aandeelhouder in een vennootschap wegens vastgesteld dividend met uitgestelde “betaalbaarstelling”, zijnde eveneens een bestaande vordering.

3.43 Ook volgens Vermaire is de benadering van het Haagse hof in de Sub Rosa-uitspraak de juiste. Het hof haakt aan bij de wijze waarop de partijen de vordering hebben vorm gegeven en zoals zij dit hebben vastgelegd in de statuten. Volgens deze auteur betreft het ontstaansmoment van een vordering een kwestie van privaatrecht en geldt binnen het privaatrecht partijautonomie en contractsvrijheid. Het komt dan ook allereerst aan op hetgeen partijen met betrekking tot het ontstaansmoment van de vordering hebben afgesproken. Het feit dat de opeisbaarheid van de vordering beïnvloed kan worden door de debiteur of crediteur staat hier los van. De vordering is pas toekomstig als het ontstaan van een vordering afhankelijk is van een in de toekomst door de debiteur en/of crediteur nog te verrichten handeling, aldus de auteur.

3.44 Boeve betoogt, in zijn reactie op het artikel van Vermaire, dat voornoemde uitspraken geen waarde hebben voor de vanaf 2013 door FloraHolland voor uitkering beschikbaar gestelde participatiereserves, omdat deze uitspraken zijn gebaseerd op verouderde versies van de statuten van FloraHolland. Vanaf 2013 is het verplichte karakter van de uitkering van opgebouwde participatiereserves uit de statuten van FloraHolland verdwenen en kan FloraHolland besluiten om een deel van de participatiereserve aan haar leden uit te keren. Ook bij uitkeringen in verband met het einde van een lidmaatschap, bijvoorbeeld als gevolg van een faillissement van een lid, kan FloraHolland besluiten om tot uitkering over te gaan. De vordering tot uitkering is derhalve afhankelijk van besluitvorming aan de kant van FloraHolland en kwalificeert dus als toekomstig. De statuten van FloraHolland die aan de orde waren in de in het artikel van Vermaire besproken uitspraken bevatten nog niet deze discretionaire bevoegdheid: deze bepaalden nog dat de reserves worden uitgekeerd bij het einde van een lidmaatschap.

3.45 In de tweede plaats baseert Boeve de kwalificatie van de vordering uit hoofde van de participatiereserve als toekomstige vordering op de omstandigheid dat de uitkering van participatiereserves kan worden beschouwd als een uitkering van eerder ingebracht ledenkapitaal. De vordering vertoont daarmee grote gelijkenis met de vordering ter zake van de waarde van het maatschapsaandeel die centraal stond in het arrest Staal Bankiers/Ambags q.q. Gelijk aan de daar aan de orde zijnde kapitaalinbreng wordt de participatiereserve beschouwd als risicodragend eigen vermogen en wordt dat pas uitgekeerd na een daartoe genomen besluit van de debiteur (in het ene geval de andere vennoten en in het andere geval de coöperatie), dus een wilsverklaring aan de zijde van de debiteur. In lijn met het arrest Staal Bankiers/Ambags q.q. ontstaat de vordering tot uitkering van participatiereserves daarom pas na het besluit van de debiteur, aldus Boeve. Tot dezelfde uitkomst komt men indien de uitkering van een participatiereserve wordt gezien als een vertraagde winstuitkering. De vordering tot uitkering van dit winstaandeel, vergelijkbaar met een dividenduitkering, ontstaat pas nadat de debiteur daarover een besluit heeft genomen, aldus Boeve.

3.46 In hun JOR-noot bij de rechtbank-uitspraak in de onderhavige procedure pleiten ook Rensen en Steneker er voor om de vordering tot uitbetaling van de participatierekening aan te merken als een toekomstige vordering. Volgens de annotatoren vertoont de participatierekening zoals deze statutair is vormgegeven gelijkenis met winstreserves zoals die in statuten van kapitaalvennootschappen vaak worden verbonden aan verschillende soorten aandelen. Deze behoren tot het eigen vermogen van de BV (art. 2:373 lid 1 sub f BW) en in beginsel zijn alleen de houders van de desbetreffende aandelen tot een dergelijke reserve gerechtigd. Uit de statuten (2013) van FloraHolland blijkt dat een lid de op zijn participatierekening bijgeschreven bedragen niet kan verzilveren door overdracht of omzetting, maar deze in twee gevallen aan zich kan laten uitkeren, namelijk: (i) steeds (uiterlijk) 21 jaar na bijschrijving van de desbetreffende bedragen, en (ii) het saldo ineens, indien hij in staat van faillissement is verklaard.

In beide situaties heeft het lid echter niet zonder meer recht op betaling. In het eerstgenoemde geval wordt er alleen uitgekeerd als de algemene ledenvergadering daartoe heeft besloten op voorstel van het bestuur, en in het tweede geval moet het bestuur tot de uitkering hebben besloten. Gaan deze organen daar niet toe over – het is mogelijk dat de participatierekening wordt aangewend ter delging van verliezen en dat als gevolg daarvan minder of zelfs niets wordt uitgekeerd – dan heeft het lid geen recht op uitkering. Het besluit tot uitkering is dus geen formaliteit, maar een ontstaansvoorwaarde. Gelet daarop moet volgens Rensen en Steneker de vordering tot uitbetaling van de participatierekening, voordat de algemene ledenvergadering respectievelijk het bestuur het besluit tot uitkering heeft genomen, worden aangemerkt als een toekomstige vordering.

De vordering uit hoofde van de ledenlening is volgens de annotatoren wel een bestaande vordering, nu uit art. 7:129 lid 1 BW volgt dat de vordering tot terugbetaling van een geldlening ontstaat op het moment dat het geld wordt verstrekt.

3.47 Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten.

Klachten principaal cassatieberoep: aanspraak uit participatierekening is een bestaande vordering 3.48 De in het principale middel bestreden rov. 2.26-2.28 en de voorafgaande rov. 2.25 luiden als volgt: “2.25. (…) Zoals hiervoor (2.8) overwogen heeft de curator in eerste aanleg mede als grondslag van zijn vordering aangevoerd dat de aanspraak van [de vof] op (het saldo van) de participatiereserve of -rekening ten tijde van het faillissement een toekomstige vordering betrof, waardoor de verpanding daarvan aan Rabobank niet aan de boedel kan worden tegengeworpen (artikel 35 lid 2 Fw).

