ECLI:NL:PHR:2026:558

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 25/01896 Zitting 5 juni 2026 CONCLUSIE T. Hartlief In de zaak [eiser] (hierna: ‘ [eiser] ’) tegen Boskalis Offshore Long Distance Towage B.V. (hierna: ‘Fairmount’) Dit betreft een schadestaatprocedure naar aanleiding van een conflict tussen partijen die betrokken zijn in de markt van de zeesleepvaart. In de hoofdzaak is vastgesteld dat [eiser] onrechtmatig jegens Fairmount heeft gehandeld door zich na zijn vertrek bij Fairmount in strijd met een non-concurrentiebeding bemoeid te hebben met de oprichting en financiering van een nieuwe onderneming, die vervolgens is gaan concurreren met Fairmount. Fairmount stelt door die concurrentie schade te hebben geleden, omdat zij, de normschending weggedacht, projecten zou hebben uitgevoerd, die nu door de nieuwe onderneming zijn uitgevoerd. Het gaat in totaal om ruim veertig projecten in verband waarmee Fairmount schadevergoeding heeft gevorderd. Het hof heeft die projecten onderverdeeld in verschillende categorieën (‘scenario’s’). Voor sommige van die scenario’s is relevant dat het hof in het eerste en het tweede tussenarrest voorshands heeft aangenomen dat in het hypothetische scenario een samenwerkingsverband zou zijn ontstaan tussen Fairmount en Harms, op grond waarvan Fairmount voor die projecten een schip van Harms zou kunnen inhuren. Na deze twee tussenarresten heeft het hof de vordering van Fairmount in zijn eindarrest uiteindelijk gedeeltelijk toegewezen.

Het principaal cassatieberoep van [eiser] richt klachten tegen beide tussenarresten en tegen het eindarrest van het hof. Daarbij komen onder meer de volgende thema’s aan de orde: de vraag of het hof het leerstuk van de kansschade had moeten toepassen, de vraag of het hof kon aannemen dat in het hypothetisch scenario een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms zou zijn ontstaan, (het passeren van) tegenbewijsaanbiedingen bij voorshandse oordelen en de (proportionaliteit van de gevolgtrekkingen verbonden aan de schending door [eiser] van de) waarheids- en volledigheidsplicht van art. 21 Rv. Het incidenteel cassatieberoep van Fairmount is ook gericht tegen beide tussenarresten en het eindarrest en betoogt onder meer dat het hof de periode waarover door Fairmount schadevergoeding kan worden gevorderd ten onrechte beperkt heeft tot twee jaar, dat het hof niet ver genoeg is gegaan met de gevolgtrekkingen die hij geraden achtte wegens de schending door [eiser] van de waarheids- en volledigheidsplicht van art. 21 Rv en dat het hof het door Fairmount vanwege schending van het non-concurrentiebeding van een andere partij dan [eiser] ontvangen boetebedrag ten onrechte in mindering heeft gebracht op de door Fairmount als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] geleden schade.

1Feiten 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

1.2 Fairmount is in 1978 opgericht door [eiser] . Zij is onder meer actief in de zeesleepvaart. Fairmount opereerde sinds 2005 als rederij op de lange afstand zeesleepvaart. In 2007 beschikte Fairmount over vijf zeeslepers, waarmee opdrachten werden uitgevoerd voor (onder meer) partijen in de offshore energy industrie. Het gaat daarbij om zogeheten ‘nat’ transport van zeer zware en waardevolle objecten over lange afstanden.

1.3 [eiser] is via zijn persoonlijke investerings- en houdstermaatschappij Oude Maas B.V. (hierna: ‘OMB’) enig aandeelhouder van Fairmount geweest. Hij was voor Fairmount werkzaam op basis van een managementovereenkomst tussen OMB en Fairmount.

1.4 OMB heeft in mei 2007 de aandelen in Fairmount verkocht aan de Franse vennootschap Louis Dreyfus Armateurs S.A.S. (hierna: ‘LDA’). De koopovereenkomst bevatte een non-concurrentiebeding ten laste van OMB en [eiser] .

1.5 LDA en OMB hebben op 30 mei 2007 een gewijzigde managementovereenkomst gesloten op basis waarvan [eiser] werkzaam is gebleven als bestuurder van Fairmount. Deze overeenkomst had een looptijd van twee jaar. De looptijd van de gewijzigde managementovereenkomst is vervolgens met een jaar verlengd, tot 30 mei 2010.

1.6 Ook de gewijzigde managementovereenkomst bevatte een non-concurrentiebeding en een daaraan verbonden boeteclausule. Het beding gold zowel tijdens de looptijd van de overeenkomst (artikel 3.1), als gedurende een periode van twee jaar na het einde ervan (artikel 3.2). De in het non-concurrentiebeding aan OMB opgelegde beperkingen golden ook voor [eiser] (artikel 3.5). De relevante passages van het beding (deels in het Nederlands en deels in het Engels gesteld) luiden als volgt: “3.1 Het is [OMB] verboden om gedurende de looptijd van deze Overeenkomst direct of indirect een onderneming van gelijke of soortgelijke aard als de onderneming(en) van [Fairmount] te drijven, respectievelijk activiteiten van gelijke of soortgelijke aard als die van [Fairmount] uit te oefenen, onder welke naam of in welke vorm dan ook. Voorts is het [OMB] verboden zich gedurende de looptijd van deze Overeenkomst direct of indirect in een zodanige onderneming op enigerlei wijze financieel [te] interesseren – anders dan door het bezitten van ter beurze genoteerde effecten – of daarin enige functie bekleden.

3.2 [ OMB] convenants with [Fairmount] that it shall not: (a) at any time during the period of two (2) years beginning with the Completion Date anywhere in the world carry on or be employed, engaged or interested in any business which would be in competition with the business of [onder meer Fairmount] as such business was carried out by [onder meer Fairmount] on the Completion Date: (b) (...) (c) (...) 3.5 De in artikel 3.1, 3.2, 3.3 en 3.4 vermelde verboden en vervatte bepalingen gelden evenzeer voor [eiser] en eventuele andere door [OMB] ter uitvoering van deze overeenkomst in te zetten personen. [OMB] staat er jegens [Fairmount] voor in dat deze personen de verboden en bepalingen van artikel 3.1, 3.2, 3.3 en 3.4 zullen naleven.”

1.7 Bij e-mail van 10 november 2009 heeft LDA [eiser] laten weten dat de gewijzigde managementovereenkomst na mei 2010 niet verder zou worden verlengd. Op 27 november 2009 heeft [eiser] aan LDA medegedeeld zijn functie van statutair directeur per direct neer te leggen. Vervolgens heeft LDA op diezelfde dag de gewijzigde managementovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd.

1.8 Op 28 november 2009 heeft er bij [eiser] thuis een ontmoeting plaatsgevonden tussen [eiser] , [betrokkene 1] (Finance and HR Manager bij Fairmount), [betrokkene 2] (Director Operations bij Fairmount), [betrokkene 3] (Sales & Marketing Manager bij Fairmount) en de drie zoons van [eiser] . Bij die gelegenheid is gesproken over het starten van een nieuwe scheepvaartonderneming.

1.9 Op 30 november 2009 hebben [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna gezamenlijk: ‘ [betrokkenen 1, 2 en 3] ’) hun respectieve arbeidsovereenkomsten met Fairmount opgezegd. In de maanden december 2009 en januari 2010 zijn er voorbereidingen getroffen voor de oprichting van hun nieuwe scheepvaartonderneming: Alp Maritime Services B.V. (hierna: ‘ALP’), het zoeken van een kantoorpand en de start van de werkzaamheden.

1.10 ALP is op 19 januari 2010 opgericht. De aandeelhouders van ALP waren de persoonlijke holdings van [betrokkenen 1, 2 en 3] (ieder 20% van de aandelen) en Yafava B.V. (hierna: ‘Yafava’) (40% van de aandelen). Yafava is een in januari 2010 opgerichte vennootschap van de drie zonen van [eiser] . Deze aandelenverhouding is ongewijzigd gebleven tot het tijdstip van de hierna in randnummer 1.16 genoemde aandelenoverdracht.

1.11 OMB heeft Yafava in januari 2010 een lening van maximaal € 1.500.000.- verstrekt. Met deze lening heeft Yafava ALP gefinancierd. Yafava heeft daartoe aan ALP een werkkapitaal verschaft in de vorm van een rekening-courant faciliteit van maximaal € 1.000.000.-. Verder is op basis van een financial lease constructie de inrichting van het kantoorpand van ALP gefinancierd voor circa € 410.000.-.

1.12 Fairmount en LDA hebben in juni 2011 (onder meer) [eiser] , OMB en Yafava gedagvaard en aangevoerd dat het in de gewijzigde managementovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding is overtreden. Zij hebben gevorderd dat OMB de contractueel overeengekomen boete betaalt en dat [eiser] en Yafava worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Deze procedure heeft uiteindelijk geleid tot een arrest van het hof Den Haag van 2 juni 2015. Daarin is OMB veroordeeld om aan Fairmount een boete te voldoen van 1 miljoen euro en is [eiser] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Fairmount, op te maken bij staat. De vordering tegen Yafava is afgewezen.

1.13 Over de schending van het non-concurrentiebeding door OMB heeft het hof in het arrest van 2 juni 2015 het volgende geoordeeld: “Schending non-concurrentiebeding door OMB?

3.9 Thans komt aan de orde de vraag of OMB “engaged or interested” in een concurrent van Fairmount is geweest als bedoeld in artikel 3.2 sub a van de gewijzigde managementovereenkomst. Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:

Uit deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat [eiser] verregaande bemoeienis heeft gehad met de oprichting van ALP en er welbewust voor heeft gekozen om OMB via zijn zonen (c.q. Yafava) als financier te laten optreden van ALP; feitelijk heeft OMB, via de tussenschakel Yafava, ALP volledig gefinancierd.

Ten aanzien van de bedoeling van het non-concurrentiebeding heeft Fairmount gesteld dat partijen niet alleen hebben beoogd om een rechtstreekse participatie door OMB in een concurrent tegen te gaan, maar ook een constructie als de onderhavige, waarbij Yafava als tussenschakel is gebruikt. Aan de zijde van [eiser] c.s. is er op gewezen dat de bedoeling van het non-concurrentiebeding is dat het OMB wordt verboden om zich “op enigerlei wijze financieel te interesseren” [cursivering toegevoegd door het hof, A-G] in een concurrerende onderneming – conform de tekst zoals deze luidde in artikel 3.1 van de oude managementovereenkomst (...). Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat het non-concurrentiebeding een ruime strekking had, en hebben partijen met “engaged or interested” ook bedoeld een geval als het onderhavige, waarin via een lening aan een tussenschakel werkkapitaal wordt verstrekt.

Dit geldt temeer nu er in dit geval directe en nauwe familiebanden bestaan tussen de (indirecte) aandeelhouders van OMB en die van tussenschakel Yafava. Het verweer van [eiser] c.s. biedt geen aanknopingspunten voor een andere uitleg van het beding. Het hof merkt nog op dat het verweer van [eiser] c.s. dat de handelwijze van OMB niet anders is dan die van een bank, die geld uitleent aan een onderneming die daarmee op haar beurt investeert in andere onderneming, niet opgaat. Een bank is niet gebonden aan een non-concurrentiebeding zoals het onderhavige en tussen de aandeelhouders van een bank en een leningnemer zullen geen nauwe familiebanden bestaan. Ook het verweer van OMB, dat het gaat om twee op zichzelf staande leningen tussen verschillende rechtspersonen met een eigen strekking en doel, moet blijkens het voorgaande worden verworpen.

3.10 Voorts is het hof van oordeel dat ALP als een concurrent van Fairmount moet worden beschouwd (“any business which would be in competition with the business of Fairmount”). Dit volgt reeds uit het feit dat Fukada direct in de maand van oprichting van ALP van Fairmount is overgestapt naar ALP. Het verweer van [eiser] c.s. dat Fukada qua omzet en aard van de werkzaamheden geen belangrijke opdrachtgever meer was van Fairmount, neemt niet weg dat ALP terzake van deze werkzaamheden met Fairmount is gaan concurreren, terwijl de werkzaamheden voor Fukada niet van het non-concurrentiebeding zijn uitgezonderd. Hieraan doet niet af het verweer van [eiser] c.s. dat de overstap van Fukada voor de oprichters van ALP onvoorzien en onverwacht was. Los hiervan is dit verweer onvoldoende gemotiveerd in het licht van het feit dat [eiser] Fukada persoonlijk op de hoogte heeft gesteld van zijn ontslag bij Fairmount èn [betrokkene 3] , oprichter van ALP, Fukada er in december 2009 van op de hoogte heeft gesteld dat een nieuw bedrijf zou worden opgezet “with the intention to act as a free lance consultant in the towage, salvage and transport industry”, zoals blijkt uit de door [eiser] c.s. in het geding gebrachte verklaring van Fukada. [betrokkene 3] heeft bovendien verklaard dat zijn indruk was dat de baas van Fukada ALP zou steunen en een “boost” zou willen geven (...). Dit verweer wordt dan ook verworpen. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof niet toe.

3.11 Ook los van de overstap van Fukada dient ALP als een met Fairmount concurrerende onderneming in de zin van het non-concurrentiebeding te worden beschouwd. Anders dan [eiser] c.s. aanvoeren, gaat het er niet zozeer om of ten tijde van het verstrekken van de lening door OMB voorzienbaar was dat ALP een agentuurovereenkomst met Fukada zou gaan sluiten c.q. een samenwerking met Harms zou aangaan die tot een eigen vloot zou leiden. Van belang is dat ALP activiteiten heeft ontplooid die concurrerend waren met die van Fairmount. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat: (i) [eiser] , direct na zijn (feitelijk onvrijwillig) vertrek bij Fairmount, heeft deelgenomen aan een bijeenkomst over de oprichting van ALP; (ii) ALP is opgericht door, naar eigen zeggen van [eiser] , “de kern van Fairmount”, te weten de Director Operations, de Sales & Marketing Manager en de Finance and HR Manager van Fairmount; (iii) het doel van ALP was om, evenals Fairmount in haar startfase, activiteiten te ontplooien als broker/bemiddelaar in de zeesleepvaart, en (iv) tenminste één van de oprichters al in de startfase de ambitie uitsprak om, net zoals Fairmount, te zorgen voor een vloot (vgl.: het slot van de door [betrokkene 3] verzonden e-mail van 3 december 2009 – met c.c. aan [eiser] –: “En excuseer mijn niet aflatende ambitie, zouden in de toekomst evt weer kunnen zorgen voor een opvallende vloot. Het is maar een voorzet”). [eiser] c.s. hebben in het licht van deze feiten onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd. Zo hebben zij het in 2009 opgemaakte businessplan van ALP, waarnaar zij wel verwijzen, niet overgelegd. Ook hun verweer dat brokers en reders op strikt gescheiden markten opereren en niet met elkaar concurreren, is niet voldoende onderbouwd. ALP is aanbieder van maritieme zeesleepdiensten. [eiser] c.s. hebben niet onderbouwd dat het daarbij voor de klant van wezenlijk belang is of die diensten met eigen schepen worden uitgevoerd of met schepen van derden. Het hof stelt dan ook vast dat ALP van begin af aan als concurrent van Fairmount in de zin van het [lees: de, A-G] gewijzigde managementovereenkomst moest worden beschouwd. [eiser] en OMB hebben dit ten tijde van hun gewraakte bemoeienissen redelijkerwijs moeten begrijpen. (...) Voortdurende schending?

3.13 Thans komt aan de orde de vraag of sprake is van een voortdurende schending van het non-concurrentiebeding. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Uit de onder 3.9 genoemde omstandigheden volgt dat de lening van OMB aan Yafava was bedoeld om de financiering door Yafava van ALP mogelijk te maken en dat [de] lening van OMB aan Yavafa en die van Yafava aan ALP in samenhang moeten worden bezien. OMB heeft ALP via Yafava voortdurend gefinancierd en is daarom voortdurend “engaged or interested” in ALP in de zin van het non-concurrentiebeding geweest (zie ook 3.9). OMB heeft daarvan ook bij voortduring profijt gehad in de vorm van rente. Hoewel het non-concurrentiebeding OMB ertoe verplichtte de financiering ongedaan te maken, heeft OMB dat niet gedaan en is zij na de aanvankelijke overtreding voortdurend in gebreke gebleven. De financiële verbondenheid heeft in elk geval voortbestaan tot begin 2014, het moment waarop ALP is verkocht aan Teekay en, volgens [eiser] c.s., de lening van Yafava aan ALP vervroegd is afgelost en nadien ook de lening van OBM [lees: OMB, A-G] aan Yafava. Grief 1 in het principaal appel slaagt derhalve.”

1.14 Over de vorderingen van Fairmount en LDA tegen [eiser] heeft het hof Den Haag in het arrest van 2 juni 2015 het volgende geoordeeld: “3.15 (…) [eiser] is geen partij bij de gewijzigde managementovereenkomst zodat van wanprestatie geen sprake is. Het handelen van [eiser] , zoals dat blijkt uit de onder 3.9 en 3.11 genoemde feiten en omstandigheden, is echter wel onrechtmatig jegens Fairmount. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat [eiser] de gewijzigde managementovereenkomst namens zowel OBM [lees: OMB, A-G] als Fairmount heeft ondertekend en dat hij als geen ander op de hoogte was van de inhoud daarvan, en van het belang van dat beding voor Fairmount. Gelet op de belangrijke rol die [eiser] ook na de overdracht van (de aandelen van) Fairmount had (...), mocht van hem worden verwacht dat hij, na het door hemzelf geïnitieerde vertrek bij Fairmount, zou nalaten om zich op enigerlei wijze te bemoeien met de oprichting van een concurrent van Fairmount. [eiser] heeft zich echter onmiddellijk na zijn vertrek beziggehouden met de oprichting van een concurrerende onderneming en heeft er bovendien voor gezorgd dat deze onderneming van een volledig startkapitaal werd voorzien. Het hof is daarom, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de jegens [eiser] ingestelde vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, voor toewijzing vatbaar is. (…)”

1.15 OMB heeft de boete van 1 miljoen euro betaald.

1.16 ALP is op 21 februari 2014 overgenomen door Teekay Offshore Partners L.P.

2Procesverloop Voorlopig getuigenverhoor en hoofdzaak 2.1 Op 22 maart 2011 heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden op verzoek van LDA en Fairmount. Daarbij zijn gehoord [eiser] en [betrokkenen 1, 2 en 3] 2.2 Op 19 juni 2013 heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: ‘de rechtbank’) vonnis gewezen waarin uitsluitend OMB is veroordeeld tot betaling aan Fairmount van een vast bedrag (€ 10.000,-) en een bedrag, nader op te maken bij staat.

2.3 De aansprakelijkheid van [eiser] jegens Fairmount is vastgesteld door het hof Den Haag bij reeds genoemd arrest van 2 juni 2015, gewezen tussen Fairmount als appellant en [eiser] , OMB en Yafava Holding B.V. als geïntimeerden (zie randnummers 1.13 en 1.14 hiervoor). Tegen dit arrest is geen cassatie ingesteld.

Eerste aanleg 2.4 De onderhavige zaak betreft een schadestaatprocedure.

2.5 Bij dagvaarding van 27 mei 2019 leidde Fairmount de onderhavige schadestaatprocedure jegens [eiser] in. Fairmount vorderde, na eiswijziging, samengevat, dat de rechtbank [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van USD 51.203.000,- aan schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, GBP 135.035,26 aan kosten deskundige en EUR 1.102,- aan vertaalkosten, alles te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. Daarnaast vorderde Fairmount, kort gezegd, dat de rechtbank [eiser] opdraagt een specificatie van zijn vermogen te verstrekken als hij niet voldoet aan het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

2.6 [eiser] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en veroordeling tot veroordeling van Fairmount in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

2.7 Op 10 maart 2020 vond een mondelinge behandeling plaats. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

2.8 Bij vonnis van 15 april 2020 (hierna: ‘het vonnis’) heeft de rechtbank causaal verband aanwezig geacht tussen het onrechtmatig handelen van [eiser] en de oprichting van ALP (rov. 4.2. van het vonnis) en tussen de oprichting van ALP en bepaalde door Fairmount geleden schade (rov. 4.4. van het vonnis). Vervolgens heeft de rechtbank zich aan de begroting van de schade gezet. Daarbij kwam zij tot het volgende oordeel: “4.13. De rechtbank acht op zichzelf aannemelijk dat de toetreding van concurrent ALP tot de markt tot een zekere schade voor Fairmount heeft geleid (zie onder 4.4). Ook moet echter worden vastgesteld dat als het onrechtmatig handelen van [eiser] wordt weggedacht, Fairmount geen vordering op OMB zou hebben gehad en het hof OMB niet had veroordeeld tot het betalen van een boete van EUR 1.000.000,-. De schade van Fairmount als gevolg van de toetreding van ALP als concurrent op de markt moet dan ook dit bedrag overstijgen, wil er schadevergoeding toewijsbaar zijn. Het hof heeft bij de beoordeling van het beroep op matiging van de boete wegens schending van het non-concurrentiebeding onder meer in aanmerking genomen dat Fairmount niet aannemelijk heeft weten te maken dat zij door die schending substantiële bedragen aan omzet is misgelopen (overweging 3.14 van het arrest).

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Fairmount dat ook in deze procedure niet gedaan. Dat zij meer schade heeft geleden dan EUR 1.000.000,- heeft zij niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat het weliswaar [eiser] niet vrij stond om Fairmount te verlaten en actief te worden in een concurrerende onderneming, maar dat dit voor de andere bij de oprichting van ALP betrokkenen niet gold. Met het vertrek van deze anderen bij Fairmount moet bij het schattenderwijs vaststellen van de schade van Fairmount naar het oordeel van de rechtbank rekening worden gehouden. Ook de volgende omstandigheden zijn van belang. [eiser] heeft erop gewezen dat het financiële belang van Fukada voor Fairmount in 2009 niet groot meer was en dat Fukada ook zonder het handelen van [eiser] had kunnen besluiten met een andere partij in zee te gaan.

Wat betreft de samenwerking met Harms benadrukt [eiser] dat het nog maar de vraag is of Harms zonder de oprichting van ALP met Fairmount in zee was gegaan. Harms en Fairmount beschikken beide over een eigen vloot en zijn in die zin directe concurrenten van elkaar. Samenwerking van Harms met bijvoorbeeld een broker, niet noodzakelijkerwijs ALP, zou voor Harms voordelen kunnen bieden ten opzichte van samenwerking met Fairmount, omdat Harms dan opdrachten met haar eigen schepen zou kunnen uitvoeren. Op deze en tal van andere punten geldt dat [eiser] , anders dan Fairmount, een onderbouwde analyse van de marktomstandigheden heeft gemaakt. In het bijzonder de economische crisis en de sterke concurrentie op de aanbodzijde van de markt maken dat niet aannemelijk is dat de schade van Fairmount als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] substantieel is geweest.

Gelet op al het voorgaande ziet de rechtbank geen aanknopingspunten om deze schade schattenderwijs vast te stellen op een hoger bedrag dan EUR 1.000.000, de aan OMB opgelegde boete. Dit betekent dat per saldo geen bedrag aan schadevergoeding toewijsbaar is.”

2.9 De rechtbank heeft alle vorderingen van Fairmount afgewezen (rov. 4.14.-4.16. en 5.1.).

Hoger beroep 2.10 Van het vonnis is de rechtsopvolgster van Fairmount, Boskalis Offshore Long Distance Towage B.V., bij appeldagvaarding van 6 juli 2020 in hoger beroep gekomen.

2.11 [eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.12 Op 21 januari 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

2.13 Het hof Den Haag (hierna: ‘het hof’) heeft op 4 oktober 2022 het eerste tussenarrest gewezen. In rov. 4.1 van het eerste tussenarrest heeft het hof overwogen dat de door Fairmount aangevoerde grieven grotendeels zien op het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de schade hoger is dan de boete van 1 miljoen euro die OMB aan Fairmount heeft betaald. In rov. 4.2 heeft het hof overwogen dat het incidentele appel van [eiser] onder meer ziet op het oordeel van de rechtbank over het causale verband, zowel tussen het handelen van [eiser] en de oprichting van ALP als tussen de werkzaamheden van ALP en de door Fairmount geleden schade. Het hof is vervolgens eerst ingegaan op de vragen over het causale verband en vervolgens op de vraag hoe de schade moet worden begroot. Voor deze cassatieprocedure is relevant dat het hof – in mijn samenvatting – als volgt heeft overwogen:

Causaal verband

A. welke opdrachten heeft ALP uitgevoerd in de periode waarover [eiser] schadeplichtig is?

B. was Fairmount in staat geweest deze opdrachten zelf uit te voeren of te laten uitvoeren?

C. is het aannemelijk dat de projecten die door ALP zijn uitgevoerd aan Fairmount zouden zijn gegund?

D. welke winst had Fairmount met deze opdrachten kunnen behalen? (rov. 6.10)

2.15 Vervolgens heeft het hof in het eerste tussenarrest de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie aan de zijde van Fairmount en heeft het hof Fairmount verzocht de toelichting niet te beperken tot een algemene beschouwing over de uitgangspunten voor de schadeberekening en de wijze waarop de schade zou moeten worden berekend, maar ook – per project – uit te werken in hoeverre de schadeberekening van HKA Global (mogelijk) aanpassing behoeft. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden. (rov. 7.2 en 7.5 van het eerste tussenarrest) 2.16 Fairmount en [eiser] hebben ieder een memorie na tussenarrest genomen.

2.17 Het hof heeft op 13 februari 2024 opnieuw een tussenarrest gewezen (hierna: ‘het tweede tussenarrest’). Het tweede tussenarrest begint met een herhaling van de samenvatting uit het eerste tussenarrest (rov. 2.1). Verder heeft het hof in het tweede tussenarrest – in mijn samenvatting – het volgende overwogen:

Verder wordt het volgende onderscheid gemaakt:  de scenario’s 1 en 2: Fairmount heeft een offerte uitgebracht/opgemaakt, maar er is – via ALP – in bijna alle gevallen voor (een schip van) Harms gekozen;  de scenario’s 3 en 4: Fairmount heeft geen offerte uitgebracht/opgemaakt en er is – via ALP – in bijna alle gevallen voor (een schip van) Harms gekozen. (rov. 2.2)

A. zou er een samenwerkingsverband met Harms zijn geweest als ALP niet was opgericht?

B. zou Fairmount de projecten in de scenario’s 1 en 2 hebben uitgevoerd als ALP niet was opgericht ?

C. zouden de projecten in de scenario’s 3 en 4 in de hypothetische situatie aan Fairmount zijn gegund?

D. zou Fairmount in de hypothetische situatie de projecten in scenario 5 hebben uitgevoerd?

E. hoe moet de schade worden berekend?

Vraag A. Het (hypothetische) samenwerkingsverband met Harms

Hetzelfde heeft te gelden voor andere kostenposten, waaronder de kosten voor (de)mobilisering. Ook daar heeft het hof aanvaardbaar geacht dat HKA Global een inschatting maakt van deze kosten op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. Voor zover [eiser] van mening is dat HKA Global is uitgegaan van te hoge inkomsten, heeft het hof die stelling verworpen. Het is weliswaar juist dat de projecten in scenario 1 in werkelijkheid niet zijn gegund aan Fairmount, maar aan ALP/Harms, maar het gaat hier om een inschatting van de hypothetische situatie, waarin (concurrent) ALP/Harms er niet zou zijn geweest. In dat geval is het mogelijk dat de opdrachtgever de (iets) hogere prijs van Fairmount zou hebben geaccepteerd. (rov. 2.38-2.43) Scenario 2

2.19 Zowel Fairmount als [eiser] heeft vervolgens weer een memorie na tussenarrest genomen.

2.20 Op 15 november 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

2.21 Het hof heeft op 18 februari 2025 eindarrest gewezen (hierna: ‘het eindarrest’). In het eindarrest is het hof begonnen met een weergave van de stand van zaken na de tussenarresten (rov. 2.2-2.12).

2.22 In rov. 2.13 heeft het hof opgemerkt dat Fairmount in haar laatste memorie de stelling heeft opgeworpen dat [eiser] de waarheidsplicht heeft geschonden. In het eindarrest heeft het hof de volgende vragen/thema’s behandeld:

B. heeft [eiser] de waarheidsplicht geschonden?

C. heeft het hof ten onrechte voorshands aangenomen dat in de hypothetische situatie dat ALP niet zou zijn opgericht, een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen?

D. vallen de projecten 5 en 27.5 in scenario 1 of 2?

E. door [eiser] tegen de schadeberekening van Fairmount aangevoerde algemene bezwaren F. bespreking van de schadeberekening bij de individuele projecten.

2.23 Met betrekking tot deze vragen/thema’s heeft het hof het volgende overwogen:

B. Schending waarheidsplicht door [eiser]

Project 6 USD 81.250,- Project 8 USD 46.250,- Project 18 USD 51.000.- Project 22 USD 62.475,- Project 23 USD 28.050,- Project 27.8 USD 17.850,- Project 27.10 USD 233.325,- Project 27.12 USD 12.750,- Project 28 USD 132.300,- TOTAAL USD 665.250,- G. Conclusie en proceskosten

Cassatie 2.25 [eiser] heeft bij procesinleiding van 16 mei 2025 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het eerste en het tweede tussenarrest en tegen het eindarrest. Fairmount heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Daarop heeft [eiser] een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend. Ook dat is gericht tegen beide tussenarresten en tegen het eindarrest. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd en Fairmount gedupliceerd.

3Bespreking van het principaal cassatiemiddel 3.1 De procesinleiding bestaat uit vier hoofdstukken. Hoofdstuk I bevat een vrij uitvoerige aanzet, waarin eerst de “Achtergrond van de zaak” (p. 3) en de “Kern en verdere opbouw cassatiemiddel” (p. 4) worden besproken. Op p. 5 begint hoofdstuk II met de kopjes “Inleiding” en “Overwegingen Hof: de schadebegrotingsexercitie op hoofdlijnen”. In dit hoofdstuk wordt vervolgens onder de noemer van de onderdelen 1, 2 en 3 een aantal klachten geformuleerd. Op p. 27 volgt dan hoofdstuk III over afzonderlijke schadeposten waarin onder de noemer van de onderdelen 4, 5 en 6 een aantal klachten wordt geformuleerd. De procesinleiding eindigt op p. 32 met hoofdstuk IV met een voortbouwklacht.

3.2 Voordat ik met onderdeel 1 aan de slag ga, merk ik op dat ik in de bespreking in hoofdstuk II onder het kopje “Overwegingen Hof: de schadebegrotingsexercitie op hoofdlijnen” ook een klacht aantrof, namelijk in voetnoot 7, die ik hier nu gelijk behandel.

Klacht in de procesinleiding, voetnoot 7 3.3 Daarin wordt gesteld dat “[i]n zoverre rov. 2.12 Tweede Tussenarrest en 2.20 Eindarrest, voor wat het waard is, onbegrijpelijk [zijn], want tegenstrijdig met rov. 2.24 Tweede Tussenarrest”.

3.4 Die tegenstrijdigheid bestaat eruit dat in rov. 2.12 van het tweede tussenarrest en in rov. 2.20 van het eindarrest staat dat het hypothetische samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms alleen relevant is voor projecten uit scenario 2, terwijl uit rov. 2.24 van het tweede tussenarrest blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat ook de projecten in scenario 4 op grond van een daartoe strekkend samenwerkingsverband met “een van de schepen van Harms” uitgevoerd hadden kunnen worden.

Behandeling 3.5 Ik citeer naast de bestreden rechtsoverwegingen ook rov. 2.13, 2.22, 2.23 en 2.25 van het tweede tussenarrest: “2.12 In praktische zin is de vraag of Fairmount een sleepboot van Harms zou charteren alleen van belang voor projecten in scenario 2, omdat Fairmount de schadeberekening alleen voor dat scenario heeft gebaseerd op de aanname dat er subcharter zou plaatsvinden. Hieronder zal per project worden besproken in hoeverre de schadeberekening op basis van scenario 2 passend is.

2.13 In het rapport HKA Global is de schadeberekening voor de projecten die in scenario 4 vallen, niet gebaseerd op subcharter, maar op ‘misgelopen commissie’. Hieronder zal het hof ook ingaan op de vraag in hoeverre deze schade, die Fairmount stelt te hebben geleden ter zake van de projecten in scenario 4, voor vergoeding in aanmerking komt. (…) 2.22 De scenario 4 projecten zijn (vrijwel) allemaal uitgevoerd door schepen van Harms. Er valt daarbij de volgende tweedeling te maken: ofwel het gaat om een project voor een bestaande (vaste) klant van Fairmount, ofwel het gaat om een project voor een andere klant.

2.23 [eiser] heeft aangevoerd dat het onderscheid dat Fairmount maakt tussen ‘vaste klanten’ en ‘niet vaste klanten’ niet opgaat. De sleepcontracten in ‘de wilde vaart’ worden volgens hem niet vergeven op basis van loyaliteit en klantrelaties. Het enige wat voor de klant telt is de beschikbaarheid van een schip op het juiste moment, aldus [eiser] .

2.24 Naar het oordeel van het hof is het niet goed denkbaar dat klantrelaties geen rol spelen bij het gunnen van een opdracht. ALP moet hebben geprofiteerd van het feit dat zij werd bemand door oud-medewerkers van Fairmount. Dat kan voor bestaande klanten van Fairmount een reden zijn geweest om zich tot ALP te wenden. Daarom is het aannemelijk dat deze klanten zich (weer) tot Fairmount zouden hebben gewend als ALP niet was opgericht. [eiser] wijst er terecht op dat bij het maken van een keuze voor een bepaalde reder van (doorslaggevend) belang is dat deze op het juiste moment een schip beschikbaar heeft. In de hypothetische situatie dat ALP niet zou zijn opgericht, zou dat niet problematisch zijn geweest: als de ‘vaste klanten' van Fairmount zich tot Fairmount hadden gewend, had Fairmount voor het uitvoeren van de opdracht gebruik kunnen maken van een van de schepen van Harms. Immers, zoals hiervoor al is overwogen, zou er in dat geval een samenwerkingsverband hebben bestaan tussen Fairmount en Harms.

2.25 Voor niet vaste klanten ligt dit anders. Deze klanten hebben zich in de eerste plaats tot ALP gewend omdat zij een broker wilden inschakelen. Fairmount heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze klanten zich tot ALP hebben gewend omdat ALP bemand werd door oud-Fairmount-werknemers. Fairmount heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat deze klanten zich rechtstreeks tot Fairmount zouden hebben gewend als ALP niet zou zijn opgericht. Het hof gaat er daarom van uit dat de klanten zich in dat geval tot een andere broker zouden hebben gewend. Gelet op dit alles heeft Fairmount onvoldoende onderbouwd dat er 80% kans zou zijn geweest dat zij opdrachten van niet vaste klanten zou hebben gekregen. Meer in het bijzonder is Fairmount niet ingegaan op de mogelijkheid dat deze niet vaste klanten uiteindelijk – via een andere broker – toch bij Harms zouden zijn uitgekomen.” “2.20 Het hof overweegt hierover het volgende. Zoals eerder is overwogen, is de kwestie van de samenwerking tussen Fairmount en Harms alleen relevant voor projecten die in scenario 2 vallen. Dit zijn projecten waarvoor Fairmount destijds wel een offerte heeft opgesteld, maar waarvoor zij geen eigen schip beschikbaar zou hebben gehad. Het hof heeft (voorshands) aangenomen dat Fairmount daarvoor een schip van Harms had kunnen sub-charteren.”

3.6 Het betoog faalt. Weliswaar blijkt uit hetgeen het hof in rov. 2.24 van het tweede tussenarrest heeft overwogen dat ook projecten in scenario 4 met een van de schepen van Harms uitgevoerd konden worden, maar dit is niet, althans het middel maakt onvoldoende duidelijk waarom dat zo zou zijn, zonder meer in tegenspraak met de overwegingen van het hof in rov. 2.12 van het tweede tussenarrest en rov. 2.20 van het eindarrest. Ik licht dat toe.

3.7 Rov. 2.12 en 2.13 van tweede tussenarrest zijn de slotoverwegingen onder het kopje “Het (hypothetische) samenwerkingsverband met Harms” (rov. 2.5-2.13 van het tweede tussenarrest). Uit rov. 2.5 van het tweede tussenarrest volgt dat het hof hier nader is ingegaan op het in rov. 6.18.3 van het eerste tussenarrest gegeven voorshandse oordeel dat aannemelijk is dat een vorm van samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet was opgericht.

3.8 In rov. 2.12 van het tweede tussenarrest heeft het hof benoemd dat de vraag of Fairmount een sleepboot van Harms zou charteren “[i]n praktische zin” alleen van belang is voor projecten in scenario 2, omdat Fairmount de schadeberekening alleen voor dat scenario heeft gebaseerd op de aanname dat er subcharter zou plaatsvinden. In rov. 2.13 van het tweede tussenarrest heeft het hof benoemd dat de schadeberekening voor scenario 4 niet is gebaseerd op subcharter, maar op ‘misgelopen commissie’. Hiermee heeft het hof voortgeborduurd op hetgeen het heeft overwogen in rov. 6.26-6.30 van het eerste tussenarrest, waarin het hof heeft besproken hoe HKA Global per scenario de schade heeft berekend. Dat komt erop neer dat scenario’s 1 tot en met 3 zijn gebaseerd op een “Actual Prices Approach”.

Met betrekking tot scenario 2 heeft HKA Global de schade berekend door begrote inkomsten te verminderen met de prijs die Fairmount moet betalen voor de huur van een sleepboot van een derde partij. Met betrekking tot scenario 4 is HKA Global “uitgegaan van een redelijke marge die een broker zou hebben verdiend op het desbetreffende project, dat wil zeggen dat is uitgegaan van een hypothetische marge die Fairmount had kunnen maken op het inhuren en weer verhuren van sleepboten van derden”. Voor de gekozen vorm van schadeberekening bij scenario 2 is dus relevant om te weten welke kosten gepaard gaan met de inhuren van een schip, omdat de begrote inkomsten met dat bedrag worden verminderd. Voor de gekozen vorm van schadeberekening bij scenario 4 is het niet relevant om die kosten te weten, omdat de schade daar wordt berekend op een andere manier.

Dat is wat het hof in rov. 2.12 heeft bedoeld. Het hof heeft dus niet bedoeld te zeggen dat Fairmount de projecten in scenario 4 niet zou hebben uitgevoerd met een schip van een derde.

3.9 Rov. 2.20 van het eindarrest slaat kennelijk terug op het in rov. 2.12 van het tweede tussenarrest overwogene (“[z]oals eerder is overwogen (…)”). Het hof heeft daar dus niet iets anders bedoeld te zeggen.

3.10 Rov. 2.24 van het tweede tussenarrest is onderdeel van de behandeling van de vraag of de projecten in scenario 4 aan Fairmount zouden zijn gegund. In dat verband heeft het in rov. 2.22 van het tweede tussenarrest overwogen dat “[d]e scenario 4 projecten (vrijwel) allemaal [zijn] uitgevoerd door schepen van Harms”. Volgens [eiser] is “het enige wat voor de klant telt, (…) de beschikbaarheid van een schip op het juiste moment” (rov. 2.23 van het tweede tussenarrest). Dat heeft het hof een terecht punt geacht, maar volgens het hof was die beschikbaarheid er voor Fairmount voor de projecten in scenario 4 in het hypothetische scenario omdat Fairmount dan gebruik kon maken van de schepen van Harms (die in het feitelijke scenario ook daadwerkelijk zijn ingezet op deze projecten, waaruit dus volgt dat deze op het juiste moment beschikbaar waren).

3.11 De rechtsoverwegingen zijn niet innerlijk tegenstrijdig omdat deze alle ervan uitgaan dat de mogelijkheid tot gebruikmaking van de schepen van Harms in het hypothetische scenario relevant zou zijn voor het ontstaan van de schade, terwijl het hof in rov. 2.12 van het tweede tussenarrest tot uitdrukking heeft gebracht dat wetenschap van de kosten van gebruikmaking van de schepen relevant is voor het berekenen van wat de omvang van de schade is voor de projecten in scenario 2, waarin ook besloten ligt dat die wetenschap niet relevant is voor het berekenen van de schade voor projecten in scenario 4.

Onderdeel 1 3.12 Op p. 8 van de procesinleiding volgt dan onderdeel 1. Dáárvoor, onder randnummer 8. (p. 5), is met betrekking tot de essentie van onderdeel 1 opgemerkt dat uit een “globale weergave van de hoofdlijnen van de schadebegrotingsexercitie” zal blijken dat het hof “in algemene zin en door alle Arresten heen heeft miskend dat het onzekerheden – lees: de mogelijkheid dat (sommige van) de vijftien opdrachten hoe dan ook niet naar Fairmount, maar naar een van haar concurrenten zouden zijn gegaan – in de schadebegroting had moeten verdisconteren”.

3.13 Verder bevat randnummer 13. (p. 8 van de procesinleiding) een opsomming van enkele regels die, zo betoogt het onderdeel, het hof heeft miskend, althans uit het oog heeft verloren. Het gaat daarbij om de volgende regels: (i) als een normschending heeft geresulteerd in het verlies van een kans op een beter resultaat, maar onzeker is in hoeverre dat betere resultaat daadwerkelijk zou zijn verkregen indien de normschending achterwege zou zijn gebleven, moet die onzekerheid tot uitdrukking komen in de schadebegroting; (ii) van een dergelijke onzekerheid is sprake als de kans dat het betere resultaat zou zijn verkregen weliswaar reëel is, dus niet zeer klein, maar tegelijkertijd ook niet zeer groot, (bijvoorbeeld) omdat er óók een ten minste reële kans is dat het betere resultaat hoe dan ook niet (integraal) zou zijn gerealiseerd; (iii) als, zoals hier, het uitblijven van het betere resultaat een vorm is van zuivere vermogensschade, zal de drempel hoger liggen voor het oordeel dat de ‘goede kansen’ op het betere resultaat zo groot zijn dat de ‘kwade kansen’ op het uitblijven daarvan niet verdisconteerd hoeven te worden.

3.14 Vervolgens betoogt het onderdeel dat “de hierboven geschetste overwegingen van het Hof” zélf al verraden dat minst genomen onzeker is of Fairmount wel alle vijftien projecten had kunnen uitvoeren én ook nog eens gegund zou hebben gekregen. Toch heeft het hof de schade begroot op de som van de potentiële opbrengsten van al die projecten. Kennelijk heeft het hof gemeend dat schade vanwege het mislopen van potentiële voordelen zonder meer op het totaal van die potentiële voordelen kan worden begroot, ook als de kans dat die voordelen zouden zijn verkregen in de hypothetische situatie zonder normschending niet ‘zeer groot’ is, en/althans ook als een ten minste reële kans bestaat dat (een deel van) die voordelen niet zou(den) zijn genoten. Die rechtsopvatting is onjuist. Ze gaat eraan voorbij dat de onzekerheden, dus de ‘kwade kansen’ dat (een deel van) de voordelen hoe dan ook niet zou(den) zijn verkregen, in de schadebegroting tot uitdrukking hadden moeten komen.

3.15 Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het leerstuk van de kansschade. Ter inleiding op de behandeling van de klacht zeg ik eerst kort iets over art. 6:97 BW, het leerstuk van de kansschade en over de vraag of dat ambtshalve moet worden toegepast.

Schadebegroting en het leerstuk van de kansschade 3.16 De algemene regeling voor schadevergoeding is opgenomen in afdeling 6.1.10 BW. Voor de rechter die schade moet begroten, staat art. 6:97 BW centraal:

De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.

3.17 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling volgt dat met de eerste zin beoogd is een wettelijke basis te geven aan abstracte en andere wijzen van schadebegroting. Het komt er op neer dat: “de rechter bij de begroting van schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaats vinden, een grote mate van vrijheid heeft en ook niet gebonden is aan de gewone regels van stel- en bewijsplicht (…)”

3.18 De bepaling die in de tweede zin is vervat (dus: kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat) heeft als functie dat zij: “(…) hem tevens in belangrijke mate ontheft van zijn motiveringsplicht.”

3.19 Tot slot vermeldt de totstandkomingsgeschiedenis over de toetsing in cassatie nog het volgende: “Wel zal zijn beslissing, met name aan de hand van de eerste zin, in cassatie kunnen worden getoetst op een wijze die vergelijkbaar is met het huidige recht (…)”

3.20 Uw Raad heeft onder verwijzing naar deze totstandkomingsgeschiedenis bevestigd dat art. 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat de bepaling erop neerkomt dat de rechter bij de begroting van de schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden, een grote mate van vrijheid heeft, zij het dat inmiddels niet meer geldt dat de rechter daarbij niet is gebonden aan de regels van stel- en bewijsplicht. De rechter dient bij de schadebegroting wel als uitgangspunt te nemen dat voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand dient te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Voorts is de vrijheid van de rechter niet onbegrensd. Zo kan in cassatie getoetst worden of de rechter blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip schade of ter zake van een wijze van begroting.

3.21 Schade impliceert een vergelijking met een fictieve toestand, namelijk: de situatie zonder de gebeurtenis die als schadeoorzaak is aangewezen. Het begrip kent daarmee structureel een hypothetisch element: we vergelijken een werkelijke toestand met de toestand zoals die zonder een bepaalde gebeurtenis zou zijn geweest. Die toestand is per definitie onwerkelijk, omdat de gebeurtenis – de normschending – realiteit is. Het is steeds een resultaat van inschattingen van onzekerheden, zij het dat de inschatting zo concreet mogelijk wordt ingekleurd en reëel denkbaar en in overeenstemming met de wet moet zijn. Een hypothetisch scenario laat zich dan ook niet als zodanig bewijzen maar is wel gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich laten bewijzen. De stelplicht en bewijslast over hoe dat hypothetische scenario eruit zou hebben gezien, rusten op grond van de hoofdregel van bewijslastverdeling op de benadeelde. In 2025 heeft Uw Raad met betrekking tot een geschil dat zag op begroting van zuivere vermogensschade, als volgt geoordeeld: “Aan de stellingen van de benadeelde over de hypothetische situatie mogen echter geen strenge eisen worden gesteld, omdat de aansprakelijk gestelde partij aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over wat zijn financiële positie zou zijn geweest in de hypothetische situatie. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten viel. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft.”

3.22 Eerder heb ik er al op gewezen dat de in het citaat genoemde ratio voor het niet mogen stellen van strenge eisen aan de stellingen van de benadeelde in het Zwarte inkomsten-arrest uit 2024, dat zag op begroting van schade wegens verlies van arbeidsvermogen, door Uw Raad – in navolging van de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Lindenbergh – niet meer werd vermeld. In het arrest uit 2025 verwijst Uw Raad ook naar het Zwarte inkomsten-arrest, maar wordt de ratio wél weer vermeld. Niet geheel duidelijk is of het verwijderen van die ratio als anomalie moet worden beschouwd of de terugkeer daarvan als ‘slip of the pen’. Het laatste lijkt mij aannemelijker, nu de ratio voor het verwijderen van die motivering, zoals door A-G Lindenbergh bepleit (daarbij leunend op Akkermans), nog steeds overtuigt.

3.23 Verder wijs ik nog op hetgeen Tjong Tjin Tai heeft gesteld met betrekking tot ‘de’ hypothetische situatie (met weglating van voetnoten): “In de rechtspraak wordt steeds gesproken over ‘de’ hypothetische situatie. Dit veronderstelt dat er één hypothetische situatie is die in aanmerking komt. Dit lijkt voorbij te gaan aan de mogelijkheid dat er verschillende hypothetische situaties zijn die enigszins plausibel zijn. Men kan spreken van ‘scenario’s’. Wat deze norm uitdrukt is echter dat de rechter verplicht is om het meest waarschijnlijke scenario te volgen.”

3.24 A-G Lindenbergh heeft hieraan toegevoegd dat het uiteindelijk aan de rechter is om te bepalen welk hypothetisch scenario het meest aannemelijke is en dat de rechter in een concreet geval vaak een inschatting zal moeten maken ten aanzien van onzekere factoren.

3.25 Bij het maken van die inschattingen dient de rechter de goede en kwade kansen af te wegen en daarbij heeft hij een aanzienlijke mate van vrijheid. Het resultaat van deze afweging – die het maken van keuzes impliceert – is in cassatie daarom slechts beperkt toetsbaar, zij het dat het oordeel van de rechter wel consistent en begrijpelijk dient te zijn.

3.26 Hoe verhoudt (toepassing van) het leerstuk van het verlies van een kans of, daarmee wordt hetzelfde uitgedrukt, de kansschade zich hiertoe? Dit leerstuk heeft in de rechtspraak van Uw Raad voor het eerst serieuze aandacht gekregen in de zaak die heeft geleid tot het arrest […] /mr. H. uit 1997. Daarin ging het om de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade had geleden als gevolg van het feit dat deze laatste had verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. In zijn conclusie voorafgaand aan dat arrest schreef A-G Bakels het volgende (met weglating van voetnoten): “3.3 De eerste vraag in dit type procedures is, of de advocaat toerekenbaar is tekortgeschoten jegens zijn cliënt in de behoorlijke nakoming van zijn verbintenissen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Daartoe wordt het criterium van een redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoot gehanteerd. Bij bevestigende beantwoording rijst de vraag of de cliënt als gevolg van die tekortkoming schade heeft geleden. Ten aanzien van deze causaliteitskwestie zijn in de binnen- en buitenlandse literatuur twee benaderingen met elkaar in concurrentie. Aan de ene kant wordt een hypothetische benadering gecandideerd: hoe zou de procedure verder zijn verlopen zonder de desbetreffende fout. Aan de andere kant wordt deze problematiek ook benaderd door het schadebegrip tot op zekere hoogte te abstraheren: bestond er voor de cliënt een reële kans op een gunstig resultaat en zo ja, op welke waarde dient deze te worden begroot.

3.4 De eerste benadering heeft een feitelijk karakter en leidt tot een “trial within a trial”: in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure wordt het hypothetische verdere verloop van het oorspronkelijke geschil zo goed mogelijk vastgesteld; een beslissing over die hypothetische procedure impliceert tevens de beslissing over het aansprakelijkheidsgeschil.

De laatste benadering is van normatieve aard en leidt tot een schatting van goede en kwade kansen, voorzover ik kan nagaan meestal in de vorm van een percentage van het oorspronkelijk gevorderde bedrag.

3.5 Voordeel van de feitelijk/hypothetische methode is dat de werkelijk geleden schade zoveel mogelijk tot richtsnoer dient; nadelen zijn dat al op voorhand vaststaat dat naar een onbereikbaar doel wordt gestreefd, dat het resultaat alles of niets is hetgeen juist in dit soort kwesties nogal ongenuanceerd lijkt, dat de cliënt in beginsel de (zware) bewijslast van zijn stellingen draagt en ten slotte dat de procedure tussen andere partijen wordt gevoerd — cliënt en voormalig advocaat — dan het oorspronkelijke geschil, zodat de argumenten waarvan de aanvankelijke tegenpartij zich had kunnen en zullen bedienen, minder goed uit de verf komen.

Voordeel van de normatief/schattende methode is met name dat daarin de bezwaren die aan de feitelijke methode kleven, worden ondervangen terwijl daarnaast wel wordt verdedigd dat dit type schades naar zijn aard bij voorkeur abstract dient te worden berekend (maar het omgekeerde is m.i. met dezelfde kracht pleitbaar); nadelen zijn dat die schatting per definitie precisie moet missen, terwijl de cliënt — bij gemotiveerde betwisting daarvan — tevens zal moeten aantonen dat zijn oorspronkelijke vordering verhaalbaar was geweest.

Van een hier te lande heersende leer kan nog niet worden gesproken, maar naar het zich laat aanzien wint de laatste methode terrein.

Mijn eigen opvatting, die ik hier niet verder uitwerk, is samen te vatten als: feitelijk waar mogelijk, normatief waar nodig, waartoe ik art. 6:97 BW analoog (causaliteit) dan wel rechtstreeks (schadeberekening) toepas. Een feitelijke (alles of niets) benadering is met name mogelijk waar de te beslissen kwestie een rechtsvraag is en/of over de feiten in de oorspronkelijke procedure geen geschil meer bestond. Aan de normatieve benadering is meer behoefte naarmate over de feiten minder duidelijkheid bestaat en/of het gemis van de verdere inbreng van de oorspronkelijke tegenpartij in de aansprakelijkheidsprocedure zwaarder weegt.”

3.27 Dat Uw Raad Bakels in zijn opvatting heeft gevolgd, blijkt uit wel het antwoord op de centrale vraag (of, en zo ja in welke mate, heeft de cliënt van een advocaat schade geleden als gevolg van het feit dat deze laatste had verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld?): “(…) Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad. (…)”

3.28 Deze overweging wordt door Uw Raad nog steeds min of meer herhaald in beroepsaansprakelijkheidszaken, zo blijkt uit een recent arrest. Het leerstuk heeft zich sinds […] /mr. H. uitgebreid naar zaken buiten de sfeer van beroepsaansprakelijkheid.

3.29 In het arrest Deloitte Belastingadviseurs BV c.s./ […] uit 2012 heeft Uw Raad het leerstuk van de kansschade in zijn algemeenheid uiteengezet: “3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 ( […] ) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 ( […] )). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.

Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.

Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. (…) 3.7 (…) Daarbij kan nog opgemerkt worden dat, nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending van [eiser 1] en het verlies van de kans van [verweerder 1] op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die – in geval van causaliteitsonzekerheid – volgens het arrest Fortis/ […] bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is.

3.8 (…) Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes.”

3.30 Gezien deze overwegingen rijst de vraag wat precies onder het leerstuk van de kansschade valt. In dit verband wijs ik op de volgende hiervoor geciteerde zin uit rov. 3.5.3: “Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes.”

Uit deze zin lijkt te volgen dat toepassing van het leerstuk van de kansschade los moet worden gezien van de daaraan noodzakelijkerwijs voorafgaande stap van de beoordeling of condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis en het verlies van de kans op succes. “Teneinde” het leerstuk van de kansschade te kunnen toepassen, moet immers eerst de daaraan voorafgaande stap worden gezet. Deze formulering impliceert dat de voorafgaande stap dus niet behoort tot het leerstuk van de kansschade en dat dit leerstuk dus slechts ziet op de vaststelling van de omvang van de schade (de kans op succes). Dit lijkt mij echter een te strikte benadering, want juist in die voorafgaande stap zit een wezenlijk element.

Bij de beoordeling of condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis en het verlies van de kans op succes wordt een ander schadebegrip gehanteerd dan bij de beoordeling van ‘definitieve’ schade (waarmee ik bedoel schade zoals in de ‘alles of niets’-benadering). Met de vaststelling dat condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis en het verlies van een kans wordt de schade aldus als het verlies van een kans gekwalificeerd, hetgeen veronderstelt dat onzekerheid bestaat over de vraag of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.

Vanaf dat moment is er geen weg meer terug en volgt een (normatieve) schatting aan de hand van de goede en kwade kansen. Aan deze benadering bestaat meer behoefte naarmate over de feiten minder duidelijkheid bestaat, waardoor er op basis van het door partijen over en weer gestelde uiteenlopende beslissingen van de rechter mogelijk en geoorloofd zouden zijn geweest. In de woorden van Tjong Tjin Tai: voor toepassing van deze benadering is reden als “er twee sterk uiteenlopende hypothetische mogelijkheden zijn en voor beide mogelijkheden een aanzienlijke kans was dat zij zich zouden hebben gerealiseerd”.

3.31 Een andere vraag is of de rechter het leerstuk van de kansschade ambtshalve moet toepassen. Een eiser kan ervoor kiezen om zijn petitum zo in te richten dat primair vergoeding van ‘definitieve’ schade wordt gevorderd en subsidiair van ‘schade in de vorm van verlies van een kans’. Dat verplicht de rechter, ingevolge art. 23 Rv, ertoe om op iedere vordering apart te beslissen. Als eiser enkel vergoeding van de definitieve schade heeft gevorderd, rijst de vraag of de rechter het leerstuk van de kansschade ambtshalve moet toepassen (als ‘mindere’ van vergoeding van de definitieve schade). Lindenbergh meent – onder verwijzing naar Klaassen – dat de rechter hiertoe gehouden is binnen de grenzen van art. 24 en 25 Rv. Zo ook Valk die – eveneens onder verwijzing naar Klaassen – als volgt opmerkt: “de leer van verlies van een kans behoort eenvoudig tot het terrein van de rechtsgronden (art. 25 Rv), zoals die door de rechter ambtshalve worden toegepast. Uiteraard dient de rechter daarbij wel te blijven binnen hetgeen door de partij die schadevergoeding vordert, daarvoor als feitelijke grondslag is aangevoerd (art. 24 Rv); ook dient een verrassingsbeslissing te worden vermeden.” Ik sluit me hierbij aan.

Behandeling 3.32 Ik keer nu terug naar onderdeel 1. Het onderdeel poneert dat uit de overwegingen van het hof zelf blijkt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Die overwegingen “verraden” dat “minst genomen onzeker is” of Fairmount wel alle vijftien projecten had kunnen uitvoeren én ook nog eens gegund zou hebben gekregen.

3.33 Bij wege van vooropstelling merk ik op dat het onderdeel lijkt te veronderstellen dat als er onzekerheid bestaat over bepaalde ‘feiten’ in het hypothetische scenario, het hof dan altijd toepassing zou moeten geven aan het leerstuk van de kansschade. Voor zover het onderdeel van die veronderstelling uitgaat, miskent het dat het verdisconteren van onzekerheden schering en inslag is bij schadebegroting (niet alleen in verband met het ‘vaststellen’ wat er ‘anders’ zou zijn gebeurd maar, in geval van het begroten van toekomstschade (art. 6:105 BW), ook in verband met het ‘vaststellen’ wat er in de situatie ‘met fout’ in de toekomst zal gaan gebeuren), en dus op zichzelf niet kan betekenen dat het hof daarom het leerstuk van de kansschade had moeten toepassen.

3.34 Hierna bespreek ik eerst welke uitgangspunten het hof in zijn eerste tussenarrest heeft geformuleerd. Vervolgens bespreek ik vrij uitvoerig de passages die de procesinleiding aanhaalt en die dus onzekerheid zouden “verraden” (randnummers 3.47-3.76) en kom ik tot een conclusie met betrekking tot onderdeel 1 (randnummers 3.77-3.80), waarin ik ook zal terugkomen op de ‘regels’ die zijn genoemd in randnummer 3.13.

3.35 In het eerste tussenarrest heeft het hof zich vanaf rov. 6.1 aan de schadebegroting gezet. In rov. 6.2 heeft het hof de door Fairmount voorgestelde drie methodes voor het vaststellen van de schade benoemd: “6.2 (…) Primair: de schade wordt begroot door een vergelijking te maken van de winst die Fairmount heeft behaald (vlak) voor en (vlak) na de onrechtmatige daad;

Subsidiair: de schade wordt begroot op de totale omzet die ALP heeft gegenereerd;

Meer subsidiair: de schade wordt begroot op basis van de winst die Fairmount had kunnen genereren indien zij de door ALP uitgevoerde opdrachten had kunnen uitvoeren.”

3.36 Vervolgens heeft het hof in rov. 6.3 enkele uitgangspunten van schadebegroting en schadevergoedingsrecht besproken en in rov. 6.4 de meer subsidiair voorgestelde methode het meest passend geacht: “6.4 Naar het oordeel van het hof dient in dit geval de schade te worden berekend door een vergelijking te maken met de feitelijke situatie dat ALP is opgericht en met Fairmount heeft geconcurreerd en de hypothetische situatie dat ALP niet zou zijn opgericht en dus geen concurrerende activiteiten had kunnen ontplooien. Fairmount heeft, kort gezegd, aangevoerd dat zij in die hypothetische situatie de opdrachten die dankzij bemiddeling van ALP door derden (zoals Harms) zijn uitgevoerd, zelf had kunnen uitvoeren. Tegen deze achtergrond is de door Fairmount voorgestelde meer subsidiaire wijze van schadebegroting het meest passend. Grief 4, waarin de meer subsidiaire schadebegrotingsmethode wordt verdedigd, slaagt.”

3.37 In rov. 6.5 heeft het hof overwogen dat de primair voorgestelde methode niet passend is, omdat: “(…) de omvang van de winst ook door vele andere factoren [kan] zijn beïnvloed die niets te maken hebben met de concurrerende activiteiten van ALP. Als het verlies aan winst van Fairmount als uitgangspunt voor de schadeberekening wordt genomen, zouden al die invloeden eruit ‘gefilterd’ moeten worden om te kunnen bepalen in hoeverre ALP heeft bijgedragen aan de winstdaling. Het hof is van oordeel dat die aanpak met te veel onzekerheden gepaard gaat. (…)”

3.38 In rov. 6.6 heeft het hof de subsidiair voorgestelde methode evenmin passend geacht, omdat deze methode zou abstraheren van het feit dat Fairmount kosten zou moeten maken om de omzet van ALP te realiseren en Fairmount onvoldoende heeft onderbouwd dat deze kosten verwaarloosbaar zijn.

3.39 Vervolgens heeft het hof in rov. 6.7 van het eerste tussenarrest het door Fairmount overgelegde rapport van HKA Global besproken, dat volgens het hof “voldoende concrete aanknopingspunten [biedt] om als uitgangspunt te kunnen dienen bij de begroting van de schade”. Volgens het hof is “met het rapport van HKA Global (…) alleen komen vast te staan welke opdrachten ALP in de periode waarover schadevergoeding wordt gevorderd, heeft uitgevoerd”, maar “staat nog niet vast dat Fairmount in staat zou zijn geweest deze opdrachten zelf uit te voeren, dat de opdrachtgevers deze opdrachten daadwerkelijk aan Fairmount hadden gegund en, zo ja, welke winst Fairmount met deze opdrachten had kunnen behalen”. Immers, zo heeft het hof overwogen, “[eiser] heeft de conclusies van het rapport op deze punten betwist”.

3.40 In rov. 6.8 van het eerste tussenarrest is het hof op grief 6 van Fairmount ingegaan, die zag op de eventuele toepassing van het leerstuk van de kansschade: