ECLI:NL:PHR:2026:546

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 25/02551 Zitting 29 mei 2026 CONCLUSIE G.R.B. van Peursem In de zaak [eiser] , eiser tot cassatie, tegen Vickers Holding & Finance Inc., verweerster in cassatie Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] en Vickers.

Deze zaak gaat over de vraag of [eiser] aansprakelijk is jegens Vickers omdat hij instrumenteel zou zijn geweest bij de verduistering van een obligatieportefeuille die Vickers aan een derde had uitgeleend. Op 1 november 2011 heeft Vickers een leningsovereenkomst gesloten met [betrokkene 1] , waarmee Vickers een obligatieportefeuille met een waarde van ruim $ 6,5 miljoen aan [betrokkene 1] uitleende. Deze is eind november 2011 overgeschreven op een effectenrekening van [betrokkene 1] bij Standard Chartered Bank te [plaats 1] . De (waarde van de) obligatieportefeuille moest uiterlijk op 31 december 2012 worden teruggegeven aan Vickers. [betrokkene 1] heeft aan deze verplichting niet voldaan. In de zomer van 2013 heeft Vickers aangifte gedaan tegen [betrokkene 1] in [plaats 1] voor verduistering van de obligatieportefeuille.

Volgens Vickers heeft [betrokkene 1] haar bedrogen, de obligatieportefeuille tussen verschillende rekeningen artificieel ‘rondgepompt’ en na de aangifte weggesluisd naar verschillende privérekeningen. Vickers is eerst een zaak op contractuele grondslag tegen [betrokkene 1] gestart, waarin de rechtbank Noord-Holland (op tegenspraak) [betrokkene 1] heeft veroordeeld tot teruglevering van (de waarde van) de obligatieportefeuille. [betrokkene 1] heeft hier niet aan voldaan, waarna Vickers deze zaak op grond van onrechtmatige daad is begonnen. Hierin heeft Vickers naast [betrokkene 1] ook verschillende andere partijen gedagvaard die volgens Vickers [betrokkene 1] hebben geholpen bij het verduisteren van de obligatieportefeuille. [eiser] is een van deze personen.

De rechtbank heeft de vorderingen van Vickers bij verstek afgewezen, omdat zij niet aan haar stelplicht had voldaan. In hoger beroep is onder meer [eiser] verschenen. Het hof heeft [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van (de waarde van) de obligatieportefeuille met rente omdat hij, vanaf het moment dat hij wist dat de obligatieportefeuille niet aan [betrokkene 1] maar aan Vickers toebehoorde, geen zorg heeft gedragen dat (de waarde van) de obligatieportefeuille aan Vickers gerestitueerd werd en eraan heeft meegewerkt dat deze vanaf de zomer van 2013 werd weggesluisd ten detrimente van Vickers. Hiertegen komt [eiser] met een groot aantal klachten op in cassatie, maar ik zie de klachten geen doel treffen.

1.2 In het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de rechtbank Noord-Holland in de zaak (op tegenspraak) van Vickers tegen [betrokkene 1], heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen. Zij heeft als vaststaand aangenomen dat [betrokkene 1] bij schriftelijke en door hem ondertekende overeenkomst van 1 november 2011 een obligatieportefeuille van Vickers heeft geleend, zodat hij daarmee op zijn beurt geld kon lenen bij een bank, dat de obligatieportefeuille op 23 november 2011 is overgedragen en dat hij op grond van de overeenkomst gehouden was de obligatieportefeuille uiterlijk 31 december 2012 terug te geven, hetgeen hij heeft nagelaten. [betrokkene 1] is veroordeeld tot onder meer teruglevering van de obligatieportefeuille, althans het equivalent van de waarde, zijnde minimaal $ 6.573.414, aan Vickers te betalen. [betrokkene 1] heeft niet aan deze veroordeling voldaan. Alle obligaties zijn inmiddels afgelost door de uitgevende instellingen, zodat een schadevergoedingsvordering resteert.

1.3 Eind 2010/begin 2011 is [eiser] in dienst getreden van O.S. Distribution FZE (hierna: ‘OSD’) te VAE. [betrokkene 1] was bestuurder en enig aandeelhouder van OSD. [eiser] heeft een employment contract for sponsored staff ondertekend met als ingangsdatum 1 mei 2012. Zijn functie is omschreven als director. Hij verzorgde de administratie van OSD.

1.4 [betrokkene 1] beheerst de Engelse en de Arabische taal niet. [eiser] beheerst die talen wel. [betrokkene 1] beheerst de Poolse en de Russische taal.

1.5 [eiser] en zijn vrouw zijn in 2003 in [plaats 1] , VAE, gaan wonen. In april 2013 zijn ze naar [plaats 2] verhuisd. Enige tijd later zijn ze weer teruggekeerd naar [plaats 1] .

2.2 Vickers heeft, voor zover in cassatie nog relevant, gevorderd:

2.3 Vickers heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd:

2.4 [betrokkenen 1] zijn niet in eerste aanleg verschenen en aan hen is verstek verleend. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat Vickers niet aan haar stelplicht had voldaan.

2.5 Vickers heeft hoger beroep ingesteld. Tegen [betrokkenen 1] is opnieuw verstek verleend, maar [betrokkenen 2] zijn daarna verschenen hebben hun verstek gezuiverd.

2.6 Het hof heeft voor zover in cassatie nog van belang drie tussenarresten gewezen voor het tot zijn eindarrest is gekomen.

Eerste tussenarrest 2.7 In het eerste inhoudelijke tussenarrest (‘het eerste tussenarrest’) heeft het hof, voor zover in cassatie relevant, (i) de vorderingen tegen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en Cashmere World B.V. toegewezen, (ii) het verweer van [betrokkenen 2] dat Vickers in strijd met de tweeconclusieregel nieuwe feiten, stellingen en grieven in haar antwoordakte heeft opgenomen, afgewezen en (iii) Vickers een bewijsopdracht gegeven: “3.4. [betrokkenen 2] voeren onder meer aan dat Vickers in strijd met de tweeconclusieregel nieuwe feiten, stellingen en grieven in haar akte heeft opgenomen. Zij doelt hierbij op het toevoegen van groepsaansprakelijkheid (art. 6:166 BW) en schending van een soort zorgplicht/zorgvuldigheidsnorm als grondslagen van de vorderingen, naast een actieve, willens en wetens verrichte handeling die als enige grondslag in de oorspronkelijke dagvaarding en de memorie van grieven werd genoemd.

Dit verweer faalt. In de memorie van grieven onder 52 stelt Vickers dat zij van mening is dat zij “uitvoerig heeft onderbouwd dat en waarom er sprake is (geweest) van onrechtmatig handelen van alle geïntimeerden individueel en van hun als groep gezamenlijk.” Hiermee is voldoende kenbaar voor [betrokkenen 2] en het hof dat Vickers in haar memorie van grieven mede een beroep doet op artikel 6:166 BW als grondslag van haar vorderingen.

De schending door [eiser] van zijn onderzoeks- en zorgvuldigheidsplicht heeft Vickers in haar akte op het volgende, kort samengevat, gebaseerd. [eiser] had niet zonder meer op de verklaring van [betrokkene 1] dat de obligaties zijn spaargeld betroffen mogen afgaan, maar nader onderzoek moeten doen. Verder zijn de obligaties, waarvan hij in 2012 wist dat deze door [betrokkene 1] geleend waren van Vickers, gestort op een rekening bij SCB waarvan [eiser] , naast [betrokkene 1] , rekeninghouder was. Op grond daarvan diende hij ervoor te zorgen dat de door Vickers (onbewust) mede naar [eiser] ten titel van leen overgeboekte obligaties werden terugbetaald, aldus Vickers. Deze stellingen bouwen voort op en zijn een nadere duiding van de in de inleidende dagvaarding geponeerde grondslag dat [eiser] de door [betrokkene 1] geleende obligatieportefeuille heeft besteed op een wijze waarvan hij wist dat die strijdig was met de grondslag van de lening door Vickers. Aldus is ook hier geen sprake van strijd met de tweeconclusieregel.

Ook levert het alsnog uitdrukkelijk noemen van deze rechtsgronden door Vickers in haar akte geen strijd met de eisen van een goede procesorde op, omdat [betrokkenen 2] voldoende in de gelegenheid zijn geweest om bij hun antwoordakte en pleidooi hierop te reageren en hun verdediging hierdoor niet onredelijk is bemoeilijkt. Verder is de procedure hierdoor niet onredelijk vertraagd.

3.5. Verder voeren [betrokkenen 2] aan dat de akte van Vickers neerkomt op een “memorie van repliek”, terwijl bij rolbeslissing van 9 april 2019 de door Vickers verzochte repliek is afgewezen. Dit verweer faalt, nu uit hetgeen in rov. 3.4 is overwogen volgt dat de (inhoud van de) antwoordakte toelaatbaar is. (…) 3.10. Thans wordt toegekomen aan de behandeling van de door Vickers aangevoerde grondslagen voor haar vorderingen. In dat verband voert zij aan:

3.11. Meer specifiek onderbouwt Vickers haar vorderingen jegens [betrokkenen 2] als volgt. [eiser] heeft de formulieren tot aanvraag van een SCB-effectenrekening ondertekend blijkens een verklaring die hij op 16 april 2019 in een gerechtelijke procedure in [plaats 1] heeft afgelegd (productie 46 bij akte rectificatie). De stelling van [betrokkenen 2] dat [betrokkene 1] zonder instemming of medeweten van [eiser] hem mederekeninghouder heeft gemaakt, is dus onjuist. [eiser] heeft de effectenrekening op 13 november 2011 geopend, waaraan [betrokkene 1] op 23 november 2011 als eerste rekeninghouder is toegevoegd, zoals blijkt uit een brief van SCB aan [eiser] van 19 december 2017 (productie 24 bij memorie van antwoord). De obligatieportefeuille is door EFG op 23 november 2011 naar de SCB-effectenrekening overgeboekt, hetgeen onder meer blijkt uit een brief van EFG aan Vickers van 22 maart 2013 (productie 7 bij memorie van grieven). [eiser] was bestuurder c.q. uitvoerend manager van OSD, was verantwoordelijk voor de administratie van OSD en onderhield het contact met de banken van OSD. [eiser] moet op de afschriften van de SCB-effectenrekening hebben gezien dat de obligatieportefeuille afkomstig was van Vickers, omdat bij overboekingen altijd de naam van de afzender wordt vermeld in de correspondentie en deze naam aldus bekend wordt gemaakt aan de begunstigde.

Hij heeft geweten dat de obligatieportefeuille niet toebehoorde aan [betrokkene 1] , gezien het complianceproces bij banken in VAE (productie 63 en 64 bij akte). [eiser] had bovendien nader onderzoek moeten doen naar de overboekingen door Vickers, gezien de ongebruikelijk hoge bedragen die met de obligatieportefeuille en de geldleningen waren gemoeid.

In ieder geval wist [eiser] in september 2012 dat [betrokkene 1] de obligatieportefeuille had geleend van Vickers. Dit volgt uit de betaling door OSD van het trustkantoor van Vickers voor het door haar in september 2012 op verzoek van [betrokkene 1] opnieuw ondertekenen van de leningovereenkomst betreffende de obligatieportefeuille d.d. 1 november 2011. Dit leidt Vickers af uit de in de Engelse taal gestelde e-mail van OSD (productie 65 bij akte), in aanmerking genomen dat [eiser] de administratie van OSD verzorgde en hij in tegenstelling tot [betrokkene 1] de Engelse taal beheerst. Bovendien blijkt uit de memorie van antwoord onder 24 dat [eiser] wist van het geschil tussen Vickers en [betrokkene 1] nadat [betrokkene 1] eind 2012 weigerde de obligatieportefeuille terug te geven en de aan OSD verstrekte geldlening terug te betalen.

Uiterlijk eind 2012 was [eiser] dus bekend met Vickers als partij van wie de obligaties afkomstig waren, zodat hij zich er toen van bewust was dan wel behoorde te zijn dat Vickers het slachtoffer was van [betrokkene 1] fraude. [eiser] heeft nadien [betrokkene 1] geholpen het geld van Vickers wit te wassen. [betrokkene 1] en [eiser] hadden namelijk een gemeenschappelijke effectenrekening bij de Citibank te [plaats 1] . Daarop bedroeg het saldo op 28 februari 2015 $ 2.993.478,26 en op 28 augustus 2018 nagenoeg nihil (producties 73 en 74 bij akte). [eiser] heeft [betrokkene 1] geholpen de verduisterde obligaties wit te wassen in plaats van terug te geven aan Vickers. Uit het voorgaande volgt voorts dat [eiser] zich had behoren te realiseren dat de kans groot was dat [betrokkene 1] fraude pleegde en dat hij daarbij betrokken was doordat hij die fraude faciliteerde door de obligaties vanuit [plaats 1] te gelde te maken en valse verklaringen van onder meer [betrokkene 1] in een gerechtelijke procedure in [plaats 1] te vertalen.

Dit had hem ervan behoren te weerhouden om, zonder contact op te nemen met Vickers, de instructies van [betrokkene 1] blindelings op te volgen, zoals hij blijkens zijn eigen stellingen in randnummer 25 van de memorie van antwoord deed. Daarbij doet niet ter zake of [eiser] pas op 23 november 2011 mederekeninghouder van de SCB- effectenrekening is geworden, zoals hij stelt. [eiser] was, naar hij moest begrijpen, een onmisbare schakel in de fraude van [betrokkene 1] , aangezien SCB in [plaats 1] in officiële correspondentie de Engelse of Arabische taal en niet de Poolse of Russische taal gebruikt (productie 77 bij akte).

Nu [eiser] als bestuurder c.q. uitvoerend manager van OSD wist van de geldleningsovereenkomst tussen Vickers en OSD, rustte op hem naar het recht van de VAE verder de verplichting om het geleende geld niet zo te besteden dat voorzienbaar was [dat] OSD haar verplichtingen jegens Vickers niet zou kunnen nakomen (producties 6 bij inleidende dagvaarding en 49 bij akte). Hij heeft ook nagelaten geldvorderingen van OSD op Cashmere World te incasseren. Cashmere World is op 2 december 2011 opgericht met [betrokkene 2] als enig aandeelhouder en bestuurder (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Omdat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geen geld hadden, staat voorshands vast dat Cashmere is gevoed met geld dat afkomstig was van OSD en/of de effectenrekening van [betrokkene 1] en [eiser] . [eiser] heeft van [betrokkene 1] een “beloning voor zijn inspanningen” voor OSD ontvangen. Omdat [betrokkene 1] geen geld had, wist [eiser] dat die alleen uit de door Vickers verstrekte gelden en obligaties is bekostigd, aldus steeds Vickers.

3.12. [betrokkenen 2] verweren zich gemotiveerd en voeren daartoe, kort samengevat, het volgende aan. Zij betwisten gemotiveerd dat [eiser] wetenschap had dat de obligatieportefeuille van Vickers geleend was en niet met eigen spaargeld van [betrokkene 1] was gefinancierd. Zij verwijzen hiervoor naar een accountantsrapport van OSD (productie 30 bij antwoordakte), dat [betrokkene 1] [eiser] heeft overhandigd om hem ertoe te bewegen in dienst te treden als manager bij OSD. Daarin “had de portefeuille opgenomen dienen te zijn als lening van OSD”. Dat is niet het geval, wat strookt met het verhaal van [betrokkene 1] dat de obligatieportefeuille zijn spaargeld betrof. Verder stellen zij dat, zelfs als [eiser] had geweten dat de obligatieportefeuille niet van [betrokkene 1] was maar was geleend van Vickers, [eiser] gedurende de looptijd van de leningsovereenkomst zich niet ervan behoefde te vergewissen dat [betrokkene 1] al dan niet de hieruit voortvloeiende gelden besteedde overeenkomstig de wensen van Vickers.

De taken van [eiser] als manager van OSD waren voorts zeer beperkt, mede omdat er geen dagelijks handelsverkeer was. De bedoeling van [betrokkene 1] was meer dat [eiser] hem kon helpen als [betrokkene 1] met zijn activiteiten in [plaats 1] vastliep. Ten aanzien van de geldlening werpen [betrokkenen 2] op dat Vickers geen bewijsstukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij € 1.681.000 aan OSD heeft geleend. Deze door Vickers bewust gedane betalingen aan OSD zullen dan ook een andere rechtvaardiging hebben gehad. Tot slot stellen [betrokkenen 2] dat [eiser] als mederekeninghouder van de SCB-effectenrekening hooguit slechts voor 50% kan worden aangesproken en betwisten zij de gestelde hoogte van de waarde van de obligatieportefeuille, de buitengerechtelijke kosten en de vordering ex artikel 843a Rv als onvoldoende bepaald. (…) 3.14. Anders dan Vickers kennelijk meent, leveren de feitelijke vaststellingen in het vonnis van rechtbank Noord-Holland van 5 oktober 2016 geen bewijs(vermoeden) ten opzichte van [eiser] c.s. op, reeds omdat zij niet in die procedure betrokken waren.

Nu [betrokkenen 2] de stellingen van Vickers gemotiveerd betwisten, zal Vickers overeenkomstig haar aanbod worden toegelaten tot het hierna genoemde bewijs. (…) 4Beslissing Het hof: laat Vickers toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt: dat [eiser] wist dat (de waarde van) de door Vickers geleende obligatie portefeuille een verstrekte geldlening op 31 december 2012 moest worden terugbetaald door [betrokkene 1] respectievelijk OSD aan Vickers, althans dat [eiser] zich had behoren te realiseren dat de kans groot was dat [betrokkene 1] fraude pleegde en dat hij desondanks eraan heeft meegewerkt dat [betrokkene 1] , mede als bestuurder van OSD, (de waarde van) de obligatieportefeuille en de geleende bedragen, al dan niet met behulp van anderen, wegsluisde, (…) Tweede en derde tussenarrest 2.8 Naar aanleiding van de bewijsopdracht is Vickers een art. 843a Rv-incident gestart en heeft zij daarin afgifte van verschillende bescheiden gevorderd van [betrokkenen 2] Het hof heeft deze vordering gedeeltelijk toegewezen (‘het tweede tussenarrest’): “2.8. Ten aanzien van de hierna te noemen stukken is voldoende aannemelijk dat [betrokkenen 2] die tot hun beschikking of onder hun beheer hebben als bedoeld in art. 843a Rv. Hiervoor is namelijk voldoende dat zij deze stukken met enige redelijkerwijs te verlangen inspanning kunnen verkrijgen van een derde. De verklaring van [betrokkene 8] kan daarom, wat daarvan zij, niet tot een ander oordeel leiden. Uit de stellingen van Vickers blijkt dat [betrokkene 1] bereid is mee te werken aan de verkrijging van de afschriften van deze rekeningen door de afgifte op 24 oktober 2019 van een “limited power of attorney for obtaining records for [betrokkene 1] ” aan Paul Young, de advocaat van Vickers in Amerika (hierna: Young) (productie 106 bij incidentele conclusie).

Gezien de e-mail van Young aan Vickers (productie 107 bij incidentele conclusie) is voldoende aannemelijk dat Young zonder de medewerking van [eiser] als voormalig director niet in staat is om deze stukken te verkrijgen, maar met diens medewerking wel. Dit brengt ook met zich dat geen sprake is van een geval als in art. 843 a lid 4 Rv omschreven dat een behoorlijke rechtsbedeling ook is gewaarborgd zonder verschaffing van de gevraagde gegevens door [betrokkenen 2] doordat [betrokkene 1] de verlangde gegevens kan verstrekken, zoals [betrokkenen 2] menen. Tot slot zijn gewichtige redenen als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv niet (voldoende) gemotiveerd gesteld of gebleken. Hierbij merkt het hof op dat anders dan [betrokkenen 2] kennelijk menen, de vordering geen privérekeningen van (een van) hen betreft.

2.9.

Hierna zal het hof per onderdeel uiteen zetten of en zo ja, in hoeverre de vordering toewijsbaar is, mede gelet op de door [betrokkenen 2] gevoerde verweren. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat indien en voor zover [betrokkenen 2] de medewerking van [betrokkene 1] nodig hebben om aan de toegewezen vordering te voldoen, zij deze medewerking zullen kunnen verkrijgen van Young aan wie [betrokkene 1] de hiervoor genoemde “limited power of attorney for obtaining records for [betrokkene 1] ” heeft verstrekt, zoals hiervóór overwogen.

Ad I) De vordering voor zover betreffende de rekeningen onder a, b, c en d zal worden toegewezen wat betreft de rekeningafschriften vanaf 23 november 2011 tot aan de datum van dit arrest, althans de (eerdere) datum van opheffing van de desbetreffende rekening(en). Voor het overige zal de vordering betreffende deze rekeningen en de rekening onder e als te onbepaald worden afgewezen.

Ad II) Het hof begrijpt dit onderdeel van de vordering zo dat die ziet op de stukken van SCB inzake de opening van de effectenrekening bij SCB met nummer 0120 7057 501 en het daarna toevoegen van een mederekeninghouder. Dit onderdeel is in zoverre voldoende bepaald en toewijsbaar.

Ad III) Dit onderdeel van de vordering is voor zover betreffende de correspondentie van [eiser] en [betrokkene 1] met SCB over de reden van overboeking door Vickers voldoende bepaald en toewijsbaar. Dat geldt niet voor het resterende deel van dit onderdeel.

Ad IV) De stukken die in dit onderdeel worden genoemd kunnen van belang zijn voor Vickers teneinde te kunnen voldoen aan haar bewijsopdracht en zijn voldoende bepaald. Hier is geen sprake van een fishing expedition, zoals [betrokkenen 2] aanvoeren. Dit onderdeel is toewijsbaar.

Ad V) Vickers heeft ten aanzien van dit onderdeel niet voldoende feitelijk onderbouwd dat [betrokkenen 2] deze gegevens tot hun beschikking of onder hun berusting hebben en dit onderdeel zal daarom worden afgewezen.

2.10.

De slotsom is dat de incidentele vordering voor zover betreffende de hierna in het dictum genoemde stukken toewijsbaar is. Partijen hebben geen (voldoende) onderbouwde stellingen te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.

De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en tot een lager bedrag worden gemaximeerd. Nu niet uitgesloten is dat [eiser] c.s. naar de VAE of elders moeten reizen, zal de ingangsdatum van de dwangsom worden bepaald op drie maanden na de dag van betekening van deze uitspraak. (…)”

2.9 Vervolgens heeft Vickers zich op het standpunt gesteld dat [betrokkenen 2] niet volledig hebben voldaan aan de 843a-vervoordeling uit het tweede tussenarrest. [betrokkenen 2] zijn op hun beurt een procedure gestart op grond van art. 611d Rv om de opgelegde dwangsom op te heffen, waarna Vickers heeft verzocht om de hoofdzaak aan te houden totdat in de art. 611d-procedure is beslist. Het hof heeft dit verzoek afgewezen en Vickers opnieuw toegelaten bewijs te leveren zoals het heeft gedaan bij het tussenarrest van 17 december 2019 (‘het derde tussenarrest’).

Eindarrest 2.10 In het al aangehaalde eindarrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en [eiser] veroordeeld tot betaling aan Vickers van het bedrag van de obligatieportefeuille, zijnde $ 6.573.414 (‘het eindarrest’). Het heeft hiertoe als volgt geoordeeld: “Hoofdzaak 3.12.

Het hof blijft bij hetgeen in de tussenarresten is geoordeeld. Indien en voor zover partijen in hun memories na enquête en tijdens de mondelinge behandeling na enquête nieuwe feiten, stellingen en verweren hebben geponeerd, worden die terzijde gelaten, omdat partijen over en weer zich daartegen verzetten. Daarom wordt de stelling van [betrokkenen 2] opgenomen in hun spreekaantekeningen voor de mondelinge behandeling van 17 januari 2025 (nr. 12) dat hun zorgplicht naar het recht van de Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE) moet worden beoordeeld, gepasseerd. In het vonnis van 16 augustus 2017 (rov. 3.4) heeft de rechtbank geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is, waartegen [betrokkenen 2] zich bij memorie van antwoord niet hebben verzet. (…) 3.16.

Na allerlei processuele ontwikkelingen heeft het hof in het tussenarrest van 5 juli 2022 Vickers opnieuw in de gelegenheid gesteld dit bewijs te leveren desgewenst mede door middel van getuigen. Vervolgens zijn getuigen gehoord op 19 december 2022 en 26 september 2023, waarvan telkens proces-verbaal is opgemaakt. (…) Vorderingen ten aanzien van [eiser] Obligatieportefeuille 3.23.

Het hof oordeelt omtrent hetgeen te bewijzen is opgedragen als volgt. [eiser] heeft als getuige in enquête verklaard dat hij een rekening bij SCB heeft gehad die op naam van [betrokkene 1] en hem stond, dat op die rekening een obligatieportefeuille ter waarde van ruim $ 6.500.000 is binnengekomen (met de latere aanvulling dat hij het exacte bedrag zich niet herinnert), dat hij dat niet heeft gezien maar dat hoorde van [betrokkene 1] in november 2011, dat hij toen niet officieel voor [betrokkene 1] werkte en dat [betrokkene 1] en hij elkaar wel veel hebben ontmoet en dat zij kennissen/bekenden van elkaar waren. Voorts heeft [eiser] verklaard dat hij van [betrokkene 1] heeft gehoord dat [betrokkene 1] de obligatieportefeuille geherstructureerd heeft, dat die zijn persoonlijke spaargelden betrof en dat hij in de tijd dat hij werkte bij OSD niet gehoord heeft dat die obligatieportefeuille van Vickers afkomstig was. [betrokkene 7] heeft als getuige verklaard dat de zaak waarvoor [betrokkene 1] bij hem was gekomen een aangifte tegen [betrokkene 1] betrof aangaande een leningsovereenkomst, dat [eiser] steeds zijn contactpersoon was, dat hij de leningsovereenkomst voor het eerst heeft gezien in augustus of september 2013 (omdat het lang geleden is, weet hij dat niet precies; in zijn onder 3.22 geciteerde schriftelijke verklaring van 17 november 2021 noemt hij juli 2013), dat hij aan [eiser] heeft gevraagd hoe het zat met de leningsovereenkomst en dat de strafrechtelijke aangifte onder meer zag op die overeenkomst.

De schriftelijke verklaringen van [betrokkene 7] houden in dat hij [betrokkene 1] maar eenmaal heeft gezien, dat hij veel mails van [eiser] heeft ontvangen en bijna geen mails van [betrokkene 1] , dat alle communicatie via [eiser] ging omdat [betrokkene 1] niet communiceerde in het Engels of Arabisch, dat [eiser] tegen hem heeft gezegd dat [betrokkene 1] de obligaties van Vickers in november 2011 op [betrokkene 1] rekening heeft ontvangen van de eigenaar van Vickers als betaling voor haar huis, een auto en aandelen in een Nederlandse onderneming.

3.24.

Uit de brief van 19 december 2017 van SCB aan [eiser] (productie 24 bij memorie van antwoord) volgt dat zij op 20 november 2011 het verzoek heeft gekregen om [eiser] toe te voegen aan [rekeningnummer] als “Joint account holder”, dat is uitgevoerd op 23 november 2011. [eiser] heeft, zoals gezegd, blijkens zijn getuigenverklaring in november 2011 van [betrokkene 1] gehoord dat een obligatieportefeuille van $ 6.500.000 (hij kan zich het exacte bedrag niet herinneren) op die rekening was gestort. [eiser] stelt dat hij pas in 2014 op de hoogte is geraakt van het feit dat er overeenkomsten zouden kunnen bestaan op grond waarvan Vickers financiële aanspraken op [betrokkene 1] of OSD zou kunnen hebben. Uit de getuigenverklaring van [betrokkene 7] en zijn schriftelijke verklaring van 17 november 2021 volgt echter dat [eiser] reeds voor het eerste gesprek met [betrokkene 7] in juli, augustus of september 2013 op de hoogte moet zijn geweest van de leningsovereenkomst betreffende de obligatieportefeuille. Hoewel [betrokkene 7] tijdens het getuigenverhoor onder meer verklaard heeft over de leningsovereenkomst overgelegd als productie 21 bij memorie van grieven, zijnde de overeenkomst die ziet op de geleende geldbedragen, blijkt dat uit het volgende. [eiser] voerde de gesprekken met [betrokkene 7] omdat [betrokkene 1] geen Engels of Arabisch sprak, blijkens de getuigenverklaring van [betrokkene 7] .

De betalingsverplichting van [betrokkene 1] in de overeenkomst met [advocatenkantoor] van 21 juli 2013 (productie 127 bij memorie na enquête van Vickers) is uitgedrukt als een percentage van 6% van 22 miljoen Dirham, welk bedrag toentertijd overeenkwam met ruim € 5.800.000, en welk bedrag in de overeenkomst wordt geduid als het bedrag dat [betrokkene 1] heeft ontvangen van de eiser, te weten Vickers, terwijl de leningsovereenkomst overgelegd als productie 21 bij memorie van grieven “slechts” ziet op bedragen van $ 367.000 en € 1.705.000. De strafrechtelijke aangifte van Vickers tegen [betrokkene 1] (productie 125 bij memorie na enquête van Vickers) ziet op beide leningsovereenkomsten. Uit de schriftelijke verklaring van 17 november 2021 van [betrokkene 7] over de reactie van [eiser] namens [betrokkene 1] nadat [betrokkene 7] verslag aan [eiser] had gedaan van zijn contact met de politie te [plaats 1] inzake de aangifte wat betreft de verduistering van de obligatieportefeuille blijkt ook dat [eiser] ervan op de hoogte was dat Vickers de rechthebbende was op de obligatieportefeuille.

Dat [betrokkene 7] tijdens het getuigenverhoor boos bleek te zijn op [eiser] is onvoldoende om afbreuk te doen aan de geloofwaardigheid van [betrokkene 7] , anders dan [eiser] meent. Dat geldt ook voor de stelling van [eiser] dat hij niet in [plaats 1] verbleef tijdens het eerste gesprek met de strekking dat dit gesprek niet heeft plaatsgevonden, daar begrijpelijk is dat [betrokkene 7] zich na negen jaar zich niet meer precies de datum van dat gesprek kan herinneren en vaststaat dat een gesprek van [betrokkene 7] met alleen [betrokkene 1] niet mogelijk is geweest omdat [betrokkene 1] geen Arabisch of Engels spreekt.

3.25.

Hierbij heeft het hof verder het volgende in aanmerking genomen. [eiser] betoogt dat [betrokkene 1] hem heeft voorgehouden dat de obligatieportefeuille op hun gezamenlijke SCB-rekening spaargeld van [betrokkene 1] betrof en dat die is overgeboekt op de gezamenlijke rekening van [betrokkene 1] en [eiser] bij Citibank om de gevolgen van de strenge Shariawetgeving in [plaats 1] te ontlopen bij overlijden van [betrokkene 1] . Het is echter ongeloofwaardig dat [betrokkene 1] (om die reden) zonder meer en zonder schriftelijke vastlegging van afspraken daarover aan [eiser] , die slechts een bekende van [betrokkene 1] was, de beschikking over een zeer omvangrijk bedrag aan gespaard vermogen zou hebben gegeven.

Bovendien heeft [eiser] geen enkele deugdelijke verklaring gegeven voor het feit dat hij eraan heeft meegewerkt om gezamenlijke rekeningen op naam van [betrokkene 1] en hem te openen, terwijl ze slechts bekenden van elkaar waren.

Het relaas van [eiser] is kennelijk bedoeld om te verdoezelen dat en wanneer [eiser] kennis heeft gekregen over de herkomst en teruggaveverplichting van (de waarde van) de obligatieportefeuille.

3.26.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.24 en 3.25 is overwogen is de conclusie gerechtvaardigd dat [eiser] in ieder geval in de eerste helft van 2013 vóór het gesprek met [betrokkene 7] over de obligatieportefeuille wist dat [betrokkene 1] (de waarde van) de obligatieportefeuille uiterlijk op 31 december 2012 had moeten teruggeven aan Vickers. Zoals [eiser] terecht opmerkt mocht [betrokkene 1] tot 31 december 2012 ingevolge de leningsovereenkomst van 1 november 2011 tussen Vickers en [betrokkene 1] over de obligaties beschikken. [eiser] heeft niet (voldoende gemotiveerd) betwist en het staat tussen partijen dus vast dat (de waarde van) de obligatieportefeuille in de periode tot de strafrechtelijke aangifte van Vickers in de zomer van 2013 telkens binnen het bereik bleef van [betrokkene 1] doordat het vermogen werd rondgepompt tussen de bankrekening van OSD en die van [betrokkene 1] en [eiser] gezamenlijk bij SCB en Citibank (vgl. memorie na enquête van Vickers nr. 105).

Door [eiser] is de met bewijsstukken onderbouwde stelling van Vickers dat daarna het vermogen niet langer werd rondgepompt tussen de rekeningen van OSD en [betrokkene 1] en [eiser] gezamenlijk en dat er steeds meer betalingstransacties werden verricht naar de buitenlandse en persoonlijke bankrekeningen van [betrokkene 1] , [eiser] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en van buitenlandse partijen, niet voldoende gemotiveerd betwist. Het doet er niet toe, anders dan [eiser] betoogt, dat de betalingen van [betrokkene 1] aan hem en [betrokkene 3] op geldige titels berustten (en dus niet puur ter verrijking van hen waren). Het gaat er om dat [eiser] , vanaf het moment dat hij wist dat de obligatieportefeuille niet aan [betrokkene 1] maar aan Vickers toebehoorde, geen zorg heeft gedragen dat (de waarde van) de obligatieportefeuille aan Vickers gerestitueerd werd en eraan heeft meegewerkt of heeft toegelaten dat deze vanaf de zomer van 2013 op de geschetste wijze werd weggesluisd ten nadele van Vickers.

In dit verband is van betekenis dat [eiser] een onmisbare schakel in het verduisteren van de obligatieportefeuille van Vickers door [betrokkene 1] was doordat hij met [betrokkene 1] en/of-rekeningen heeft geopend bij SCB en Citibank, beide te VAE, waarbij [betrokkene 1] afhankelijk was van de contacten van [eiser] met deze banken omdat [betrokkene 1] , in tegenstelling tot [eiser] , geen Engels of Arabisch sprak. De verklaring van [eiser] die erop neerkomt dat [betrokkene 1] zonder [eiser] met SCB contact kon hebben omdat haar medewerker “ [betrokkene 6] ” Russisch sprak wordt niet (voldoende) door andere bewijsstukken gestaafd, zodat het hof deze verklaring passeert.

Daarbij komt dat [eiser] geen deugdelijke verklaring heeft gegeven waarom hij aan het openen van deze en/of-rekeningen heeft meegewerkt en ook niet waarom het gerechtvaardigd was dat (…) hij er bij de opening van de SCB-rekening zonder meer vanuit is gegaan dat de waarde van de obligatieportefeuille die daarop werd gestort spaargeld van [betrokkene 1] betrof.

Gegeven het feit dat [eiser] en [betrokkene 1] elkaar niet goed kenden en het een bedrag van ruim $ 6 miljoen betrof waarover [eiser] kon beschikken, had hij zich moeten verdiepen in de herkomst van dat bedrag en niet alleen mogen afgaan op de gestelde verklaring daarover van [betrokkene 1] .

Gelet op dit een en ander heeft [eiser] onrechtmatig jegens Vickers gehandeld.

3.27. [eiser] werpt voorts nog op dat hij als mederekeninghouder van de SCB-effecten rekening hooguit voor 50% kan worden aangesproken en betwist de hoogte van de waarde van de obligatieportefeuille.

Deze verweren gaan niet op. [eiser] is hoofdelijk aansprakelijk voor de schade op grond van artikel 6:102 lid 1 BW. Voorts is eerder vastgesteld (zie hierboven onder 3.13) dat de waarde van de obligatieportefeuille ten tijde van de overboeking van EFG naar SCB $ 6.573.414 bedroeg, waarvan het hof zal uitgaan.

3.28.

De conclusie is dat de vordering van Vickers tot betaling door [eiser] aan haar van de waarde van de obligatieportefeuille ad $ 6.573.414 vermeerderd met rente, toewijsbaar is. (…) Slotsom 3.33.

De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen jegens [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en Cashmere World zullen worden toegewezen. De vorderingen jegens [eiser] zullen voor zover betreffende de obligatieportefeuille worden toegewezen en voor het overige afgewezen. (…) De vordering jegens [betrokkene 3] zal worden afgewezen. (…)”

2.11 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eerste, tweede en derde tussenarrest en het eindarrest en heeft zijn klachten schriftelijk laten toelichten. Vickers is niet verschenen en aan haar is verstek verleend.

3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bestaat uit vier onderdelen en is zeer uitgebreid. Volgens de klachten van onderdeel I heeft het hof in het eerste tussenarrest de tweeconclusieregel miskend door te accepteren dat Vickers, nadat [eiser] zijn memorie van antwoord had genomen, in haar antwoordakte de grondslag van haar vordering heeft uitgebreid. Onderdeel II bevat klachten tegen het oordeel in het eindarrest dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is jegens Vickers. De klachten van onderdeel III zijn gericht tegen het tweede tussenarrest waarin het hof de art. 843a Rv-vordering van Vickers (gedeeltelijk) heeft toegewezen. Onderdeel IV bevat een veegklacht.

I. Klachten over de tweeconclusieregel en de goede procesorde 3.2 In hoger beroep geldt de tweeconclusieregel. Partijen moeten al hun grieven, gronden, stellingen en verweren in hun memorie van grieven respectievelijk memorie van antwoord aanvoeren. Dit betekent dat de appelrechter geen acht mag slaan op grieven, gronden, stellingen of verweren die in een later stadium van de procedure zijn aangevoerd. De tweeconclusieregel wordt in de literatuur ook wel aangeduid als een ‘in beginsel strakke regel’. Er bestaan verschillende uitzonderingen en er zijn ook gevallen waarin de tweeconclusieregel niet van toepassing is. Dit laatste geval is aan de orde als de appellant een al aangevoerde grief na het nemen van zijn memorie van grieven nader uitwerkt in een volgende conclusie, akte of pleidooi. Dit gevalstype staat centraal bij de klachten van onderdeel I.

3.3 Of sprake is van een nieuwe (ontoelaatbare) grief of een nadere uitwerking van een reeds (tijdig) aangevoerde grief is niet altijd duidelijk. Maatstaf is of de grief bij de memorie van grieven behoorlijk in het geding is gebracht zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij voldoende kenbaar is. De uitwerking moet voldoende samenhangen met de aanvankelijk aangevoerde grief en het daarover gevoerde partijdebat. Recent heeft de Hoge Raad in dit kader geoordeeld dat de appelrechter een geschilpunt in zijn beslissing kan betrekken dat in het verlengde ligt van de reeds aangevoerde grieven. De eisen van hoor en wederhoor brengen dan wel mee dat de appelrechter, alvorens op dat geschilpunt te beslissen, zich ervan moet vergewissen dat de wederpartij zich over dat geschilpunt voldoende heeft kunnen uitlaten en daartoe zonodig alsnog gelegenheid moet worden geboden (art. 19 lid 1 Rv). Ook is relevant dat de uitleg van een grief door de appelrechter feitelijk is en in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst.

3.4 De tweeconclusieregel is ook niet van toepassing als de appellant, in het geval waarin de door hem bij memorie van grieven gestelde feiten door zijn wederpartij bij memorie van antwoord zijn betwist, bij akte-verzoek met betrekking tot die feiten alsnog bewijsstukken overlegt en/of een bewijsaanbod doet. Ook een nadere uitwerking van tijdig gestelde feiten valt buiten de toepassing van de tweeconclusieregel. De grens of dit nog toelaatbaar is, wordt bepaald door de eisen van de goede procesorde.

3.5 Volgens de klachten van onderdeel I heeft het hof in het eerste tussenarrest de tweeconclusieregel miskend door de aanvulling van de rechtsgronden door Vickers in haar antwoordakte van 21 mei 2019 toe te laten. Onder I.01-I.05 zijn geen klachten opgenomen, maar inleidende opmerkingen over art. 347 Rv, art. 6:166 BW en de zorgvuldigheidsnorm en een weergave van stellingen van partijen uit de processtukken. Onder I.1-I.8 zijn de volgende klachten geformuleerd.

3.6 Volgens de klachten van subonderdeel I.1 is in rov. 3.4, 3.10-3.14 en het dictum van het eerste tussenarrest art. 347 Rv miskend, omdat dit toelating van een wijziging van de grondslag van de vordering van Vickers betreft, zonder dat daarvoor een voldoende duidelijk kenbare grief in het eerste processtuk aanwezig was. Het subonderdeel bevat de volgende drie klachten:

3.7 Ik citeer nogmaals rov. 3.4 van het eerste tussenarrest: “3.4. [betrokkenen 2] voeren onder meer aan dat Vickers in strijd met de tweeconclusieregel nieuwe feiten, stellingen en grieven in haar akte heeft opgenomen. Zij doelt hierbij op het toevoegen van groepsaansprakelijkheid (art. 6:166 BW) en schending van een soort zorgplicht/zorgvuldigheidsnorm als grondslagen van de vorderingen, naast een actieve, willens en wetens verrichte handeling die als enige grondslag in de oorspronkelijke dagvaarding en de memorie van grieven werd genoemd.

Dit verweer faalt. In de memorie van grieven onder 52 stelt Vickers dat zij van mening is dat zij “uitvoerig heeft onderbouwd dat en waarom er sprake is (geweest) van onrechtmatig handelen van alle geïntimeerden individueel en van hun als groep gezamenlijk.” Hiermee is voldoende kenbaar voor [betrokkenen 2] en het hof dat Vickers in haar memorie van grieven mede een beroep doet op artikel 6:166 BW als grondslag van haar vorderingen.

De schending door [eiser] van zijn onderzoeks- en zorgvuldigheidsplicht heeft Vickers in haar akte op het volgende, kort samengevat, gebaseerd. [eiser] had niet zonder meer op de verklaring van [betrokkene 1] dat de obligaties zijn spaargeld betroffen mogen afgaan, maar nader onderzoek moeten doen. Verder zijn de obligaties, waarvan hij in 2012 wist dat deze door [betrokkene 1] geleend waren van Vickers, gestort op een rekening bij SCB waarvan [eiser] , naast [betrokkene 1] , rekeninghouder was. Op grond daarvan diende hij ervoor te zorgen dat de door Vickers (onbewust) mede naar [eiser] ten titel van leen overgeboekte obligaties werden terugbetaald, aldus Vickers. Deze stellingen bouwen voort op en zijn een nadere duiding van de in de inleidende dagvaarding geponeerde grondslag dat [eiser] de door [betrokkene 1] geleende obligatieportefeuille heeft besteed op een wijze waarvan hij wist dat die strijdig was met de grondslag van de lening door Vickers. Aldus is ook hier geen sprake van strijd met de tweeconclusieregel.

Ook levert het alsnog uitdrukkelijk noemen van deze rechtsgronden door Vickers in haar akte geen strijd met de eisen van een goede procesorde op, omdat [betrokkenen 2] voldoende in de gelegenheid zijn geweest om bij hun antwoordakte en pleidooi hierop te reageren en hun verdediging hierdoor niet onredelijk is bemoeilijkt. Verder is de procedure hierdoor niet onredelijk vertraagd.”

3.8 Voor zover de klachten betrekking hebben op het oordeel ten aanzien van art. 6:166 BW missen zij belang, omdat het hof uiteindelijk de vordering van Vickers niet op deze grondslag heeft toegewezen (vgl. eindarrest, rov. 3.23-3.28). Voor het overige falen de klachten, omdat ik meen dat het hof hier kon oordelen dat de stellingen die Vickers in haar antwoordakte heeft aangevoerd ten aanzien van de schending van een onderzoeks- en zorgvuldigheidsplicht door [eiser] voortbouwden op al ingenomen stellingen en het dus niet om verboden nieuwe grieven of een aanvulling van de grondslag gaat, zoals de klachten ingang willen doen vinden. Ik licht dit als volgt toe.

3.9 In haar inleidende dagvaarding heeft Vickers ten aanzien van [eiser] dit gesteld: “42. [eiser] heeft innig samengewerkt met [betrokkene 1] om gelden die Vickers ter beschikking stelde weg te sluizen, wit te wassen, althans te gebruiken in strijd met de tussen partijen overeengekomen bestemming. Zo was [eiser] aangesteld als manager van O.S. Distribution FZE (te [plaats 1] ) (productie 6). Die aanstelling vond plaats krap twee maanden na het ter beschikking stellen van de obligatieportefeuille aan [betrokkene 1] .

3.10 De rechtbank heeft de vorderingen van Vickers afgewezen, omdat Vickers onvoldoende had gesteld. Vickers is hiervan in hoger beroep gekomen en heeft tegen de afwijzing van haar aansprakelijkheidsvordering vier grieven aangevoerd: de rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de door Vickers gestelde feiten niet kunnen leiden tot de conclusie dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld (grief 1), Vickers poneert voornamelijk aannames en vermoedens en trekt algemene conclusies die niet zijn onderbouwd (grief 2), Vickers heeft niet of nauwelijks concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit de onrechtmatige gedragingen zouden kunnen blijken (grief 3) en de door Vickers gestelde feiten die wel concreet genoeg zijn, kwalificeren niet als onrechtmatige handelingen en daarmee heeft Vickers niet voldaan aan haar stelplicht (grief 4).

Vickers heeft daarmee het geschil in volle omvang aan de appelrechter voorgelegd. Hierbij heeft Vickers bij herhaling verwezen naar haar inleidende dagvaarding en deze bij grieven herhaald (mvg 2, 22 en 59). Ook heeft Vickers [eiser] bij grieven verweten dat hij betrokken is geweest bij het witwassen van de gelden van Vickers (mvg 30-36). Daarnaast is van belang dat [eiser] samen met zijn vrouw als enige wederpartijen in hoger beroep voor het eerst zijn verschenen. Pas nadat [eiser] zijn memorie van antwoord had genomen, was Vickers procedureel op de hoogte van [eiser] ’s verweer. Dit is kennelijk ook de reden geweest om Vickers nog bij akte (van 21 mei 2019) te laten reageren op [eiser] ’s memorie van antwoord (vgl. plta hb Vickers, 53).

3.11 Hoe moet deze antwoordakte worden gezien? Vickers heeft puntsgewijs gereageerd op de verweren van [betrokkenen 2] en nadere producties in het geding gebracht (prods. 30-82). Daarbij heeft zij ook de grondslag van haar vordering nader uitgewerkt. In de woorden van het hof: [eiser] had niet zonder meer mogen afgaan op de verklaring van [betrokkene 1] dat de obligaties diens spaargeld betroffen, maar daar nader onderzoek naar moeten doen. Verder zijn de obligaties, waarvan hij in 2012 wist dat deze door [betrokkene 1] geleend waren van Vickers, gestort op een rekening bij SCB waarvan [eiser] , naast [betrokkene 1] , rekeninghouder was. Op grond daarvan diende hij ervoor te zorgen dat de door Vickers (onbewust) mede naar [eiser] ten titel van leen overgeboekte obligaties zouden worden terugbetaald, aldus Vickers; zie antwoordakte 34-36 en 44. Deze stellingen kunnen aldus worden begrepen als in het verlengde liggend van wat Vickers al bij inleidende dagvaarding 50 (hiervoor geciteerd) had gesteld, [eiser] verwijtend dat hij ‘gelden [heeft] besteed, weggemaakt en/of witgewassen althans besteed op een wijze waarvan hij wist dat die strijdig was met de grondslag van de lening door Vickers’.

3.12 [betrokkenen 2] hebben op 9 juli 2019 ook nog een antwoordakte genomen in reactie op deze antwoordakte van Vickers in reactie op de mva. Volgens [betrokkenen 2] mocht de akte van Vickers slechts zien op ‘nieuwe stellingen’ bij mva (nrs. 1-20) en zij hebben bezwaar gemaakt tegen de overige uitwerkingen, omdat dit strijd zou opleveren met de tweeconclusieregel. Een inhoudelijk verweer tegen de ‘overige uitwerkingen’ hebben zij in die antwoordakte niet gegeven. De toelaatbaarheid van de antwoordakte van Vickers is ook onderwerp van debat geweest tijdens de mondelinge behandeling van 17 september 2019. Daar heeft Vickers aangevoerd dat haar antwoordakte niet in strijd is met de tweeconclusieregel, want een nadere uitwerking betreft die is gebaseerd op nieuwe feiten die haar bekend zijn geworden nadat [betrokkenen 2] voor het eerst bij mva verweer hebben gevoerd en dat het aan [eiser] zelf te wijten is dat zij geen inhoudelijk verweer hebben gevoerd tegen betreffende uitwerkingen.

Volgens [betrokkenen 2] was de termijn daarvoor te kort, maar kennelijk heeft de advocaat van [betrokkenen 2] zelf een eerste uitstelverzoek gedaan en daarbij een nieuwe roldatum voorgesteld. Vickers heeft zich daartegen niet verzet, waarna het verzochte uitstel is verleend. [betrokkenen 2] had om een nieuw uitstelkunnen verzoeken, maar dat is kennelijk niet gedaan (plta hb Vickers, 54-67); aangetekend zij nog dat tussen de antwoordaktes van Vickers en [betrokkenen 2] anderhalve maand zat (21 mei en 9 juli 2019).

3.13 Tegen de achtergrond van (i) de mogelijkheid die een partij in appel heeft om na het nemen van grieven stellingen nader uit te werken, (ii) dat de appelrechter een geschilpunt in zijn beslissing kan betrekken dat in het verlengde ligt van al aangevoerde grieven, (iii) het gegeven dat klachten over de uitleg van grieven in cassatie slechts op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst én (iv) het hiervoor geschetste partijdebat, meen ik dat het hof de tweeconclusieregel niet heeft geschonden en de klachten niet opgaan. Het hof kon oordelen dat Vickers in haar antwoordakte de eerder in haar inleidende dagvaarding genoemde art. 6:162 BW-grondslag nader heeft uitgewerkt en het dus niet gaat om een ontoelaatbare aanvulling van de grondslag van haar vordering of om een verkapte nieuwe grief. Ook is hier geen sprake van schending van hoor en wederhoor omdat [eiser] zowel bij akte als bij pleidooi op deze stellingen heeft kunnen reageren; dat hij bij akte en pleidooi alleen met processuele verweren kwam, niet (ook en/of voor het geval dat) met inhoudelijke, komt voor zijn rekening.

3.14 De klachten zie ik ook nog om de volgende redenen niet opgaan:

3.15 Volgens de klacht in subonderdeel I.2 heeft het hof in rov. 3.4 nieuwe grondslagen van Vickers in haar stellingen ‘ingelezen’. Dat is een miskenning van de vaste rechtspraak dat het de rechter niet vrijstaat om zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Dat volgt ook uit het vereiste dat een grief voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren moet zijn gebracht. Het oordeel in rov. 3.4 komt erop neer dat het hof het beroep op art. 6:166 BW als grondslag (en dus als grief) ‘inleest’ in nr. 52 van de appeldagvaarding en dat is onjuist, of ontoereikend gemotiveerd. Dat geldt ook voor het ‘inlezen’ van schending van de zorgvuldigheid.

3.16 De eerste klacht is beperkt tot de ‘art. 6:166 BW-grondslag’ van groepsaansprakelijkheid zoals dat door het hof in rov. 3.4 van het eerste tussenarrest is genoemd. Zoals hiervoor al is besproken, is dat niet de grondslag waarop de vordering van Vickers is toegewezen. Deze klacht mist dus belang. Voor de nauwelijks toegelichte tweede klacht geldt dat geen sprake is van ‘inlezing’: schending zorgvuldigheid (hier in de vorm van het betrachten van onvoldoende zorg wetende dat getransigeerd wordt met gelden die [betrokkene 1] al had behoren terug te geven/te vergoeden aan Vickers) is een van de onrechtmatigheidscategorieën uit art. 6:162 BW.

3.17 Subonderdeel I.3 klaagt dat voor zover het hof in de bestreden rechtsoverwegingen ‘grief 2’ uitlegt als een beroep op art. 6:166 BW en het zorgvuldigheidsbeginsel, dit onjuist is, althans een onbegrijpelijke uitleg vormt van deze grief, waarmee buiten het door de grieven omsloten partijdebat wordt getreden. Immers, de grondslag in eerste aanleg was een zelfstandige onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) in de vorm van het willens en wetens profiteren van de wanprestatie en de onrechtmatigheden van [betrokkene 1] . Grieven 1 en 2 komen op tegen de afwijzing daarvan en [eiser] heeft daartegen verweer gevoerd. Het hof miskent in dat verband ook dat voor de vraag hoe een grief moet worden uitgelegd gekeken moet worden naar hoe de wederpartij dat heeft opgevat. Zoals blijkt uit de weergave van de stellingen uit de processtukken in de PI I.04-I.05, is dat iets anders dan wat het hof heeft aangenomen in rov. 3.10-3.11.

3.18 De klacht is in wezen een herhaling van zetten uit subonderdeel I.1 en ketst af op de bij de bespreking daarvan aangegeven gronden. Kort gezegd: het hof kon hier oordelen dat de stellingen van Vickers in haar antwoordakte voortbouwden op al eerder aangedragen grondslagen.

3.19 Volgens subonderdeel I.4 is in rov. 3.4 (en de daarop voortbouwende rov. 3.10-3.14 en het dictum van het eerste tussenarrest) ook miskend dat in het kader van art. 347 Rv voor beide grondslagen (art. 6:166 BW en schending zorgplicht) bij grieven alle rechtsfeiten gesteld moeten worden die voor die grondslagen noodzakelijk zijn. Die ontbreken, zodat sprake is van een nieuwe grondslag na de appeldagvaarding in strijd met de tweeconclusieregel. Als het bestreden oordeel aldus moet worden begrepen dat, gelet op het arrest De beeldbrigade, mvg 52 (geciteerd in rov. 3.4) een voldoende ‘haakje’ is om daarop te kunnen voortbouwen, miskent het hof dat uitsluitend op een voldoende kenbare grief of grondslag kan en mag worden voortgebouwd.

3.20 Voor zover de klacht ziet op art. 6:166 BW, mist [eiser] daar belang bij, zoals eerder besproken en voor het overige is dit opnieuw een herhaling van zetten uit subonderdeel I.1, zodat subonderdeel I.4 evenmin tot cassatie kan leiden.

3.21 In subonderdeel I.5 zijn de volgende klachten geformuleerd:

3.22 De klachten komen onder meer op tegen een rolbeslissing van 21 mei 2019. Het dossier bevat geen overzicht van de rol en ik heb ook in de stukken geen melding van een rolbeslissing van die datum kunnen terugvinden. Vickers heeft op die datum een antwoordakte genomen als reactie op de verweren van [betrokkenen 2] bij mva. Mogelijk doelen de klachten op de (simpele) aantekening op de rol dat Vickers op 21 mei 2019 haar antwoordakte heeft genomen. Hiertoe had zij van het hof de gelegenheid gekregen nadat [betrokkenen 2] voor het eerst in het hoger beroep waren verschenen, zodat Vickers pas uit de mva op de hoogte is geraakt van het verweer van [betrokkenen 2] Bij die stand van zaken kan niet in cassatie worden opgekomen tegen een dergelijke rolbeslissing, nu het bijvoorbeeld niet gaat om een rechterlijke beslissing waardoor partijen enig recht niet meer geldend kunnen maken, maar slechts om de constatering dat een proceshandeling is verricht. Indien [eiser] wenst op te komen tegen het feit dat het hof de antwoordakte van Vickers heeft geaccepteerd, dan moet dat gebeuren, zoals zij ook heeft gedaan, door klachten te richten tegen rov. 3.4-3.5 van het eerste tussenarrest. Overigens kon het hof bij zijn rolbeslissing van 21 mei 2019 nog niet beslissen of de antwoordakte zou worden toegestaan, omdat zij toen nog niet bekend was met de bezwaren van [betrokkenen 2] hiertegen.

3.23 De klachten voeren in de kern aan dat het hof eerder duidelijkheid had moeten geven of het bezwaar van [eiser] tegen de antwoordakte van Vickers zou worden gehonoreerd. Nu het hof dit pas bij eerste tussenarrest heeft gedaan, is [eiser] in zijn verdediging geschaad. Het partijdebat daarover is hiervoor in 3.12 al weergegeven. Tegen de achtergrond daarvan is begrijpelijk dat het hof pas bij eerste tussenarrest heeft geoordeeld over de toelaatbaarheid van de antwoordakte van Vickers. [betrokkenen 2] hebben het hof in hun antwoordakte niet expliciet verzocht om dat al eerder bij rolbeslissing te doen én zij hebben tweemaal de mogelijkheid gehad om zich inhoudelijk over die akte uit te laten. Dat [betrokkenen 2] ervoor hebben gekozen om slechts procedureel verweer te voeren en zich niet (zekerheidshalve) ook inhoudelijk te verweren voeren voor het geval Vickers’ akte wel zou worden toegestaan, komt als gezegd voor hun risico. Het te-weinig-tijd-argument is hiervoor al in afwijzende zin besproken: er is uitstel verzocht en verleend en geen nader uitstel meer verzocht, zodat dat argument geen sterke papieren heeft. Daar ketsen de klachten op af.

3.24 Subonderdeel I.7 (onderdeel I bevat geen subonderdeel I.6) is louter voortbouwend, mist zelfstandige betekenis en kan in het licht van de voorgaande bespreking dan ook niet tot cassatie leiden.

3.25 Subonderdeel I.8 richt klachten tegen rov. 3.12 van het eindarrest, dat ik hier nog een keer weergeef: “3.12 Het hof blijft bij hetgeen in de tussenarresten is geoordeeld. Indien en voor zover partijen in hun memories na enquête en tijdens de mondelinge behandeling na enquête nieuwe feiten, stellingen en verweren hebben geponeerd, worden die terzijde gelaten, omdat partijen over en weer zich daartegen verzetten. Daarom wordt de stelling van [betrokkenen 2] opgenomen in hun spreekaantekeningen voor de mondelinge behandeling van 17 januari 2025 (nr. 12) dat hun zorgplicht naar het recht van de Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE) moet worden beoordeeld, gepasseerd. In het vonnis van 16 augustus 2017 (rov. 3.4) heeft de rechtbank geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is, waartegen [betrokkenen 2] zich bij memorie van antwoord niet hebben verzet.”

Subonderdeel I.8 richt daar de volgende klachten tegen:

3.26 Voor de klacht achter het eerste gedachtestreepje geldt dat dit neerkomt op de uitleg van de pleitnota. Dit kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Het nummer waar het hof naar verwijst (plta hb na enq [betrokkenen 2] 12), luidt als volgt (ook geciteerd in de PI, p. 12): “Zorgplicht 12. Vickers stelt dat [betrokkenen 2] een zorgplicht zouden hebben geschonden, maar hebben niet aangetoond om wat voor zorgplicht dit dan zou gaan. De zorgplicht die Vickers lijkt aan te halen ziet op een Nederlands juridisch leerstuk. Echter, voor zover er al sprake zou kunnen zijn van een schending van een zorgplicht die tot onrechtmatig handelen leidt, dan dient eerst wel duidelijk te zijn dat het Nederlandse begrip van zorgplicht integraal van toepassing is. [betrokkenen 2] betwisten dat dit mogelijk is. Men hoeft immers niet bedacht te zijn dat handelingen die volgens jouw lokale recht wel mogelijk zijn, dan in Nederland opeens niet mogelijk zijn. [betrokkenen 2] hoefden slechts bedacht te zijn of hun handelen in [plaats 1] wel overeenkomstig het handelen van het recht in de VAE zou zijn.”

3.27 [betrokkenen 2] betwistten dus dat de Nederlandsrechtelijke zorgplicht integraal van toepassing zou zijn en stellen dat zij slechts bedacht hoefden te zijn op het recht van de VAE. Dat het hof hierin een (verkapt) beroep op toepassing van het recht van de VAE heeft gelezen, is niet onbegrijpelijk. De klacht achter het tweede gedachtestreepje kan niet tot cassatie leiden omdat zij onvoldoende duidelijk maakt welke stellingen/weren van [eiser] het hof dan ten onrechte buiten beschouwing zou hebben gelaten die, indien het hof die wel had gevolgd of gehonoreerd, tot een andere uitkomst hadden geleid. De klacht is hiermee onvoldoende precies. Subonderdeel I.8 deelt het lot van de overige delen van onderdeel I, dat tevergeefs is voorgesteld.

II. Klachten onder meer over het oordeel dat [eiser] onrechtmatig zou hebben gehandeld en aansprakelijk zou zijn jegens Vickers 3.28 Onderdeel II is gericht tegen het oordeel dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Vickers en aansprakelijk is voor de schade die Vickers heeft geleden als gevolg van het verlies van de obligatieportefeuille (rov. 3.23-3.28 van het eindarrest). In II.0.1-II.0.2 staan geen klachten; het is een weergave van de bewijsopdracht aan Vickers en een samenvatting van rov. 3.23-3.28 van het eindarrest. De klachten staan in subonderdelen II.1-II.3, met vooral in subonderdeel II.2 een groot aantal (sub)klachten (PI, p. 15-28).

3.29 Ik recapituleer eerst hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen dat [eiser] aansprakelijk is jegens Vickers voor het verlies van de obligatieportefeuille:

3.30 Het hof heeft dus de vordering van Vickers toegewezen op de commune onrechtmatige daads-grondslag van art. 6:162 BW dat [eiser] de door [betrokkene 1] geleende obligatieportefeuille heeft besteed op een wijze waarvan hij wist dat die strijdig was met de termen van de lening van Vickers. Op hem rustte de plicht om, zodra hij wist dat de waarde van de portefeuille moest worden gerestitueerd aan Vickers, zorg te dragen dat dit ook gebeurde. Dit heeft hij nagelaten en hij heeft er juist actief aan meegewerkt om de gelden te verduisteren. In dit proces vormde hij een onmisbare schakel.

3.31 Subonderdeel II.1 begint met een veegklacht: het slagen van een van de klachten van onderdeel I tast ook rov. 3.23-3.28 van het eindarrest aan omdat het hof toetst op grond van de gewijzigde grondslagen die door Vickers pas met zijn antwoordakte van 21 mei 2019 zijn aangevoerd. Nu geen van de klachten van onderdeel I slagen, deelt subonderdeel II.1 dat lot.

3.32 Subonderdeel II.2 bestaat uit drie (sub)subonderdelen die op zichzelf weer meerdere (sub)klachten bevatten. Onder II.2 zijn daarnaast de volgende klachten geformuleerd:

3.33 De klachten achter het eerste gedachtestreepje falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. De grond voor het aansprakelijk houden van [eiser] is niet groepsaansprakelijkheid (art. 6:166 BW), of bestuurdersaansprakelijkheid, maar commune onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), zo is hiervoor besproken (omdat hij instrumenteel is geweest bij het wegsluizen van kapitaal in de wetenschap dat dit terugbetaald moest worden aan Vickers). De klacht achter het tweede gedachtestreepje faalt omdat die uitgaat van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het gaat er niet om dat het geld was bedoeld voor OSD. Het hof verwijt [eiser] dat hij de beschikking had over een rekening waar de obligatieportefeuille van Vickers op was gestort en dat hij in ieder geval in de eerste helft van 2013 wist dat [betrokkene 1] (de waarde van) die portefeuille uiterlijk 31 december 2012 had moeten retourneren aan Vickers en vervolgens geen zorg heeft betracht dat dit (alsnog) gebeurde. Integendeel, hij heeft er juist aan meegewerkt dat het geld werd weggesluisd en was daarin een onmisbare schakel, omdat de fraude is gepleegd met behulp van en/of-rekeningen van [eiser] en [betrokkene 1] en hij geen deugdelijke verklaring heeft gegeven waarom hij heeft meegewerkt aan het openen van die rekeningen. De klacht achter het derde gedachtestreepje mist zelfstandige betekenis. Deze inleidende klachten van subonderdeel II.2 zijn dan ook tevergeefs voorgesteld.

3.34 Subonderdeel II.2.1 klaagt dat de zorgvuldigheidsnorm objectief moet worden beschouwd, maar wel toegesneden op de groep waartoe de dader behoort. [eiser] stond in geen enkele contractuele rechtsbetrekking tot Vickers, zodat Vickers een derde is voor [eiser] . In beginsel behoeft een partij zich van de belangen van een derde niets aan te trekken. Dat wordt pas anders als de belangen van die derde zo nauw bij de uitvoering van een overeenkomst zijn betrokken dat de partij (contractant) deze belangen dient te ontzien. Anders dan het hof overweegt in rov. 3.23-3.28, bestond er bij het toegevoegd worden aan de rekening geen onderzoeksplicht voor [eiser] en ook kon van hem na het bekend raken met het geschil tussen [betrokkene 1] en Vickers in redelijkheid geen actie worden verwacht. [eiser] was in dienst als ‘director’ van OSD, waar [betrokkene 1] bestuurder en enig aandeelhouder van was, Vickers had aan [betrokkene 1] in privé de obligatieportefeuille verstrekt en het was dus in beginsel een verbintenisrechtelijke kwestie tussen [betrokkene 1] en Vickers, waarbij in het kader van de hoedanigheid van partijen [eiser] een werknemer van OSD was en de bestuurders/eigenaren van Vickers ervaren bankiers zijn die het kennelijk geen probleem vonden om aan [betrokkene 1] zonder enige vorm van zekerheid dergelijke leningen te verstrekken (antwoordakte [betrokkenen 2] 19).

Het hof laat deze hoedanigheid van partijen ten onrechte onbesproken en door dit te miskennen is het hof uitgegaan van een onjuiste maatstaf voor de zorgplicht jegens een derde, die te gemakkelijk is aangenomen zonder rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van partijen. Althans is hier sprake van een motiveringsgebrek – onder verwijzing naar een nadere uitwerking in subonderdeel II.2.2.

3.35 De klacht faalt. De rechtspraak van de Hoge Raad waar de klacht naar verwijst, ziet op situaties waarin contractspartijen onrechtmatig handelen jegens derden. Dat is in deze zaak niet aan de orde. Vickers is geen derde die stelt dat haar belangen zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van een overeenkomst waar [eiser] partij bij is en zij schade heeft geleden omdat [eiser] (als contractant) in die uitvoering tekort is geschoten. Besproken is al welk onrechtmatig handelen van [eiser] wél de grondslag is voor de toegewezen schadevergoeding. Subonderdeel II.2.1 treft zodoende geen doel.

3.36 Volgens subonderdeel II.2.2 gaat het hof, in samenhang gelezen met de klacht van subonderdeel II.2.1, maar ook los daarvan, uit van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 149 en 150 Rv en de zorgplicht van art. 6:162 BW, althans is hier sprake van een motiveringsgebrek. Deze klacht wordt nader uitgewerkt onder de tussenkopjes ‘Ad zorgplicht bij openen rekening/ontvangst’, dat bestaat uit de subkopjes ‘1. Succesvolle zakenman’ en ‘2. Shariawetgeving’, en gaat in subonderdeel II.2.3 verder onder het kopje ‘Ad zorgplicht jegens Vickers als derde na het volgens het hof bekend worden met de lening overwegingen’ met zeven randnummers met verschillende klachten.

Zorgplicht bij openen rekening/ontvangst 3.37 De klachten onder II.2.2.1 en II.2.2.2 zijn gericht tegen de volgende onderdelen van rov. 3.25-3.26: “3.25. Hierbij heeft het hof verder het volgende in aanmerking genomen. [eiser] betoogt dat [betrokkene 1] hem heeft voorgehouden dat de obligatieportefeuille op hun gezamenlijke SCB-rekening spaargeld van [betrokkene 1] betrof en dat die is overgeboekt op de gezamenlijke rekening van [betrokkene 1] en [eiser] bij Citibank om de gevolgen van de strenge Shariawetgeving in [plaats 1] te ontlopen bij overlijden van [betrokkene 1] . Het is echter ongeloofwaardig dat [betrokkene 1] (om die reden) zonder meer en zonder schriftelijke vastlegging van afspraken daarover aan [eiser] , die slechts een bekende van [betrokkene 1] was, de beschikking over een zeer omvangrijk bedrag aan gespaard vermogen zou hebben gegeven.

Bovendien heeft [eiser] geen enkele deugdelijke verklaring gegeven voor het feit dat hij eraan heeft meegewerkt om gezamenlijke rekeningen op naam van [betrokkene 1] en hem te openen, terwijl ze slechts bekenden van elkaar waren.

Het relaas van [eiser] is kennelijk bedoeld om te verdoezelen dat en wanneer [eiser] kennis heeft gekregen over de herkomst en teruggaveverplichting van (de waarde van) de obligatieportefeuille.

3.26.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.24 en 3.25 is overwogen is de conclusie gerechtvaardigd dat [eiser] in ieder geval in de eerste helft van 2013 vóór het gesprek met [betrokkene 7] over de obligatieportefeuille wist dat [betrokkene 1] (de waarde van) de obligatieportefeuille uiterlijk op 31 december 2012 had moeten teruggeven aan Vickers. (…) Daarbij komt dat [eiser] geen deugdelijke verklaring heeft gegeven waarom hij aan het openen van deze en/of-rekeningen heeft meegewerkt en ook niet waarom het gerechtvaardigd was dat (…) hij er bij de opening van de SCB-rekening zonder meer vanuit is gegaan dat de waarde van de obligatieportefeuille die daarop werd gestort spaargeld van [betrokkene 1] betrof.

Gegeven het feit dat [eiser] en [betrokkene 1] elkaar niet goed kenden en het een bedrag van ruim $ 6 miljoen betrof waarover [eiser] kon beschikken, had hij zich moeten verdiepen in de herkomst van dat bedrag en niet alleen mogen afgaan op de gestelde verklaring daarover van [betrokkene 1] . (…)”

3.38 Subonderdeel II.2.2 bevat onder het kopje ‘1. Succesvolle zakenman’ de volgende klachten:

3.39 De klachten vragen in wezen een nieuwe feitelijke afweging van een groot aantal stellingen van [eiser] die zouden verklaren waarom hij er op mocht vertrouwen dat [betrokkene 1] een succesvol zakenman was en er voor hem dus geen reden was om nader onderzoek te doen naar de herkomst van de gelden. Daarvoor is in cassatie geen plaats. Daarnaast geldt dat [eiser] volgens het hof geen steekhoudende verklaringen heeft gegeven waarom hij heeft meegewerkt aan het openen van en/of-rekeningen en waarom hij er bij de opening van de SCB-rekening zonder meer vanuit kon gaan dat de waarde van de obligatieportefeuille die daarop werd gestort, persoonlijk spaargeld betrof van [betrokkene 1] . Hiermee heeft het hof de in de klacht door [eiser] aangedragen verklaringen verworpen. Geen van de door de klachten aangedragen omstandigheden hebben het hof kennelijk kunnen overtuigen. Dat is goed te volgen. De klachten stranden.

3.40 II.2.2 vervolgt onder het kopje ‘2. Shariawetgeving’ met de volgende klachten:

3.41 Het hof heeft Vickers in het eerste tussenarrest de bewijsopdracht gegeven om te bewijzen dat [eiser] wist dat de obligatieportefeuille aan Vickers toebehoorde en uiterlijk 31 december 2012 aan haar moest worden terugbetaald. Het hof heeft in rov. 3.24 van het eindarrest weergegeven waarom het van mening is dat [eiser] inderdaad in de eerste helft van 2013 moet hebben geweten dat [betrokkene 1] de obligatieportefeuille op 31 december 2012 aan Vickers had moeten restitueren. In dit kader heeft het in rov. 3.25 aandacht gehad voor wat [eiser] hier tegenin heeft gebracht (onder meer het Shariaverhaal) maar dit als onvoldoende betrouwbaar bestempeld, zodat het in rov. 3.26 tot de conclusie is gekomen dat Vickers in haar bewijsopdracht is geslaagd. Daar verbindt het hof vervolgens de gevolgtrekking aan dat en waarom [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Vickers. Het hof heeft hiermee geen rechtsregel geschonden en de klachten falen dan ook. Bovendien kan een feitelijk oordeel, zoals de mate van onderbouwing van een stelling of een verweer, niet worden bestreden met een rechtsklacht, zoals [eiser] hier poogt te doen door aan te voeren dat het hof bij zijn afwijzing van de ‘Sharia-verklaring’ art. 149 Rv op enige wijze zou hebben miskend. Ook om die reden zie ik de klachten niet slagen.

Zorgplicht jegens Vickers als derde na het volgens het hof bekend worden met de lening 3.42 De klachten van subonderdeel II.2.3 zijn gericht tegen rov. 3.23-3.27 waarin het hof [eiser] aansprakelijk heeft gehouden voor het verlies van de obligatieportefeuille van Vickers. Volgens de klachten gaat het hof hier uit van een onjuiste rechtsopvatting voor wat betreft de schending van de zorgplicht vanaf het moment dat [eiser] op de hoogte was van de contractuele verbintenis tussen [betrokkene 1] en Vickers. Althans laat het hof daarbij stellingen en weren onbesproken dat geen sprake is van enige zorgplicht. De klacht bestaat vervolgens uit zeven nadere punten van toelichting (PI pp. 22-28), die ieder op zichzelf weer verschillende klachten aanvoeren.

3.43 Onder punt 1 wordt geklaagd dat het hof in rov. 3.23-3.27 onbesproken laat de essentiële stelling dat de gezamenlijke rekening ( [rekeningnummer] ) al op 2 oktober 2012 door [betrokkene 1] is gesloten (mne [eiser] 17 en 21, verwijzend naar prods. 22, 23 en 24 en plta hb na enq [eiser] 6). Dit was vóór het hof in rov 3.26 aanneemt dat [eiser] redelijkerwijs bekend kon zijn met de lening. Aldus volgt uit deze stelling dat [eiser] vanaf 2 oktober 2012 überhaupt niet meer in staat was om iets te doen ten aanzien van de obligatieportefeuille, laat staan in het kader van een gestelde zorgplicht (antw mne 21). In dat licht is het oordeel in rov. 3.26 dat [eiser] niet (voldoende gemotiveerd) heeft betwist dat vast zou staan dat (de waarde van) de obligatieportefeuille in de periode tot de strafrechtelijke aangifte van Vickers in de zomer van 2013 telkens binnen het bereik bleef van [betrokkene 1] ook onbegrijpelijk.

3.44 De klachten falen omdat zij miskennen dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] niet (voldoende gemotiveerd) heeft betwist dat (de waarde van) de obligatieportefeuille in de periode tot de strafrechtelijke aangifte van Vickers in de zomer van 2013 telkens binnen het bereik bleef van [betrokkene 1] doordat het vermogen werd rondgepompt tussen de bankrekening van OSD en die van [betrokkene 1] en [eiser] gezamenlijk bij SCB en Citibank (rov. 3.26). Het is dan irrelevant dat de bankrekening waar de obligatieportefeuille in eerste instantie op was gestort (met rekeningnummer [rekeningnummer] ) op 2 oktober door [betrokkene 1] zou zijn gesloten. De portefeuille was immers verspreid naar andere rekeningen waar [betrokkene 1] en [eiser] gezamenlijk toegang toe hadden.

3.45 Punt 2 richt klachten tegen het oordeel dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de obligatieportefeuille in de periode tot de strafrechtelijke aangifte van Vickers in de zomer van 2013 is ‘rondgepompt’ tussen de verschillende rekeningen van [betrokkene 1] en [eiser] (rov. 3.26):

3.46 Deze klachten lijken mij te moeten stuklopen op het volgende:

De vaststelling van het hof dat de waarde van de obligatieportefeuille wordt ‘rondgepompt’ heeft juist betrekking op de periode voor de zomer 2013. Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat hof heeft geoordeeld dat [eiser] het ‘rondpompen’ onvoldoende heeft betwist. In dit kader valt ook niet in te zien dat relevant zou zijn dat Vickers al vanaf mei/juni 2013 op de hoogte zou zijn van het feit dat [eiser] werkzaamheden voor OSD verrichtte. Dat Vickers al in september 2012 de beschikking zou hebben gehad over de transactiegeschiedenis van OSD over de periode 30 september 2011-26 september 2012, neemt niet weg dat zij geen zicht had op de transacties vanuit de en/of-rekeningen van [betrokkene 1] en [eiser] .

Dat [eiser] door toedoen van Vickers in een slechte bewijspositie is beland, zie ik evenmin. Het is de eigen keuze geweest van [eiser] om de administratie van OSD over te dragen aan [betrokkene 1] . Ook deze klacht zie ik dan ook niet slagen.

3.47 Punt 3 van subonderdeel II.2.3 vervolgt met klachten gericht tegen het oordeel dat het er niet toe doet, anders dan [eiser] betoogt, dat de betalingen van [betrokkene 1] aan hem en [betrokkene 3] op geldige titels berustten omdat, aldus het hof, het er om gaat dat [eiser] vanaf het moment dat hij wist dat de obligatieportefeuille niet aan [betrokkene 1] maar aan Vickers toebehoorde geen zorg heeft betracht dat (de waarde van) de obligatieportefeuille aan Vickers gerestitueerd werd, maar er juist aan heeft meegewerkt of heeft toegelaten dat deze vanaf de zomer van 2013 op de geschetste wijze werd weggesluisd ten nadele van Vickers (rov. 3.26):

3.48 Deze klachten lijken mij ook tevergeefs voorgesteld om de volgende redenen:

3.49 Punt 4 van subonderdeel II.2.3 richt klachten tegen het oordeel dat van betekenis is dat [eiser] een onmisbare schakel is geweest in het verduisteren van de obligatieportefeuille (rov. 3.26):

3.50 Voor de klachten achter het eerste gedachtestreepje geldt opnieuw dat de feitelijke vaststelling van het hof dat [betrokkene 1] geen Engels sprak, niet met een rechtsklacht over de band van art. 149 Rv kan worden bestreden, nu dit een feitelijk oordeel is. Wat betreft de motiveringsklacht: het hof heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] geen Engels sprak en om die reden afhankelijk was van [eiser] in zijn contacten met de banken. Dat [betrokkene 1] mogelijk wel Engels kon lezen of dat zijn dochter Engels beheerste, doet hier dus niks aan af. Dat ‘ [betrokkene 6] ’ van SCB wel Russisch zou spreken, is door het hof verworpen omdat dit niet (voldoende) door andere bewijsstukken is gestaafd. Het hof respondeert hiermee op de opmerking van [eiser] tijdens zijn getuigenverhoor (rov. 3.20) dat [betrokkene 1] zelfstandig contact had met medewerkers van SCB die Russisch spraken, waaronder ene ‘ [betrokkene 6] ’.

Deze stelling is niet in de door [betrokkenen 2] genomen memorie na enquête en ook niet tijdens de mondelinge behandeling na enquête nader toegelicht of onderbouwd. De PI verwijst nog naar een productie die is ingediend door [betrokkenen 2] bij hun conclusie in het incident. Dit betreft een screenshot van een Gmail-account, waarop een doorgestuurd bericht van deze [betrokkene 6] aan [betrokkene 1] is afgebeeld, dat in cyrillisch schrift is opgesteld en waarbij een (ongeautoriseerde) vertaling staat. Relevant in dit verband is dat de formulieren om een rekening te openen bij SCB [plaats 1] alleen in het Engels en Arabisch beschikbaar waren (prod. 77 Vickers en rov. 3.11 van het eerste tussenarrest).

Tegen deze achtergrond kon het hof oordelen dat de verklaring van [eiser] niet (voldoende) door andere bewijsstukken is gestaafd.

3.51 De klacht achter het tweede gedachtestreepje maakt niet duidelijk waarom dit een essentiële stelling zou zijn. Daarnaast moet Vickers stellen dat zij door het onrechtmatig handelen van [eiser] schade heeft geleden – en niet meer specifiek dat [betrokkene 1] Vickers niet nog op een andere wijze zou gaan compenseren voor het verlies van de obligaties. Vickers heeft gesteld dat zij door de malversaties van [betrokkene 1] schade heeft geleden (dgv 2-8 en 12). Overigens lijkt het mij ook voor de hand te liggen dat Vickers schade heeft geleden uit hetgeen zij [eiser] heeft verweten, nu het gaat om de verduistering van (de waarde van) een obligatieportefeuille van $ 6.5 miljoen.

3.52 Volgens punt 5 van subonderdeel II.2.3 laat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen onbesproken dat Vickers bij haar prod. 125 niet het gehele FAA-rapport heeft overgelegd en dat één van de missende pagina’s door [eiser] is overgelegd (prod. 45), waarin staat vermeld (mne [eiser] 17): “December-January 2012: Mr. [betrokkene 1] failed to register 50% of the ownership of O.S. Distribution in favour of the Lendor as according to him, the renewal of the company's license (No 5005804) was delayed.”

Op basis hiervan worden de volgende klachten aangevoerd:

3.53 Het hof heeft als feit vastgesteld dat Vickers op 1 november 2011 een overeenkomst van lening is aangegaan met [betrokkene 1] waarin zij aan [betrokkene 1] de obligatieportefeuille ter beschikking stelde en [betrokkene 1] deze uiterlijk 31 december 2012 moest teruggeven, althans de waarde daarvan aan Vickers moest vergoeden (rov. 2.1 van het eerste tussenarrest). In rov. 3.12 van het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat voor zover partijen in hun memories na enquête en tijdens de mondelinge behandeling na enquête met nieuwe feiten, stellingen en verweren zijn gekomen, deze terzijde worden gelaten, omdat partijen over en weer zich daartegen verzetten. Dat komt in strijd met de tweeconclusieregel.

Hiermee heeft het hof het verweer dat [eiser] met deze klacht aanvoert (mogelijk andere grondslag voor het uitlenen van de portefeuille) verworpen. De klacht doet een beroep op de uitzondering op de tweeconclusieregel dat een partij door de andere partij op het verkeerde been is gezet. Nog daargelaten dat deze uitzondering niet door de rechtspraak is aanvaard, lijkt deze mij hier ook niet van toepassing. Wat [eiser] hier aanvoert, is bepaald suggestief. Het betreft één zin waar niet zonder meer duidelijk uit volgt dat partijen geen leningsovereenkomst zijn aangegaan voor de obligatieportefeuille, maar een investeringssamenwerking voor ogen zouden hebben gehad. Prod. 125 van Vickers, waar de klacht naar verwijst, betreft de strafrechtelijke aangifte van Vickers tegen [betrokkene 1] in [plaats 1] van 3 juni 2013.

Daar is een bijlage aan toegevoegd van enkele bladzijden op het briefpapier van ’Future Accounting & Auditing’ (‘FAA’), maar in het Arabisch en zonder vertaling. Het is bij die stand van zaken onvoldoende duidelijk of de door [eiser] aangehaalde ‘missende pagina’ ook echt uit dit document komt. Hier tegenover staat dat er een getekende leningsovereenkomst is tussen Vickers en [betrokkene 1] waarin duidelijk staat dat de obligatieportefeuille onderwerp is van de lening. Een belangrijk gezichtspunt lijkt mij ook dat deze ‘investeringsgrondslag’ nergens terugkomt in de getuigenverklaringen van [eiser] en [betrokkene 7] (vgl. rov. 3.23). Daar komt bij dat als een dergelijke investeringsafspraak al zou zijn gemaakt, dit op zichzelf niet uitsluit dat partijen daarnaast een leningsovereenkomst zijn aangegaan.

Het is dus alleszins begrijpelijk dat het hof dit verweer buiten beschouwing heeft gelaten en daar ketsen de klachten naar ik meen op af. Bovendien heeft het hof in rov. 3.13 van het eerste tussenarrest, waar de klacht achter het tweede gedachtestreepje naar verwijst, niet geoordeeld over de leningsovereenkomst van de obligatieportefeuille, maar twee andere leningsovereenkomsten. De vorderingen van Vickers ten aanzien van die leningen zijn door het hof afgewezen (rov. 3.29 eindarrest).

3.54 Punt 6 van subonderdeel II.2.3 voert aan dat [eiser] heeft gesteld dat hij pas in 2014 op de hoogte is geraakt van het feit dat er overeenkomsten zouden bestaan op grond waarvan Vickers aanspraken op [betrokkene 1] of OSD zou hebben. Het hof verwerpt deze stelling op grond van de verklaringen van getuige [betrokkene 7] . Tegen dat oordeel richt punt 6 de volgende klachten:

3.55 Ook deze klachten zie ik geen doel treffen, gericht als zij opnieuw lijken te zijn op het willen uitlokken van een nieuwe feitelijke beoordeling, waarvoor in cassatie geen plaats is. De klacht is gericht op de geloofwaardigheid van de verklaring van [betrokkene 7] . Het hof was niet gehouden op alle stellingen van [eiser] in te gaan en met zijn oordeel dat het de verklaring van [betrokkene 7] betrouwbaar acht, zijn de verweren van [eiser] hiertegen verworpen. De klacht achter het tweede gedachtestreepje licht niet toe waarom dit een essentiële stelling zou zijn. Voor de klacht achter het derde gedachtestreepje geldt dat voor het verwijt dat het hof [eiser] heeft gemaakt irrelevant is dat de gezamenlijke rekening waar de obligatieportefeuille op gestort is door [betrokkene 1] eind 2012 is gesloten, zoals hiervoor al is besproken.

3.56 Punt 7 van subonderdeel II.2.3 richt tenslotte klachten tegen de vaststelling dat [eiser] eind 2010/begin 2011 in dienst is getreden van OSD (rov. 2.3 van het eerste tussenarrest en herhaald in rov. 3.13 van het eindarrest). Dit is rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk gelet op het verweer van [eiser] dat hij pas in mei 2012 in dienst is getreden, dus vijf maanden na de lening van de obligatieportefeuille (mva 22 en antwoordakte [eiser] ). Gelet op deze betwisting mocht het hof dit feit niet, althans niet zonder nadere bewijslevering, als vaststaand aannemen. Althans had het hof zijn oordeel dat [eiser] al eind 2010 in dienst zou zijn getreden beter moeten motiveren omdat het hof daarnaast vaststelt dat [eiser] een employment contract for sponsored staff heeft ondertekend met als ingangsdatum 1 mei 2012.

3.57 Deze klachten lijken mij ook tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft, zoals de klacht ook signaleert, vastgesteld dat [eiser] een employment contract for sponsored staff heeft ondertekend met als ingangsdatum 1 mei 2012. Deze datum correspondeert ook met de arbeidsovereenkomst die als productie is overgelegd. Zoals [eiser] zelf heeft gesteld, heeft hij eind 2010/begin 2011 voorbereidende werkzaamheden verricht voor [betrokkene 1] ten behoeve van (de oprichting van) OSD. Hier moet het hof op hebben gedoeld met de vaststelling dat [eiser] ‘eind 2010/begin 2011 bij OSD in dienst is getreden’, waarmee klaarblijkelijk is bedoeld dat [eiser] in die periode al werkzaamheden heeft verricht voor [betrokkene 1] ten behoeve van OSD. Overigens zie ik ook niet welk belang [eiser] heeft bij deze klacht, nu dit niet relevant is voor het verwijt dat het hof [eiser] heeft gemaakt in rov. 3.26 voor wat betreft zijn onrechtmatig handelen en aansprakelijkheid jegens Vickers.

3.58 Subonderdeel II.3 is een onzelfstandige veegklacht, die het lot van de rest van onderdeel II deelt en onbesproken kan blijven.

III. Klachten tegen het tweede tussenarrest betreffende de 843a Rv-vordering 3.59 De klachten van onderdeel III zijn gericht tegen het tweede tussenarrest waarin het hof de 843a Rv (oud)-vordering van Vickers (gedeeltelijk) heeft toegewezen.

3.60 Ook dit onderdeel begint met een voortbouwende klacht in subonderdeel III.1 dat het slagen van één of meer onderdelen van onderdeel I ook rov 2.8-3 van het tweede tussenarrest aantast. Die klacht deelt het lot van onderdeel I en kan niet tot cassatie leiden.

3.61 Subonderdeel III.2 richt de volgende klachten tegen rov. 2.8-2.10 en het dictum van het tweede tussenarrest:

3.62