2.26. De rechtbank heeft deze grondslag van de vordering van de curator ten onrechte verworpen. Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 34 lid 3 van de statuten aldus moet worden uitgelegd dat de algemene vergadering op voorstel van het bestuur uiterlijk in het eenentwintigste boekjaar na het boekjaar waarin een bedrag (“jaarlaag”) op de participatierekening van een lid is bijgeschreven, kan besluiten tot betaalbaarstelling daarvan aan het desbetreffende lid (en dat een dergelijk besluit na dat eenentwintigste boekjaar niet meer kan worden genomen). Dit betekent dat voor het ontstaan van een dergelijke aanspraak een handeling c.q. wilsverklaring is vereist van FloraHolland, alsdan debiteur van het lid, en dit maakt dat de desbetreffende aanspraak zolang een dergelijke handeling nog niet is verricht, in de zin van artikel 35 lid 2 Fw als toekomstige vordering moet worden aangemerkt (vgl. HR 25 maart 1988, ECLI:NL:HR: 1988:AD0247, NJ 1989/200 (Staal Bankiers/Ambags q.q.)). Gesteld noch gebleken is dat ten aanzien van het saldo op de participatierekening op het moment van faillietverklaring van [de vof] reeds besluiten als bedoeld in artikel 34 lid 3 van de statuten waren genomen.

2.27. De stelling van Rabobank dat het in de recente geschiedenis van FloraHolland niet is voorgekomen dat de desbetreffende jaarlagen van de participatierekeningen niet zijn uitgekeerd, leidt niet tot een ander oordeel. Deze gestelde praktijk maakt immers niet dat een verplichting tot uitkering bestond of dat het nemen van het door de statuten voorgeschreven daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering, betekenisloos is. Evenmin doet aan het voorgaande af dat, zoals Rabobank aanvoert, het jaarverslag 2017 van FloraHolland vermeldt dat “[h]et eindsaldo van een lid of oud-lid [...] in acht gelijke jaarlijkse termijnen aan dat lid of oud lid [wordt] uitgekeerd, evenwel onder de voorwaarde dat de algemene vergadering [...] besluit tot uitkering [...]”. Omdat het jaarverslag hier spreekt over uitkering “onder de voorwaarde” van een besluit van de algemene vergadering tot uitkering, is volgens Rabobank sprake van een bestaande (voorwaardelijke) vordering. Het hof kan Rabobank hierin niet volgen. Omdat wat Rabobank en het jaarverslag “voorwaarde” noemen, bestaat uit een wilsverklaring van de debiteur FloraHolland, is nu juist, zolang als die “voorwaarde” niet is vervuld, in de zin van artikel 35 lid 2 Fw sprake van een toekomstige vordering, zoals hiervoor reeds overwogen.

2.28. Het hof passeert de stelling van Rabobank dat, na ongebruikt verstrijken van de hiervoor bedoelde in artikel 34 lid 3 van de statuten genoemde termijn, voor FloraHolland een natuurlijke verbintenis resteert om het betreffende saldo uit te keren. Ook indien sprake zou zijn van een natuurlijke verbintenis ontbreekt de verklaring dat en vanaf welk (voor de faillissementsdatum gelegen) moment sprake is van een bestaande en niet van een toekomstige vordering. Rabobank heeft niet toegelicht dat en hoe dit uit de statuten voortvloeit. Evenmin heeft zij gesteld, laat staan toegelicht, dat de natuurlijke verbintenis waarop zij zich beroept volgt uit de wet of uit enige rechtshandeling, dan wel dat en waarom in een dergelijk geval in de zin van artikel 6:3 lid 2 sub a. BW sprake is van een “dringende morele verplichting” aan de zijde van FloraHolland.”

3.49 Subonderdeel 1a keert zich met een motiveringsklacht tegen de vaststelling van het hof (in rov. 2.26, tweede volzin) dat tussen partijen “niet in geschil ” is dat art. 34 lid 3 van de statuten aldus moet worden uitgelegd dat de algemene vergadering op voorstel van het bestuur uiterlijk in het eenentwintigste boekjaar na het boekjaar waarin een bedrag op de participatierekening van een lid is bijgeschreven, kan besluiten tot betaalbaarstelling daarvan aan het desbetreffende lid. Volgens het subonderdeel is deze vaststelling onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling van Rabobank dat op grond van art. 34 lid 3 van de statuten een bedrag dat wordt bijgeschreven op de participatierekening uiterlijk na 21 jaar wordt terugbetaald aan het desbetreffende lid. Daarmee zou zij hebben aangevoerd dat de algemene vergadering tot terugbetaling zal besluiten.

3.50 Op de vindplaats waarnaar het subonderdeel verwijst (CvA, nr. 34) is door Rabobank het volgende gesteld: “34. De algemene vergadering kan op voorstel van het bestuur besluiten dat de in een boekjaar op de participatierekening bijgeschreven bedragen (waaronder de participatievergoedingen) betaalbaar worden gesteld uiterlijk in het 21e boekjaar na het boekjaar waarin de bijschrijving plaatsvond (art. 34 lid 3 van de statuten). Conform art. 34 leden 4 en 5 van de statuten kan het saldo ook eerder betaalbaar worden gesteld indien het lidmaatschap eindigt, het lid de leeftijd van 65 jaren bereikt of het lid in staat van faillissement wordt verklaard.

Een bedrag dat wordt bijgeschreven op de participatierekening wordt uiterlijk na 21 jaren terugbetaald aan het lid (in casu [de vof] Plant). Of – als dit eerder is – uiterlijk tien jaar nadat het lidmaatschap is geëindigd conform het in art. 34 lid 4-5 statuten bepaalde.”

3.51 Deze passage maakt deel uit van een door Rabobank gegeven opsomming van de “Feiten” (CvA, nrs. 3-38). Onder die kop heeft Rabobank de toepasselijke statuten vermeld (nr. 28) en vervolgens, onder aanhaling van art. 17 statuten, de regeling van de ledenlening samengevat (nrs. 30-32). Vervolgens heeft zij op dezelfde wijze (met citaat van de artikelen 33 en 34 statuten) de regeling van de participatierekening samengevat (nrs. 33-34). Gelet op deze context heeft het hof de passage in CvA nr. 34 kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een louter beschrijvende parafrase van art. 34 leden 3-5 statuten, waarbij het tweede deel (“Een bedrag dat…”) kennelijk de termijnen van voldoening herhaalt (21 jaar) respectievelijk noemt (10 jaar) die kunnen gelden indien daadwerkelijk tot voldoening, als bedoeld in het eerste deel van de passage (“kan”), wordt besloten. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in dit deel van de passage niet de stelling van Rabobank heeft gelezen dat de algemene vergadering telkens tot betaalbaarstelling van de betreffende jaarlaag als bedoeld in art. 34 lid 3 statuten zal besluiten.

3.52 Hieruit volgt dat subonderdeel 1a faalt.

3.53 Subonderdeel 1b keert zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.26) dat de vordering uit hoofde van (het saldo op) de participatierekening pas ontstaat na een besluit van de algemene vergadering als bedoeld in art. 34 lid 3 statuten. Het hof heeft daarmee miskend dat het antwoord op de vraag naar het ontstaansmoment van een vordering afhankelijk is van de aard van de desbetreffende rechtsverhouding, in dit geval de rechtsverhouding uit hoofde van de participatierekening. De aard van die rechtsverhouding brengt mee dat de vordering uit hoofde van de participatierekening reeds ontstaat op het moment dat het desbetreffende bedrag wordt bijgeschreven op de participatierekening. Ter onderbouwing voert het subonderdeel de volgende omstandigheden aan: i. op het moment van bijschrijving van een bedrag op de participatierekening staat vast dat dit bedrag uiterlijk in het 21e boekjaar na dat van de bijschrijving zal worden uitgekeerd. Het door bijschrijving ontstane creditsaldo kan op grond van de statuten slechts op twee manieren worden uitgekeerd: of het wordt uitbetaald aan het lid (uitkering door uitbetaling), of het wordt afgeboekt ter delging van een tekort (uitkering door verrekening). Slechts het moment van uitkering, derhalve de opeisbaarheid, is afhankelijk van een toekomstige onzekere gebeurtenis (het besluit van de algemene vergadering), maar niet het bestaan van de vordering; ii. in de participatierekening worden zowel vorderingen als schulden ter zake de participatiereserve opgenomen en verrekend, zodat sprake is van een rekening-courantverhouding. Op grond van art. 6:140 lid 1 BW is dan op ieder tijdstip het saldo verschuldigd (maar niet noodzakelijkerwijs al opeisbaar). Een vordering uit hoofde van een saldo op een rekening-courantverhouding is daarom een bestaande vordering, ongeacht of die opeisbaar is; iii. door FloraHolland wordt een vergoeding, bestaande uit een percentage van het saldo op de desbetreffende participatierekening, bijgeschreven op de participatierekening (art. 33 lid 2 statuten). Deze vergoeding kan niet anders worden begrepen dan als een rentevergoeding. Als het saldo op de participatierekening niet zou kwalificeren als een bestaande vordering, valt niet in te zien waarom rente wordt vergoed over dat saldo.

3.54 Subonderdeel 1c klaagt dat het hof heeft verzuimd in te gaan op de als essentieel aan te merken stelling van Rabobank dat in het geval de algemene vergadering op grond van art. 33 lid 4 statuten besluit een exploitatietekort te delgen door afboeking op de participatierekening, dat ertoe leidt dat FloraHolland op de leden een nieuwe (tegen)vordering verkrijgt, welke vordering wordt verrekend met de saldi van de participatierekeningen. Het subonderdeel verbindt aan deze stelling de gevolgtrekking dat het creditsaldo van de participatierekening slechts op twee manieren kan worden uitgekeerd, in welk verband het verwijst naar subonderdeel 1b(i).

3.55 Subonderdeel 1d klaagt dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de als essentieel aan te merken stelling van Rabobank dat uit de omstandigheid dat door schuldenaar FloraHolland rente in de vorm van een participatievergoeding wordt betaald over de participatierekening, volgt dat het om een bestaande vordering van individuele leden op FloraHolland gaat, omdat over toekomstige vorderingen geen rente is verschuldigd. Rabobank verwijst naar subonderdeel 1b(iii).

3.56 De subonderdelen 1b tot en met 1d lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.57 Uit het hiervoor geschetste juridisch kader (nrs. 3.15 e.v.), met name de rechtspraak van uw Raad, kan worden afgeleid dat voor het onderscheid tussen een bestaande voorwaardelijke vordering en een toekomstige vordering onder meer relevant kan zijn:

3.58 Anders dan waarvan subonderdeel 1b uitgaat, is de aard van de rechtsverhouding waaruit de vordering voortvloeit derhalve slechts één van de factoren die van belang kan zijn voor het bepalen van het ontstaansmoment van een vordering.

3.59 In dit geval gaat het om de aanspraak van een lid van een coöperatie op het saldo op een participatierekening. De financiering van een coöperatie door middel van participatierekeningen en de bijbehorende aanspraken van leden hebben geen wettelijke basis, maar vinden hun grondslag in de statuten van de coöperatie (zie hiervoor onder 2.13). De statuten zijn dan ook bepalend voor het vaststellen van het ontstaansmoment van de vordering uit hoofde van het saldo op de participatierekening.

3.60 De in deze zaak van toepassing zijnde statuten van FloraHolland (versie januari 2013; de relevante bepalingen zijn onder 1.1 (iv) van deze conclusie geciteerd) bepalen met betrekking tot de participatiereserve en de participatierekeningen – samengevat – het volgende:

3.61 De statuten bevatten geen expliciete regeling voor de situatie waarin niet uiterlijk in het 21e boekjaar na bijschrijving van een jaarlaag een besluit tot betaalbaarstelling van die jaarlaag is genomen. Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat een dergelijk besluit na het 21e boekjaar niet meer kan worden genomen (rov. 2.26).

3.62 Het hof heeft aan de hand van de hiervoor genoemde bepalingen uit de statuten van FloraHolland (in het bijzonder art. 34 lid 3) in rov. 2.26 geoordeeld dat het ontstaan van de vordering uit hoofde van een op de participatierekening bijgeschreven jaarlaag afhankelijk is van een wilsverklaring c.q. handeling aan de zijde van FloraHolland (de debiteur). Als gevolg daarvan oordeelt het hof, onder verwijzing naar het arrest Staal Bankiers/Ambaqs q.q., dat zolang een dergelijke handeling nog niet is verricht, sprake is van een toekomstige vordering in de zin van art. 35 lid 2 Fw. In rov. 2.27 oordeelt het hof – in cassatie niet bestreden – dat de stelling van Rabobank dat het in de recente geschiedenis van FloraHolland niet is voorgekomen dat jaarlagen niet zijn uitgekeerd, niet maakt dat een verplichting tot uitkering bestond of dat het nemen van het door de statuten voorgeschreven besluit betekenisloos is. In rov. 2.28 passeert het hof – evenmin bestreden – de stelling van Rabobank dat, na het ongebruikt verstrijken van de in de statuten genoemde termijn, een natuurlijke verbintenis tot uitkering van het saldo resteert.

3.63 Daarmee is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft immers terecht de statuten bepalend geacht voor het ontstaansmoment van de vordering uit hoofde van het saldo op de participatierekening. Op basis van de tekst van de statuten (“kan”) kon het hof oordelen dat de vordering met betrekking tot de participatierekening afhankelijk is van (een) handeling(en) c.q. wilsverklaring(en) van de debiteur (een voorstel van het bestuur en besluit van de algemene vergadering (art. 34 lid 3)). Vervolgens heeft het hof terecht, in lijn met het arrest Staal Bankiers/Ambags q.q., geoordeeld dat een vordering die afhankelijk is van (een) wilsverklaring(en) aan de zijde van de debiteur, pas ontstaat door het afleggen van deze wilsverklaring(en). Toepassing van het Kleijn-criterium (zie nr. 3.32 hiervoor) zou tot dezelfde uitkomst leiden.

3.64 Een en ander zou wellicht anders kunnen zijn indien de statuten een regeling zouden bevatten in de zin dat indien niet binnen de door de statuten voorgeschreven termijn een besluit tot betaalbaarstelling is genomen, het betreffende bedrag op de participatierekening vrijvalt aan het lid. Dat zou erop kunnen wijzen dat het besluit tot betaalbaarstelling naar de bedoeling van de opstellers slechts invloed heeft op het moment van opeisbaarheid van de vordering. Een dergelijke bepaling is in de statuten van FloraHolland echter niet opgenomen.

3.65 In het oordeel van het hof ligt de mogelijkheid besloten dat de leden ter zake van een of meer bijgeschreven bedragen op hun participatierekening niet een vordering tot uitkering verkrijgen. Dit maakt het oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk. Zoals aangegeven, kwalificeert de participatiereserve veelal – en ook in dit geval – als eigen vermogen van de coöperatie en hebben de leden als zodanig niet a priori aanspraak op uitkering van een aandeel in de winst (zie hiervoor, nrs. 2.6 e.v.).

3.66 Uit het voorgaande volgt reeds dat subonderdeel 1b faalt.

3.67 Wat betreft de in het subonderdeel onder (i) tot en met (iii) aangevoerde omstandigheden kan voorts nog het volgende worden opgemerkt.

3.68 Onder (i) neemt het subonderdeel tot uitgangspunt dat op het moment van bijschrijving van een bedrag op de participatierekening vaststaat dat dit (uiterlijk in het 21e boekjaar daarna) zal worden uitgekeerd, hetzij door uitbetaling, hetzij door verrekening. Daarmee ziet het middel eraan voorbij dat naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof uit de statuten volgt dat de vraag of het bijgeschreven bedrag wordt uitbetaald afhankelijk is van een daartoe genomen besluit van de zijde van de coöperatie.

3.69 Het argument onder (ii) – het bestaan van een rekening-courantverhouding tussen de coöperatie en het lid – berust op de vooronderstelling dat sprake is van geldvorderingen en -schulden (art. 6:140 BW) en behelst in die zin een cirkelredenering. Het hof heeft echter, op basis van een niet onbegrijpelijke uitleg van de statuten, geoordeeld dat het lid geen vordering op de coöperatie verkrijgt zolang door de coöperatie/debiteur geen besluit tot uitkering is genomen. De bijschrijvingen en afboekingen op de participatierekening zijn dan te beschouwen als administratieve handelingen, die als zodanig geen vorderingsrecht scheppen.

3.70 Het argument onder (iii) – bijschrijving van een participatievergoeding als bedoeld in art. 33 lid 2 statuten – ziet eraan voorbij dat deze vergoeding slechts naar omvang wordt bepaald door het bedrag op de participatierekening; haar bijschrijving is niet afhankelijk van de verschuldigdheid van dat bedrag. Uit de statuten volgt niet dat de participatievergoeding kwalificeert als rente. Dat de hoogte van het bij de berekening van de participatievergoeding te hanteren percentage gelimiteerd is tot die van het rentepercentage over de ledenlening (art. 33 lid 2 (slot) jo. 17 lid 2 statuten) maakt dit niet anders.

3.71 De slotsom is dat subonderdeel 1b faalt.

3.72 De motiveringsklacht uit subonderdeel 1c faalt eveneens. Op de aangegeven vindplaatsen heeft Rabobank de stelling in kwestie – te weten: dat een besluit tot delging van een exploitatiekort door afboeking op de participatierekening (art. 33 lid 4 statuten) leidt tot het ontstaan van een tegenvordering van FloraHolland welke met het saldo van de participatierekening wordt verrekend – aangevoerd ten betoge dat de mogelijkheid van afboeking van tekorten op de participatierekening (i) niet meebrengt dat geen sprake zou zijn van een vordering van het lid uit hoofde van de participatierekening (MvA inc., nr. 20), respectievelijk (ii) geen invloed heeft op het ontstaansmoment van de vordering uit hoofde van de participatierekening (CvA, nr. 83). In de eerste plaats heeft het hof hierin niet de stelling moeten lezen dat het creditsaldo slechts kan worden uitgekeerd door uitbetaling of afboeking ter delging van een tekort (zoals het subonderdeel veronderstelt), laat staan de stelling dat vaststaat dat een bijgeschreven bedrag zal worden uitgekeerd (subonderdeel 1b). In de tweede plaats ligt een verwerping van die laatste twee stellingen besloten in het oordeel van het hof (in rov. 2.26) dat de vordering uit hoofde van de participatierekening pas ontstaat door het door de statuten voorgeschreven besluit tot betaalbaarstelling.

3.73 Ook de motiveringsklacht uit subonderdeel 1d slaagt niet. Ook van deze stelling – kort gezegd: betaling van een als ‘rente’ aan te merken participatievergoeding veronderstelt het bestaan van een vordering – ligt de verwerping besloten in het oordeel dat de vordering pas ontstaat na het besluit tot betaalbaarstelling. Onbegrijpelijk is dit niet. Ik verwijs naar nr. 3.70 hiervoor.

3.74 Hieruit volgt dat onderdeel 1 faalt.

3.75 De voortbouwklacht uit onderdeel 2 faalt in navolging van onderdeel 1.

Klachten onderdeel III incidenteel cassatiemiddel: aanspraak uit ledenlening is een toekomstige vordering 3.76 Onderdeel III van het incidentele middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.31 dat de aanspraak uit hoofde van de ledenlening ten tijde van de faillietverklaring een reeds bestaande vordering was. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is, omdat het miskent dat als gevolg van de opzegging, die weer het gevolg is van een wilsverklaring van FloraHolland, rechtens een nieuwe situatie is ontstaan, inhoudende het ontstaan van de verplichting tot volledige terugbetaling (vgl. art. 17 lid 3 en 4 statuten). Het faillissement en de daaropvolgende opzegging van het lidmaatschap zijn zodanig ingrijpend dat de vorderingen die daaruit voortvloeien moeten worden geacht pas daardoor en dus daarna te zijn ontstaan, aldus het onderdeel.

3.77 De bestreden rov. 2.31, voorafgegaan door rov. 2.30, luidt: “2.30. Grief 2 in het incidenteel hoger beroep klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de aanspraken van [de vof] (…) uit hoofde van de ledenlening per datum faillissement niet als toekomstige vorderingen moet worden aangemerkt. (…) 2.31. Wat betreft de ledenlening faalt de grief. De curator c.s. stelt dat hetgeen waarop hij aanspraak maakt, te weten de aanspraak van [de vof] uit hoofde van art. 17 lid 4 van de statuten – uitbetaling van het complete saldo ineens – pas na faillissement, en slechts mede ten gevolge van (noodzakelijke) handelingen van [de vof] (aanvraag faillissement) en FloraHolland (opzegging lidmaatschap) is ontstaan. Deze aanspraak moet volgens de curator om die reden in de zin van artikel 35 lid 2 Fw per datum faillissement als toekomstig worden aangemerkt. Met deze stelling gaat de curator c.s. er echter aan voorbij dat de aanspraken van [de vof] op (terugbetaling van) de gehele ledenlening onder de (voorwaardelijke) tijdsbepalingen van artikel 17 lid 3 van de statuten, ten tijde van haar faillissement reeds bestonden.

Niet kan worden aangenomen dat het enkel vervroegd betaalbaar (moeten) stellen van de lening door FloraHolland, een nieuwe aanspraak doet ontstaan en tegelijkertijd de oorspronkelijke aanspraak van [de vof] teniet doet gaan. Het faillissement van [de vof] en de daaropvolgende opzegging van het lidmaatschap kan voor de afwikkeling van de ledenlening ook niet (in de zin van HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9463, NJ 2010/653 (ING/Nederend q.q.)) als zodanig ingrijpend worden aangemerkt, dat zou moeten worden gesproken van een nieuwe vordering. De werking van artikel 17 lid 4 van de statuten is slechts dat de bestaande vordering uit hoofde van de ledenlening vervroegd opeisbaar wordt.”

3.78 Het hof heeft derhalve geoordeeld dat de vordering tot terugbetaling van het gehele saldo van de ledenlening reeds bestond op het moment van faillietverklaring en dat het faillissement van [de vof] en de daarop volgende opzegging van het lidmaatschap slechts tot gevolg hebben dat deze reeds bestaande vordering vervroegd opeisbaar wordt (art. 17 lid 4 statuten).

3.79 Daarbij is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, noch is dit oordeel onbegrijpelijk.

3.80 Voor een vordering uit hoofde van een geldlening volgt uit de wet dat, zodra het geld is verschaft, de uitlener onmiddellijk een vordering tot terugbetaling op de lener verkrijgt. Voor overeenkomsten die voor 1 januari 2017 tot stand zijn gekomen volgt dit uit art. 7A:1800 BW (oud), voor overeenkomsten die na deze datum tot stand zijn gekomen uit art. 7:129 BW. Dat de lener niet gehouden is tot een eerdere aflossing dan overeengekomen (art. 7A:1796 BW (oud) en art. 7:129e BW) werkt slechts in op de opeisbaarheid van de vordering, maar heeft geen invloed op het bestaan van de vordering.

3.81 In de literatuur (zie hiervoor onder 3.41-3.46) wordt dan ook algemeen aangenomen dat de vordering uit hoofde van de ledenlening als een (per datum faillietverklaring van het lid) bestaande vordering moet worden gekwalificeerd.

3.82 Bovendien kon het hof ook uit de statuten van FloraHolland afleiden dat de vordering uit hoofde van de ledenlening kwalificeert als een bestaande vordering. Art. 17 lid 3 statuten bepaalt immers dat de bedragen die worden bijgeschreven op de ledenlening, telkens in de eerste maand van het daarop volgende negende boekjaar zullen worden afgelost. Voorts bepaalt art. 17 lid 4 dat, na het eindigen van het lidmaatschap, het tegoed op de ledenlening aan het oud-lid wordt voldaan op de in de statuten aangegeven wijze.

3.83 Het hof heeft voorts terecht en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de situatie rondom de ledenlening niet kan worden vergeleken met de situatie die aan de orde was in het arrest ING/Nederend q.q. In het geval dat tot dit arrest heeft geleid had een vennootschap al haar bestaande en toekomstige vorderingen aan de bank verpand. Na haar faillietverklaring had de curator een aantal overeenkomsten van de vennootschap met derden opgezegd. Uw Raad oordeelde dat vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst voor de toepassing van art. 35 lid 2 Fw moeten worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de beëindigingshandeling, omdat door de ontbinding of opzegging de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend wordt gewijzigd, als gevolg waarvan veelal bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie) ontstaan. In het onderhavige geval is echter geen sprake van een dergelijke ingrijpende wijziging van de rechtsverhouding en het tenietgaan van verbintenissen, maar van het vervroegd opeisbaar worden van een reeds bestaande vordering tot terugbetaling van een geldlening.

3.84 Dit betekent dat onderdeel III van het incidentele middel faalt.

4.1 De onderdelen I en II van het incidentele middel van de curator c.s. keren zich tegen de oordelen van het hof dat de vordering uit hoofde van de participatierekening en de vordering uit hoofde van de ledenlening, ondanks een onoverdraagbaarheidsbeding in de statuten, niet onverpandbaar zijn (rov. 2.20-2.24 resp. rov. 2.32).

4.2 Voor wat betreft het saldo op de participatierekening bestaat, gelet op (i) het in het principale cassatieberoep tevergeefs bestreden oordeel van het hof dat de vordering uit hoofde van de participatierekening kwalificeert als toekomstige, van besluiten als bedoeld in art. 34 lid 3 statuten afhankelijke vordering in de zin van art. 35 lid 2 Fw, en (ii) de onbestreden vaststelling dat dergelijke besluiten ten tijde van de faillietverklaring niet waren genomen (rov. 2.26), bij de klachten geen belang. Deze oordelen tezamen dragen immers reeds zelfstandig de door het hof bekrachtigde beslissing van de rechtbank dat het saldo op de participatierekening niet aan Rabobank is verpand. Ik bespreek de klachten in zoverre ten overvloede.

4.3 Onderdeel I van het incidentele middel klaagt dat het hof in rov. 2.21, in samenhang met rov. 2.22-2.24, en in het vervolg daarop in rov. 2.32 miskent dat geen pandrecht kan worden gevestigd op een vordering waarvan de overdraagbaarheid is uitgesloten met een beding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW.

4.4 Als wel een pandrecht kan worden gevestigd op een vordering die onoverdraagbaar is in de zin van art. 3:83 lid 2 BW, dan voert onderdeel II subsidiair aan dat, in tegenstelling tot wat het hof in rov. 2.23 en 2.32 heeft overwogen, als uitgangspunt moet gelden dat een overdrachtsverbod waarvan uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd, zo moet worden uitgelegd dat het ook in de weg staat aan een rechtsgeldige verpanding, tenzij de mogelijkheid tot verpanding voldoende duidelijk is toegestaan. Althans heeft het hof miskend dat voor de beantwoording van de vraag of een goederenrechtelijk overdrachtsverbod ook moet worden uitgelegd als een goederenrechtelijk verpandingsverbod, geen bijzondere uitlegregel geldt, aldus onderdeel II.

4.5 Hieruit volgt dat géén klachten zijn gericht tegen:

4.6 Het hof heeft echter in het midden gelaten of de in art. 6 lid 7 gestipuleerde onoverdraagbaarheid van het lidmaatschap zo moet worden uitgelegd dat hiermee tevens goederenrechtelijke onoverdraagbaarheid van de ledenlening is gegeven (rov. 2.32), zodat hiervan bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag zal worden uitgegaan.

4.7 De onderdelen I en II betreffen derhalve in de kern de volgende vragen: i. kan een pandrecht worden gevestigd op een vordering die onoverdraagbaar is op grond van een beding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW? En, zo ja: ii. is sprake van een uitlegregel, inhoudende dat met een overdrachtsverbod in de zin van art. 3:83 lid 2 BW in beginsel steeds ook een verpandingsverbod is beoogd, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering blijkt dat is beoogd verpanding wél toe te staan?

4.8 Het hof heeft hierover in de bestreden rov. 2.21-2.24 met betrekking tot een (eventuele) vordering uit hoofde van de participatierekening als volgt geoordeeld (voor de volledigheid citeer ik tevens rov. 2.20): “2.20. Grief 2 in het principaal hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat (de keerzijde van) artikel 3:228 BW, dat alle goederen die voor overdracht vatbaar zijn, verpandbaar maakt, met zich brengt dat het onoverdraagbaarheidsbeding van artikel 34 lid 7 van de statuten, tevens onverpandbaarheid meebrengt. Ook overigens is volgens Rabobank geen sprake van onverpandbaarheid.

2.21. Deze grief is gegrond. In zijn arrest van 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281 (Oryx/ […] ), heeft de Hoge Raad over het in die zaak aan de orde zijnde beding dat cessie en verpanding verbood, geoordeeld dat een in strijd daarmee verrichte cessie op grond van artikel 3:83 lid 2 BW ongeldig was en dat “krachtens artikel 3:98 [BW] dit een en ander ook [geldt] voor verpanding”. De verwijzing door de Hoge Raad naar artikel 3:98 BW impliceert dat verpanding separaat, dat wil zeggen los van eventuele onoverdraagbaarheid, goederenrechtelijk kan worden uitgesloten en dat de grondslag hiervoor artikel 3:98 BW (in verbinding met artikel 3:83 lid 2 BW) is. Dit is in overeenstemming met de opvatting dat artikelen 3:81 lid 1 en 3:228 BW niet gelezen behoeven te worden als wettelijke uitzondering op de overeenkomstige toepassing van de regels voor de overdracht van goederen op de vestiging van beperkte rechten op die goederen. Daarbij past dat ook mogelijk is dat een vordering in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW onoverdraagbaar wordt gemaakt maar niet onverpandbaar.

2.22. Aan het voorgaande doet niet af dat executie van een pandrecht op een vordering kan plaatsvinden door verkoop en overdracht van die vordering aan een derde (de executiekoper) en dat gezegd zou kunnen worden dat een goederenrechtelijk onoverdraagbaarheidsbeding zich daartegen juist zou verzetten. Artikel 3:246 BW geeft de pandhouder de bevoegdheid om het pandrecht te executeren door in of buiten rechte nakoming van de verpande vordering te eisen en daarop betalingen in ontvangst te nemen. Daarbij vindt overdracht van de vordering niet plaats, zodat in die zin een onoverdraagbaarheidsbeding zich daartegen ook niet zou kunnen verzetten. De vraag of in het onderhavige geval Rabobank wellicht niet bevoegd of zelfs niet in staat zou zijn tot executie door middel van openbare verkoop en overdracht - omdat de vorderingen van [de vof] uit de participatierekening goederenrechtelijk onoverdraagbaar zijn gemaakt -, maakt in het onderhavige geding geen deel uit van de rechtsstrijd tussen partijen.

2.23. Wat een beding over dit onderwerp in een concreet geval inhoudt is een kwestie van (vlg. het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad in de zaak Coface/Intergamma: objectieve) uitleg. Naar het oordeel van het hof dient tot uitgangspunt te worden genomen dat een beding dat een vordering in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW onoverdraagbaar maakt, niet tevens verpanding daarvan uitsluit, tenzij uit de - naar objectieve maatstaven uit te leggen - formulering daarvan blijkt dat daarmee (ook) onverpandbaarheid (met goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW in verbinding met artikel 3:98 BW) is beoogd. Nu artikelen 3:81 lid 1 en 3:228 BW als zodanig niet in de weg staan aan verpanding ondanks een (goederenrechtelijk) onoverdraagbaarheidsbeding, is er naar het oordeel van het hof, anders dan de curator c.s. betoogt, ook geen reden om aan deze bepalingen een “wettelijk vermoeden” te ontlenen dat met een onoverdraagbaarheidsbeding tevens onverpandbaarheid is beoogd.

2.24. Uit de formulering van artikel 34 lid 7 van de statuten van FloraHolland blijkt een oogmerk van (goederenrechtelijke) onverpandbaarheid niet. De omstandigheid dat deze statutaire bepaling naast “overdracht” “overgang” noemt c.q. uitsluit, maakt dit niet anders, omdat laatstbedoelde term niet naar objectieve maatstaven (noodzakelijk) duidt op (ook) verpanding. De curator c.s. heeft ook niet anders aangevoerd of althans toegelicht. Het hof volgt niet de stelling van de curator c.s. dat uit de enkele onoverdraagbaarheid van de vordering reeds blijkt dat FloraHolland op geen enkele wijze met een andere crediteur dan het betreffende lid wil worden geconfronteerd en dat verpanding daarmee niet verenigbaar is, en dus ook niet geacht kan worden tussen partijen te zijn toegelaten. De rechten die een cessionaris van een overgedragen vordering kan uitoefenen zijn niet gelijk aan die welke een pandhouder van een aan hem verpande vordering kan uitoefenen. In elk geval is de door de curator c.s. veronderstelde wil van FloraHolland om -ter zake van althans de participatiereserve - niet met een “andere crediteur” dan het betreffende lid te maken te krijgen, onvoldoende voor de conclusie dat uit de formulering van het desbetreffende beding naar objectieve maatstaven blijkt dat beoogd is (ook) verpanding uit te sluiten. Feiten of omstandigheden die die veronderstelde wil nader concretiseren heeft de curator c.s. niet (voldoende)aangevoerd.”

4.9 In de bestreden rov. 2.32 heeft het hof met betrekking tot de vordering uit hoofde van de ledenlening voor zover thans van belang als volgt geoordeeld: “Zoals het hof hiervoor in 2.22 heeft overwogen dient tot uitgangspunt te worden genomen dat een beding dat een vordering in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW onoverdraagbaar maakt, niet tevens verpanding daarvan uitsluit, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te legen – formulering daarvan blijkt dat daarmee (ook) onverpandbaarheid (met goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW in verbinding met artikel 3:98 BW) is beoogd. Uit de formulering van artikel 6 lid 7 van de statuten van FloraHolland blijkt een dergelijk oogmerk niet. Het hiervoor in 2.23 overwogene geldt hier dienovereenkomstig.”

4.10 Voordat ik de onderdelen I en II van het incidentele middel bespreek, schets ik eerst het relevante juridisch kader.

Juridisch kader: uitsluiting overdraagbaarheid en/of verpandbaarheid vordering 4.11 Op grond van art. 3:83 lid 1 BW zijn eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Voor vorderingsrechten bepaalt art. 3:83 lid 2 BW dat de overdraagbaarheid ook kan worden uitgesloten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar. Deze bepaling berust op de gedachte dat partijen in beginsel de vrijheid hebben om bij overeenkomst de inhoud en de grenzen van het vorderingsrecht zelf te bepalen, dus ook de overdraagbaarheid ervan.

4.12 Op grond van art. 3:98 BW is hetgeen in afdeling 2 (‘Overdracht van goederen’) van titel 4 van Boek 3 BW omtrent de overdracht van een goed is bepaald, van overeenkomstige toepassing op onder meer de vestiging van een beperkt recht op een zodanig goed. Dit brengt mee dat de overdrachtsvereisten (art. 3:84 BW) van overeenkomstige toepassing zijn op de vestiging van een beperkt recht. Uit art. 3:98 BW wordt tevens afgeleid dat, gelet op art. 3:83 lid 2 BW, van vorderingsrechten de (enkele) verpandbaarheid kan worden uitgesloten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar.

4.13 In de zaak die heeft geleid tot het arrest Oryx/ […] was in de overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar het beding opgenomen dat het de schuldeiser verboden was zijn uit die overeenkomst voortvloeiende vorderingen zonder toestemming van de schuldenaar aan een derde “te cederen, verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen” (door uw Raad in het vervolg aangeduid als “het verpandingsverbod”). Met betrekking tot de vraag of het verpandingsverbod in de weg stond aan de geldige verpanding van een uit de overeenkomst ontstane vordering oordeelde uw Raad: “3.4.1 (…) Weliswaar leidt een verpandingsverbod als dit niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering doch tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf, maar dat doet niet af aan de juistheid van het oordeel dat het verpandingsverbod in de weg staat aan de geldigheid van de verpanding en dat noch het feit dat Oryx niet op de hoogte was van het verpandingsverbod noch het bepaalde in art. 3:36 BW tot een ander oordeel kan leiden.

3.4.2 Art. 3:83 lid 2 BW brengt immers mee dat de overdraagbaarheid van een vordering kan worden uitgesloten door een beding als hier tussen EVN en Elands is gemaakt. Anders dan het onderdeel betoogt, levert een overdracht in strijd met zo'n beding niet slechts wanprestatie van de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn schuldenaar op, maar heeft het beding ongeldigheid van die overdracht tot gevolg. Krachtens art. 3:98 geldt dit een en ander ook voor verpanding. Daaruit volgt dat in dit geval de vordering ten gevolge van het verpandingsverbod niet kon worden verpand. (…)”

4.14 Partijen kunnen derhalve goederenrechtelijke werking geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod. Een handeling in strijd met zo’n beding kan niet leiden tot een rechtsgeldige overdracht of verpanding.

4.15 Schuldeiser en schuldenaar kunnen ook bij obligatoir beding overeenkomen dat het vorderingsrecht niet of slechts beperkt zal mogen worden overgedragen of verpand. Een dergelijk beding heeft geen goederenrechtelijke werking: een vervreemding of verpanding in weerwil van het beding raakt de geldigheid van de overdracht of verpanding niet, maar leidt ertoe dat de schuldeiser tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis om niet te doen.

4.16 Zowel voor goederenrechtelijke bedingen in de zin van art. 3:83 lid 2 BW als voor louter obligatoire bedingen zal ik hierna de overkoepelende termen ‘overdrachtsverbod’ en ‘verpandingsverbod’ gebruiken.

4.17 Overdrachtsverboden komen in de praktijk veelvuldig voor, soms in combinatie met een verpandingsverbod. Daarbij wordt een grote variëteit aan formuleringen gebruikt.

4.18 De schuldenaar kan om uiteenlopende redenen belang hebben bij een overdrachtsverbod. Veelal zullen deze niet zozeer gelegen zijn in het tegengaan van de vermogensverschuiving, als wel in bezwaren tegen de daarmee gepaard gaande crediteursvervanging, hetzij met het oog op de persoon van de schuldeiser, hetzij met het oog op praktische en/of juridische gevolgen ervan. Wat betreft de eerste categorie valt te denken aan het verlies van een langdurige handelsrelatie en de daarmee gepaard gaande coulance en flexibiliteit aan de zijde van de schuldeiser. Wat betreft de tweede categorie kan het gaan om de noodzaak tot het maken van administratieve kosten teneinde vast te stellen aan welke crediteur(en) in geval van (meervoudige of partiële) cessie bevrijdend kan worden betaald of het risico dat een mededeling over het hoofd wordt gezien. Ook kan de schuldenaar zijn mogelijkheden tot verrekening en andere verweermiddelen willen veiligstellen. Het zijn over het algemeen schuldenaren met een sterke onderhandelingspositie die in staat zijn hun wederpartijen een overdrachtsverbod op te leggen.

4.19 In de literatuur is veelvuldig gewezen op de keerzijde van het op grote schaal gebruik maken van (met name goederenrechtelijke) overdrachtsverboden. Het oordeel van uw Raad in Oryx/ […] is in de literatuur dan ook kritisch ontvangen. De kern van deze kritiek is dat goederenrechtelijke werking van contractuele overdrachts- en verpandingsverboden de schuldeiser van de vordering belemmert in zijn mogelijkheden de vordering voor financieringsdoeleinden te gebruiken, bijvoorbeeld door de vordering te verpanden of in het kader van factoring of securitisation te cederen. Dit zou de financiering van ondernemingen bemoeilijken. Daarnaast is opgemerkt dat Nederland met deze benadering uit de pas loopt met andere Europese rechtsstelsels.

4.20 In de zaak Oryx/ […] stond in cassatie als onbestreden vast dat sprake was van een beding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW, met goederenrechtelijke werking. Daar speelde dus niet de vraag of het beding slechts obligatoire werking had.

4.21 Deze vraag kwam wel aan de orde in het arrest Coface/Intergamma. In dit arrest overweegt uw Raad in de eerste plaats dat de kritische ontvangst van het arrest Oryx/ […] in de literatuur geen aanleiding vormt tot heroverweging van zijn rechtspraak, omdat die strookt met de wettekst en wetsgeschiedenis en omdat moet worden aangenomen dat de praktijk zich hierop heeft ingesteld. Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om een keuze te maken uit de alternatieven die kunnen worden overwogen met betrekking tot de regeling van overdrachtsverboden, aldus uw Raad. Vervolgens oordeelt uw Raad: “3.4.2. Een beding als het onderhavige, dat naar zijn aard mede is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltex-maatstaf (zie HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493). Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de - naar objectieve maatstaven uit te leggen - formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd.”

4.22 In de literatuur is naar aanleiding van de door uw Raad in Coface/Intergamma geformuleerde uitlegmaatstaf betoogd dat met een beding goederenrechtelijke werking is beoogd indien de onoverdraagbaarheid c.q. onverpandbaarheid – blijkens de formulering van het beding – tot eigenschap van de vordering is gemaakt, en het beding niet slechts verplichtingen aan partijen bij de overeenkomst oplegt.

Kan een onoverdraagbare vordering worden verpand?

4.23 Een aspect dat nog niet aan de orde is gekomen in de rechtspraak van uw Raad, is de in de onderhavige (proef)procedure aan de orde gestelde vraag of het feit dat een vordering op grond van een beding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW onoverdraagbaar is, meebrengt dat ook geen pandrecht op deze vordering kan worden gevestigd. In tegenstelling tot hetgeen het hof in rov. 2.21 overweegt, kan uit de overweging van uw Raad in het arrest Oryx/ […], dat “krachtens artikel 3:98 [BW] dit een en ander ook [geldt] voor verpanding”, geen ontkennend antwoord op deze vraag worden afgeleid. Uit deze overweging van uw Raad volgt mijns inziens niet meer dan dat art. 3:98 jo. 83 lid 2 BW het mogelijk maakt om (alleen) de verpandbaarheid van de vordering uit te sluiten en dat in dat geval een verpanding in strijd met het verpandingsverbod niet slechts wanprestatie oplevert, maar ongeldigheid van de verpanding tot gevolg heeft.

4.24 In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag of onoverdraagbaarheid tevens onverpandbaarheid impliceert, waarbij grofweg de volgende twee opvattingen kunnen worden onderscheiden: i. een overdrachtsverbod ex art. 3:83 lid 2 BW leidt tevens (van rechtswege) tot de onverpandbaarheid van de vordering, en ii. als alleen een overdrachtsverbod is overeengekomen, leidt dit niet van rechtswege tot de onverpandbaarheid van de vordering, maar moet door uitleg worden vastgesteld of partijen hebben beoogd de vordering tevens onverpandbaar te maken.

4.25 Voor opvatting i worden – samengevat – de volgende argumenten aangevoerd:

4.26 Deze argumenten worden door de auteurs die opvatting ii bepleiten (samengevat) als volgt weerlegd:

4.27 Volgens de aanhangers van opvatting ii moet door middel van uitleg van het beding worden vastgesteld of partijen naast onoverdraagbaarheid tevens onverpandbaarheid (met goederenrechtelijke werking) hebben beoogd. Reehuis, Beekhoven van den Boezem en Rensen en Steneker bepleiten dat daarbij (gelet op art. 3:228 BW) tot uitgangspunt moet worden genomen dat bedoeld is zowel overdracht als verpanding van de betreffende vordering uit te sluiten. Verhagen en Rongen stellen zich echter op het standpunt dat uit het feit dat de overdraagbaarheid van een vordering door partijen is uitgesloten, niet zonder meer voortvloeit dat partijen ook beoogd hebben de vatbaarheid voor verpanding uit te sluiten. Partijen dienen dit uitdrukkelijk bepaald te hebben of door uitleg dient te worden vastgesteld dat zij dit hebben beoogd, aldus Verhagen en Rongen.

4.28 Tot slot is door (o.a.) Steneker en Verhagen en Rongen opgemerkt dat als een onoverdraagbare vordering geldig is verpand, het overdrachtsverbod (waarschijnlijk) wel de executiemogelijkheden beperkt, in die zin dat de vordering dan alleen kan worden geëxecuteerd door inning (art. 3:246 lid 1 BW) en niet meer door executoriale cessie (art. 3:248 lid 1 BW).

Wetvoorstel opheffing verpandingsverboden 4.29 Op 2 juni 2020 is een voorstel voor de Wet opheffing verpandingsverboden bij de Tweede Kamer ingediend. Met dit voorstel beoogt de wetgever een sterke beperking van de mogelijkheid tot uitsluiting van de overdraagbaarheid of verpanding van geldvorderingen op naam door middel van een partijbeding.

4.30 Het wetsvoorstel bevat onder meer een wijziging van art. 3:83 BW. Na het tweede lid worden een nieuw lid 3 en lid 4 ingevoerd, luidende: