ECLI:NL:RVS:2025:764

202303829/2/A2 26 februari 2025 Staatsraden Advocaat-Generaal Mr. G. Snijders en mr. R.J.G.M. Widdershoven Conclusie inzake het hoger beroep van: de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 april 2023 in zaak nr. 22/3668 in het geding tussen:

Recordati Rare Disease SARL, gevestigd te Puteaux (Frankrijk) en Recordati B.V., gevestigd te Jette (België) (hierna tezamen en in enkelvoud: Recordati), en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.

Inhoudsopgave 1. Inleiding 2. Feiten en procesverloop 3. De door de voorzitter gestelde vragen 4. Inleiding: herkomst CBAS; invoering Awb; opvattingen literatuur Het ontstaan van het CBAS (4.1-4.2) Onderscheid CBAS/AVV beslissend voor toegang bestuursrechter (4.3-4.5) Betekenis begrip AVV (4.6-4.7) Opvattingen over CBAS in literatuur (4.8-4.12) 5. Het CBAS in de rechtspraak Zelfstandige normstelling als onderscheidend criterium (5.1-5.6) Het materiële verknooptheidscriterium (5.7-5.9) Het formele verknooptheidscriterium (5.10-5.12) Andere benaderingen (5.13-5.14) 6. Bespreking en beoordeling rechtspraak en literatuur AVV, CBAS en zelfstandige normstelling (6.1-6.4) Wanneer is sprake van een AVV? (6.5) Leer Hoge Raad over ‘uitvoering’ achterhaald (6.6) Betekenis gelede normstelling (6.7-6.8) De rechtspraak worstelt; voor- en nadelen formele en materiële verknooptheidscriterium (6.9-6.10) Wanneer zelfstandige norm? (6.11) Gevallen waaraan de wetgever heeft gedacht (6.12) Verruiming CBAS-begrip in rechtspraak (6.13) Bespreking van het voorgaande (6.14-6.18) 7. Vergelijking met rechtsbescherming burgerlijke rechter m.b.t. wetgeving Toetsing wetgeving door burgerlijke rechter (7.2-7.4) Wetgevingsbevel (7.5) Lagere rechtspraak burgerlijke rechter (7.6) Toetsing wijziging Rzv (7.7) Bestuursprocesrecht meer laagdrempelig (7.8) Voordeel rechtsbescherming door burgerlijke rechter (7.9) Andere verschillen? (7.10) 8. Voor- en nadelen van rechtsbescherming door aannemen van CBAS Gespecialiseerde rechter (8.1-8.3) Formele rechtskracht (8.4-8.5) Wetsgeschiedenis Awb (8.6-8.9) Formele rechtskracht bij burgerlijke rechter (8.10-8.17) Formele rechtskracht bij bestuursrechter (8.18-8.22) Geen formele rechtskracht (8.23-8.25) Heroverweging definitief geworden besluit (8.26-8.31) Slotsom formele rechtskracht bij bestuursrechter (8.32) Omvang nadeel formele rechtskracht (8.33-8.35) 9. Intermezzo: de Unierechtelijke invalshoek Effectieve rechtsbescherming (9.2-9.6) Specifieke eisen van art. 6 Richtlijn 89/105/EEG (9.7-9.9) Conclusie (9.10) 10. Nieuwe invulling CBAS-begrip 11. Toepassing in dit geval Stelsel Zorgverzekeringswet (11.2-11.7) Vergoeding geregistreerde geneesmiddelen (11.8) Besluit over vergoeding geregistreerd geneesmiddel (11.9) Rechtskarakter besluit; rechtspraak en literatuur (11.10) Bespreking rechtskarakter besluit (11.11-11.19) Zaaksgerichte beschikking? (11.20-11.22) 12. Antwoorden op de gestelde vragen (samenvatting van het voorgaande) Eerste vraag (12.1-12.9) Tweede vraag (12.10-12.11) 13. Conclusie 1. Inleiding

1.1 De zaak waarin deze conclusie wordt genomen, gaat over de vraag of het besluit tot wijziging van een van de bijlagen van de Regeling zorgverzekering (hierna: Rzv) moet worden aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift of als een concretiserend besluit van algemene strekking. De rechtbank heeft in de uitspraak in de eerste aanleg in deze zaak geoordeeld dat het besluit tot wijziging van de aan de orde zijnde bijlage van de Rzv een concretiserend besluit van algemene strekking is. De minister heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. Hij betoogt dat de wijziging van de bijlage van de Rzv een algemeen verbindend voorschrift is.

1.2 De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling), mr. R. Uylenburg, heeft ons verzocht in deze zaak een conclusie te nemen, en daarin algemene uitgangspunten te formuleren om te bepalen of sprake is van een algemeen verbindend voorschrift of een concretiserend besluit van algemene strekking. Voorts heeft zij ons verzocht de vraag te beantwoorden of het besluit tot wijziging van de bijlage van de Rzv waar het in deze zaak om gaat, een algemeen verbindend voorschrift of een concretiserend besluit van algemene strekking is.

2.1 De minister heeft het Zorginstituut verzocht advies uit te brengen over de aanvraag van Recordati. Het Zorginstituut heeft op 14 juni 2021 advies uitgebracht. Volgens het Zorginstituut komt osilodrostat niet in aanmerking voor plaatsing op bijlage 1B, omdat het geneesmiddel onderling vervangbaar is met ketoconazol en metyrapon. Het Zorginstituut heeft de minister geadviseerd om osilodrostat op te nemen in bijlage 1A van de Rzv. Bijlage 1A bevat clusters van geneesmiddelen die onderling vervangbaar zijn. De zorgverzekeraar moet van elke cluster één geneesmiddel aanwijzen. Daarnaast geldt voor deze geneesmiddelen een vergoedingslimiet. Het Zorginstituut heeft geadviseerd osilodrostat op te nemen in een cluster met ketoconazol en metyrapon.

2.2 De minister heeft Recordati bij brief van 6 juli 2021 geïnformeerd over haar voornemen om Isturisa op te nemen in bijlage 1A van de Rzv in een cluster met ketoconazol en metyrapon. Bij brief van 31 januari 2022 heeft de minister Recordati geïnformeerd dat Isturisa per 1 maart 2022 zal worden opgenomen in het geneesmiddelenvergoedingssysteem, in bijlage 1A van de Rzv. De minister heeft daarbij vermeld wat de vergoedingslimiet en de standaarddosis is. Bij regeling van 7 maart 2022 heeft de minister de bijlage van de Rzv onder meer in deze zin gewijzigd (hierna ook wel: het besluit van 7 maart 2022). De regeling is in de Staatscourant bekendgemaakt (Stcrt. 2022, 7102).

2.3 Recordati heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 7 maart 2022 en daarbij verzocht rechtstreeks beroep te mogen instellen bij de rechtbank. De minister heeft daarmee ingestemd.

2.4 De rechtbank heeft op 18 april 2023 uitspraak gedaan. Op verzoek van Recordati heeft de rechtbank zich in de uitspraak uitsluitend uitgelaten over het standpunt van Recordati dat het besluit van 7 maart 2022 geen algemeen verbindend voorschrift is, zoals de minister meent, maar een concretiserend besluit van algemene strekking. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit standpunt juist is. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de regeling van 7 maart 2022 geen zelfstandige normstelling bevat, maar alleen de toepasselijkheid van de norm van art. 2.8 lid 1 onder a Besluit zorgverzekering naar object concretiseert (vergoeding van een aangewezen geneesmiddel) (rov. 8). De rechtbank heeft verder overwogen dat de verwijzing door de minister voor zijn standpunt naar een uitspraak van de Afdeling van 18 augustus 2000,[1] niet op gaat, omdat het in die uitspraak gehanteerde criterium door latere rechtspraak van de Afdeling achterhaald is (rov. 9).[2] 2.5 De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. De minister bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de plaatsing van Isturisa in bijlage 1A van de Rzv een concretiserend besluit van algemene strekking is. Volgens de minister is het opnemen van een geneesmiddel in bijlage 1A van de Rzv een wijziging van een algemeen verbindend voorschrift. De Rzv is een algemeen verbindend voorschrift en bijlage 1A is daarvan een integraal onderdeel. Daarnaast bevat bijlage 1A volgens de minister zelfstandige normstelling. De minister wijst in dat kader onder meer op het feit dat in bijlage 1A wordt geregeld wat de standaarddosis van het geneesmiddel is en welk vergoedingslimiet voor het geneesmiddel geldt. Verder normeert de bijlage het zogeheten preferentiebeleid van de zorgverzekeraars, op grond waarvan zij van elke werkzame stof één geneesmiddel moeten aanwijzen dat voor verzekerden beschikbaar is.

2.6 Recordati stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat het opnemen van Isturisa in bijlage 1A van de Rzv geen algemeen verbindend voorschrift is. Volgens Recordati bevat bijlage 1A van de Rzv geen zelfstandige normstelling. De normen over de aanwijzing van geneesmiddelen zijn opgenomen in art. 2.8 Besluit zorgverzekering en uitgewerkt in de art. 2.39-2.50 Rzv. Door een geneesmiddel in bijlage 1A van de Rzv te plaatsen worden de genoemde normen slechts geconcretiseerd. Volgens Recordati volgt uit de tekst van art. 2.8 Besluit zorgverzekering en art. 2.50 Rzv dat aan het besluit tot plaatsing van een geneesmiddel in bijlage 1A alleen een uitvoeringsbevoegdheid ten grondslag ligt. Volgens Recordati is daarom sprake van een concretiserend besluit van algemene strekking of een zaaksgerichte beschikking.

2.7 De minister heeft op 9 september 2024 een nieuw besluit genomen ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank. De minister is er in dat besluit van uitgegaan dat de regeling een concretiserend besluit van algemene strekking is en heeft het bezwaar inhoudelijk behandeld. De minister heeft het bezwaar ongegrond verklaard. Volgens hem is Isturisa op juiste gronden opgenomen in bijlage 1A van de Rzv.

2.8 De Afdeling heeft het hoger beroep behandeld op een zitting van 16 februari 2024. De voorzitter heeft ons nadien gevraagd een conclusie te nemen in deze zaak. De Afdeling heeft het hoger beroep in verband daarmee opnieuw behandeld op een zitting van 15 oktober 2024, bij welke behandeling wij aanwezig zijn geweest.

Daarmee hangt samen aan welke normen het besluit kan worden getoetst en moment waarop rechtsbescherming moet dan wel kan worden gevraagd. In dat licht vraag ik u om in uw conclusie algemene uitgangspunten voor het vaststellen van het karakter van besluiten op het grensvlak tussen een algemeen verbindend voorschrift en een concretiserend besluit van algemene strekking te formuleren. Ook vraag ik u aan de hand daarvan de vraag te beantwoorden of de beslissing om geneesmiddel Isturisa op bijlage 1A van de Regeling zorgverzekering te plaatsen moet worden aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift of een concretiserende besluit van algemene strekking. Daarbij verzoek ik u aandacht te besteden aan de gevolgen van de keuze voor een algemeen verbindend voorschrift dan wel een concretiserend besluit van algemene strekking voor de normen waaraan de rechter kan toetsen en de rechtsbeschermingsmogelijkheden van andere belanghebbenden dan partijen (o.a. het aspect van de formele rechtskracht).”

De voorzitter van de Afdeling heeft ons het dossier van de zaak waarover de Afdeling beschikt, doen toekomen. Partijen zijn op de hoogte gesteld van het feit dat de zaak aanleiding heeft gegeven om aan ons een conclusie te vragen. Partijen hebben daarbij de gelegenheid gekregen om een reactie te geven op het verzoek om een conclusie. Partijen hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.

Het ontstaan van het CBAS 4.1 Het ontstaan van het CBAS kan waarschijnlijk worden teruggevoerd op een arrest van de Hoge Raad uit 1900,[3] over de overtreding van een verbod om met de fiets tegen de voor een straat voorgeschreven rijrichting in te rijden.[4] Dit verbod was geregeld in de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente, maar de aanwijzing van de straten waarin eenrichtingsverkeer en genoemd verbod zouden gelden, was overgelaten aan het college van Burgemeester en Wethouders. Het college had bepaald dat voor de straat waar de overtreder reed, eenrichtingverkeer gold en dus genoemd verbod van toepassing was. De overtreder was beboet. Volgens de overtreder was het verbod echter onverbindend, omdat er geen wettelijke grondslag bestond voor de delegatie van de bevoegdheid om de rijrichting van straten vast te stellen aan het college.

De Hoge Raad was het op zichzelf eens met het standpunt dat, bij gebreke van een wettelijke grondslag, delegatie van de wetgevende bevoegdheid van de raad niet mogelijk was. Hij oordeelde echter dat het college niet anders had gedaan dan uitvoering geven aan een voorschrift van de Algemene Plaatselijke Verordening, door de werking van het verbod te verzekeren. De delegatie van de bevoegdheid om de straten aan te wijzen waarvoor eenrichtingsverkeer geldt, behoefde volgens de Hoge Raad daarom geen wettelijke grondslag, want het besluit van het college was geen wetgeving, maar alleen uitvoerend bestuur. Gevolg van deze keuze was dat het besluit geen wet (een AVV) en geen recht is, en dus niet behoort tot het recht dat de rechter ambtshalve kent en moet toepassen en tot het recht waarvan de Hoge Raad als cassatierechter de toepassing kan controleren.

Deze rechtspraak is later een aantal keren door de Hoge Raad in verschillende varianten herhaald.[5] 4.2 Als wij het goed zien, is het CBAS – dat toen nog lang niet zo werd aangeduid – in de literatuur voor het eerst nader geduid door Belinfante in 1969.[6] Belinfante noemde het CBAS een ‘concrete norm’, omdat het een besluit betreft waarmee aan een AVV concrete inhoud en praktische toepasbaarheid naar tijd en plaats wordt gegeven, en plaatste dit type besluit tussen de beschikking en het AVV. De aanduiding ‘concrete norm’ is hem op de kritiek van Van Wijk komen te staan dat een norm per definitie abstract is.[7] In de literatuur is het CBAS daarna aangeduid als ‘administratieve maatregel’.[8] Die term is later vervangen door de term ‘bestuurlijke maatregel’.[9] Rond de inwerkingtreding van de Awb in 1994 is de term concretiserend (annex) besluit van algemene strekking in zwang gekomen.[10] Dit is de term die (zonder het ‘annex’) nu algemeen in rechtspraak en literatuur wordt gebruikt. Door de inwerkingtreding van de Awb heeft de kwalificatie van een besluit als een CBAS aanzienlijk aan belang gewonnen, omdat een CBAS onder de Awb, anders dan voorheen, appellabel is bij de bestuursrechter. Hiermee is een nieuwe functie van de kwalificatie van een besluit als een CBAS geïntroduceerd.

Onderscheid CBAS/AVV beslissend voor toegang bestuursrechter 4.3 Vóór de inwerkingtreding van de Awb was namelijk onder de toenmalige Wet Arob alleen tegen beschikkingen beroep bij de bestuursrechter mogelijk. Besluiten van algemene strekking waren dus van rechtsbescherming door de bestuursrechter uitgesloten. De afbakening tussen beschikkingen en besluiten van algemene strekking gaf in de praktijk moeilijkheden en leidde daardoor nogal eens tot ontvankelijkheidskwesties.[11] De wetgever heeft er mede om die reden voor gekozen om niet langer alleen van een beschikking, maar in beginsel ook van besluiten in het algemeen beroep open te stellen bij de bestuursrechter.[12] In art. 8:2 Awb werd beroep tegen een AVV en tegen beleidsregels uitgesloten (nu wordt dit bepaald in art. 8:3 Awb).[13] De wijziging van de beschikking als het voor beroep vatbare besluit naar besluiten in het algemeen had dus tot gevolg dat ook tegen besluiten van algemene strekking beroep bij de bestuursrechter mogelijk werd. Onder meer het CBAS is daardoor sindsdien voor beroep bij de bestuursrechter vatbaar.

4.4 Om te bepalen of van een besluit van algemene strekking beroep openstaat bij de bestuursrechter, moet door de wijziging die de Awb heeft gebracht, worden nagegaan of een besluit van algemene strekking wel of niet een AVV is. De regering verwachtte dat het onderscheid tussen wel voor beroep vatbare besluiten van algemene strekking enerzijds en een AVV en beleidsregels anderzijds gemakkelijk te maken zou zijn.[14] Deze opmerking staat tegen de achtergrond van het feit dat vóór de totstandkoming van de Awb het onderscheid tussen deze categorieën van geen of weinig belang was, omdat daaraan als zodanig geen gevolgen waren verbonden, met uitzondering van het hiervoor genoemde – vrij zeldzame geval – dat sprake is van delegatie, maar een toereikende wettelijke delegatiebepaling ontbreekt.[15] 4.5 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever bij het voor beroep vatbare besluit van algemene strekking mede heeft gedacht aan wat nu een CBAS heet. Een definitie van het CBAS heeft hij echter niet gegeven. In de wetsgeschiedenis zijn de volgende relevante uitlatingen te vinden: “Tot de besluiten, bedoeld in artikel 1.3, onderdeel a, behoren naast de beschikking de overige rechtshandelingen van bestuursorganen voor zover zij een publiekrechtelijk karakter hebben. Te denken valt aan besluiten met een algemene strekking, zoals tot vaststelling van plannen, tot aanwijzing van terreinen, tot plaatsing van verkeersborden en bepaalde andere besluiten ter zake van een zaak.”[16] “Onder de niet uitgezonderde besluiten van algemene strekking vallen bij voorbeeld de vaststelling van (een op rechtsgevolg gericht) plan, (doorgaans) de aanwijzing van een terrein en de plaatsing van verkeersborden.”[17] “En in verband met de toepasselijkheid van de uitgebreide voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb op besluiten van algemene strekking: “In het bijzonder kan de procedure een nuttige functie vervullen bij de voorbereiding van besluiten van algemene strekking zoals gebiedsaanwijzingen, verkeersmaatregelen en dergelijke, alsmede plannen.”[18] De toelichting geeft dus geen of weinig richting aan de omschrijving van de figuur van het CBAS. De genoemde voorbeelden van de aanwijzing van gebieden of terreinen, verkeersmaatregelen zoals de plaatsing van verkeersborden, (op rechtsgevolg gerichte) plannen en “bepaalde andere besluiten naar aanleiding van een zaak” verwijzen kennelijk voor een deel naar de besluiten van algemene strekking die nu als CBAS wordt aangemerkt. Wat het CBAS betreft, lijkt vooral gedacht aan besluiten die concretiseren naar plaats (aanwijzing van terreinen, plaatsing van verkeersborden) en daarnaast dus aan “bepaalde andere besluiten naar aanleiding van een zaak”.

Betekenis begrip AVV 4.6 Nu de parlementaire geschiedenis van de Awb geen duidelijke omschrijving van het CBAS geeft, valt mede te letten op de betekenis van het begrip AVV, nu het bij het onderscheiden van een CBAS vooral erop aankomt om deze figuur te onderscheiden van het AVV. In de parlementaire geschiedenis van de Awb is aanvankelijk volstaan met de niet toegelichte opmerking, in de toelichting op het toenmalige art. 8:2 Awb, dat het begrip algemeen verbindend voorschrift in het recht nauwkeurig is afgebakend.[19] Naderhand is, ter afbakening van het begrip beleidsregel, opgemerkt dat een AVV kan worden omschreven als “naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende regels, uitgegaan van het openbaar gezag, dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent”. Voor deze omschrijving is in de eerste plaats verwezen naar de relevante rechtspraak over de betekenis van het begrip AVV.[20] 4.7 Aan deze omschrijving valt, mede op basis van de rechtspraak, toe te voegen dat een AVV, zoals de naam ervan deels al zegt, algemene regels bevat. In het rapport ‘Orde in de Regelgeving’ waarnaar in de parlementaire geschiedenis van de Awb wordt verwezen, is over deze eis het volgende opgemerkt: “Om algemeen verbindend voorschrift te zijn moet een regel een algemeen karakter hebben. Een voorschrift dat slechts voor een of enkele concrete gevallen geldt of tot met naam en toenaam genoemde personen gericht is, voldoet aan die voorwaarde niet. Of een voorschrift algemeen is, laat zich aan de hand van een aantal gezichtspunten beoordelen.

De algemeenheid kan betrekking hebben op het gebied waarvoor de regel geldt. Een ideaal-typisch algemeen verbindend voorschrift geldt niet slechts op één plaats, maar voor een groter gebied of «overal». De algemeenheid van het voorschrift kan ook slaan op het tijdsbestek waarvoor de regel geldt. Een ideaal-typisch algemeen verbindend voorschrift geldt niet slechts op één tijdstip, maar voor een langere periode of voor onbepaalde tijd. Een regel kan voorts algemeen zijn naar personen. Een ideaal-typisch algemeen verbindend voorschrift geldt niet slechts voor één rechtssubject, maar richt zich tot een grotere groep van personen of tot een ieder. Algemeenheid ziet ook op de herhaalbaarheid van de toepassing van het voorschrift. Een ideaal-typisch algemeen verbindend voorschrift verbindt niet slechts voor een enkele, unieke situatie, maar voor een onbepaald aantal gevallen waarin het voorschrift van toepassing is. (…) (…) Opgemerkt zij dat niet steeds aan alle genoemde algemeenheidskenmerken voldaan behoeft te worden om nog te kunnen spreken van een algemeen verbindend voorschrift. Een verbod dat geldt voor één dag, kan een algemeen verbindend karakter hebben, indien het voor een onbepaald aantal personen geldt. Een voorschrift dat zich richt tot de Minister van Justitie, kan zeer wel algemeen verbindend heten, zolang het zich tot iedere persoon richt die het ambt van Minister van Justitie zal bekleden, voor een langere tijd geldt en het zich voor een herhaalde toepassing leent. Maar indien een bepaling in een koninklijk besluit voorschrijft «Van dit besluit wordt afschrift gezonden aan de Algemene Rekenkamer», gaat het niet om een algemeen verbindend voorschrift, omdat een dergelijk voorschrift zich slechts éénmaal laat uitvoeren.

Algemeen verbindende voorschriften zijn dus, zo zou men het voorgaande kunnen samenvatten, (verbindende) algemene regels.”[21] Ook de aanwijzingen voor de regelgeving definiëren het AVV als “een naar buiten werkende algemene regel, vastgesteld bij of krachtens wet” (aanwijzing 2.17).

Opvattingen over CBAS in literatuur 4.8 In de rechtspraak heeft zich vrij kort na de invoering van de Awb de opvatting gevestigd dat een AVV wordt gekarakteriseerd door het feit dat deze een zelfstandige normstelling bevat – waarmee kennelijk wordt bedoeld de hiervoor genoemde ‘algemene regel’ – en een CBAS door het feit dat een dergelijke normstelling daarin juist ontbreekt en dat in een CBAS slechts de werkingssfeer van een dergelijke norm naar plaats, tijd of object wordt geconcretiseerd door deze te bepalen.[22] De literatuur heeft zich daarbij vrijwel unaniem aangesloten, soms met wat kanttekeningen, die ten dele hierna wordt genoemd.[23] 4.9 Als voordeel van de figuur van het CBAS wordt in de literatuur veelal genoemd dat belanghebbenden van een CBAS onmiddellijk beroep kunnen instellen bij de bestuursrechter.[24] Die mogelijkheid ontbreekt als een besluit van algemene strekking als AVV wordt aangemerkt. Munneke heeft erop gewezen dat de algemene regels van een AVV eerst werking hebben als aan de toepassingsvoorwaarde ervan is voldaan (die regels kennen de structuur ‘als dit, dan dat’), terwijl belanghebbenden onmiddellijk de gevolgen van een CBAS ondervinden, doordat de algemene regels van een AVV door een CBAS naar tijd, plaats of object van toepassing worden. Dat zou zijns inziens de rechtsbescherming tegen het CBAS bij de bestuursrechter rechtvaardigen.[25] 4.10 Diverse auteurs benadrukken echter dat de mogelijkheid om bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan te wenden tegen een CBAS ook een duidelijke keerzijde heeft. Die keerzijde bestaat erin dat, als tegen een CBAS geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen worden aangewend binnen de daarvoor geldende termijn, het CBAS formele rechtskracht krijgt en onaantastbaar wordt.[26] Bij een niet voor beroep vatbaar AVV speelt dat niet. De rechtmatigheid daarvan kan ofwel direct bij de burgerlijke rechter met een daarop gerichte vordering, ofwel indirect (exceptief) bij de bestuursrechter aan de orde worden gesteld.

Marseille constateert dan ook in zijn noot in de AB bij een uitspraak van de Afdeling van 16 januari 2013 dat een burger blijkbaar niet altijd beter af is met de kwalificatie van een besluit als een CBAS.[27] In deze uitspraak was de aanvraag van de appellant om een ligplaats voor een woonboot door het college van burgemeester en wethouders afgewezen omdat het besluit waarbij de mogelijke ligplaatsen in de gemeente waren aangewezen, het honoreren van de aanvraag niet toeliet. Volgens de appellant was het aanwijzingsbesluit onverbindend. De Afdeling oordeelde echter dat het aanwijzingsbesluit een CBAS was. Als de appellant het aanwijzingsbesluit had willen laten toetsen, had hij daartegen tijdig een rechtsmiddel moeten aanwenden, aldus de Afdeling. Het aanwijzingsbesluit was inmiddels onaantastbaar.

Dit is een voorbeeld van een geval waarin een burger last ondervindt van het feit dat een CBAS een voor beroep vatbaar besluit is: hij loopt aan tegen de onaantastbaarheid of formele rechtskracht van het CBAS als de termijn om bezwaar en beroep tegen het CBAS in te stellen inmiddels is verstreken en geen sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding. Korsse heeft aan de hand van concrete voorbeelden erop gewezen dat het voor burgers lastig kan zijn om te onderkennen dat een besluit een CBAS is en dat dit besluit hen mogelijk raakt. Het risico bestaat dus dat burgers niet tijdig signaleren dat zij bezwaar of beroep tegen een CBAS moeten instellen, willen zij hun bezwaren tegen het CBAS aan de rechter voorleggen, aldus Korsse.[28] 4.11 Kooper wijst de figuur van het CBAS geheel af. Hij bepleit om het CBAS niet als een afzonderlijke rechtsfiguur te onderscheiden, maar steeds aan te merken als een AVV.[29] Volgens hem kenmerkt een AVV zich, anders dan de rechtspraak van de bestuursrechter inhoudt, niet door een zelfstandige normstelling. Een CBAS is niet meer dan een onderdeel van een gelede normstelling. Zonder een CBAS kan een AVV niet worden toegepast, wat laat zien dat het CBAS onverbrekelijk bij het AVV hoort. Aan de functies die het CBAS als apart besluit vervult, bestaat volgens hem geen behoefte. De rechtsbescherming door de bestuursrechter heeft zijns inziens geen meerwaarde door de terughoudende toetsing door de bestuursrechter van besluiten van algemene strekking.

Kooper tilt daarom zwaar aan het bezwaar van het verlies aan rechtsbescherming door de kwalificatie van een besluit als CBAS als gevolg van het feit dat belanghebbenden daardoor niet meer tegen het besluit kunnen opkomen als de termijn voor bezwaar of beroep is verstreken. Hij wijst er voorts op dat de concretisering van een in een AVV neergelegde norm in een afzonderlijk besluit dat volgens de rechtspraak als een CBAS valt te kwalificeren, een kwestie is van toevallige wetgevingstechniek: veelal bevat een AVV zelf die concretisering. Dat betekent dat bij de totstandkoming van een AVV het antwoord op de vraag of tegen die concretisering al dan niet beroep openstaat bij de bestuursrechter, door de betrokken wetgever naar believen kan worden gemanipuleerd, aldus Kooper.

Voor zover al onderscheid tussen een CBAS en een AVV kan worden gemaakt, is het onverstandig om dat te doen, volgens Kooper.

4.12 Andere auteurs menen als al gezegd dat het criterium of sprake is van een zelfstandige normstelling, wél beslissend is voor het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van een AVV.[30] Sommige auteurs onderschrijven echter wel met zoveel woorden de kritiek van Kooper dat dit criterium meebrengt dat de betrokken wetgever kan bepalen of tegen de concretisering van een in een AVV neergelegde norm al dan niet beroep openstaat bij de bestuursrechter.[31] Overigens heeft in de literatuur discussie bestaan over de vraag of afzonderlijke onderdelen van een AVV die deze concretisering bevatten, niet ook als een CBAS moeten worden aangemerkt.[32] Zoals hierna zal worden besproken, beantwoordt de rechtspraak deze vraag ontkennend, wat in de literatuur overwegend instemmend is begroet, met name vanwege de rechtsbescherming tegen die concretisering. Daarbij wordt er dan op gewezen dat belanghebbende als sprake is van een AVV gemakkelijk kan ontgaan dat daarvan tevens een CBAS deel uitmaakt.[33] 5. Het CBAS in de rechtspraak 5. In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de betekenis die in de rechtspraak is gegeven aan het CBAS en hoe de rechtspraak omgaat met het onderscheid tussen een AVV en een CBAS. Daarbij passeren de verschillende criteria de revue die in de rechtspraak worden gehanteerd, en wordt de ontwikkeling besproken die de rechtspraak heeft doorgemaakt. Begonnen wordt met het criterium van het ontbreken van de zelfstandige normstelling. Daarna komen het materiële en formele verknooptheidscriterium aan bod. Tot slot worden nog enkele andere benaderingen gesignaleerd.

Zelfstandige normstelling als onderscheidend criterium 5.1 Als gezegd heeft zich in de rechtspraak vrij kort na de invoering van de Awb de opvatting gevestigd dat een AVV wordt gekarakteriseerd door het feit dat deze een zelfstandige normstelling bevat en een CBAS door het feit dat een dergelijke normstelling daarin juist ontbreekt (zie hiervoor in 4.8) Dit is nog steeds de in de rechtspraak heersende opvatting, die is terug te vinden in een door de bestuursrechters veelgebruikte overweging voor het onderscheid tussen beide soorten van besluiten: “Een algemeen verbindend voorschrift is een naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende regel, uitgegaan van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent. Een algemeen verbindend voorschrift onderscheidt zich van andere besluiten doordat het algemene, abstracte regels bevat, die zich zonder nadere normering voor herhaalde concrete toepassing lenen. Een besluit waarin nader naar plaats, tijd of object de toepassing van een in een algemeen voorschrift besloten liggende norm wordt bepaald, kan zelf geen algemeen verbindend voorschrift zijn.” [34] 5.2 Om daadwerkelijk onderscheid te maken tussen een AVV en een CBAS wordt in de rechtspraak primair gebruik gemaakt van het criterium van het ontbreken van zelfstandige normstelling. Een CBAS bevat geen zelfstandige normstelling, maar houdt slechts de toepasselijk verklaring van een in een AVV vervatte rechtsnorm in. De Afdeling heeft in een uitspraak van 15 april 2020 overwogen dat onder een "norm" naar gangbaar Nederlands taalgebruik wordt verstaan: een manier van handelen waarnaar een categorie van personen zich kan of moet richten.[35] Een veelgenoemd voorbeeld van een CBAS is het besluit over de opheffing van de Bloemenmarkt in Amsterdam, dat aan de orde was in de uitspraak van de Afdeling van 13 januari 2000.[36] Volgens de Afdeling was dat besluit een CBAS omdat het geen zelfstandige normstelling bevatte maar enkel strekte tot het bepalen van de werkingssfeer van bestaande algemeen verbindende normen, neergelegd in de gemeentelijke Verordening op de Straathandel.

Een ander goed voorbeeld uit de overvloedige rechtspraak is te vinden in een vrij recente uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) van 20 april 2021.[37] Het CBb oordeelt in deze uitspraak dat het Besluit aanwijzing hoofdspoorwegen en het Besluit aanwijzing lokale spoorwegen concretiserende besluiten van algemene strekking zijn. De besluiten voorzien namelijk niet in een zelfstandige normstelling, maar concretiseren slechts het geografische toepassingsbereik van de normen die zijn neergelegd in de Spoorwegwet en de Wet lokaal spoor.

5.3 Uit deze uitspraken blijkt al dat de eis dat een CBAS geen zelfstandige normstelling bevat (want dan zou het een AVV zijn), onlosmakelijk is verbonden met de eis dat het wel het toepassingsbereik van een norm van een AVV concretiseert.[38] Het toepassingsbereik van een norm van een AVV kan op verschillende manieren worden geconcretiseerd, waarbij meerdere manieren van concretisering regelmatig samengaan. Ten eerste kan een norm naar plaats worden geconcretiseerd. Kenmerkende voorbeelden van een zodanige concretisering zijn de aanwijzing van een hondenlosloopgebied,[39] de aanwijzing van een gebied waar raamprostitutie is toegestaan[40] of de aanwijzing van locaties waar ligplaatsen kunnen worden gerealiseerd.[41] Ten tweede kan een norm worden geconcretiseerd naar tijd.

Hierbij kan worden gedacht aan een besluit tot vrijstelling van het verbod op zondagsopening op bepaalde data,[42] of een aanwijzing van de tijden waarop de markt mag plaatsvinden.[43] Ten derde is er de concretisering van de norm naar object. Ter illustratie kan worden gewezen op een Groenbeheerplan, waarbij bomen zijn aangewezen die moeten worden gekapt.[44] Tot slot wordt in de rechtspraak van het CBb vaak als een vierde mogelijke concretisering van de norm in een AVV genoemd de concretisering naar persoon. Uitspraken waarin sprake is van een dergelijke concretisering, hebben wij echter niet kunnen vinden. De reden daarvoor is wat ons betreft, zoals ook door Schlössels e.a. wordt opgemerkt, dat een zodanige concretisering neerkomt op een beschikking.[45] Dat is dus geen CBAS.

Daarom laten we deze categorie verder buiten bespreking in deze conclusie.

5.4 Besluiten die niet of niet uitsluitend het toepassingsbereik van de norm van een AVV concretiseren, maar ook zelfstandige normen bevatten of die de nadere invulling van een norm bevatten, zijn een AVV. Dat komt kenmerkend tot uitdrukking in de uitspraak van de Afdeling van 28 februari 2000 over de Albert Cuypmarkt.[46] In tegenstelling tot het hiervoor genoemde besluit over de Bloemenmarkt, bevatte het besluit over de Albert Cuypmarkt volgens de Afdeling mede zelfstandige normen. Daarbij wees de Afdeling onder meer op de normen in het besluit die de toetsingsmaatstaf bevatten voor de beoordeling van aanvragen om een standplaatsvergunning op die markt. Een ander voorbeeld vormt de uitspraak van het CBb van 23 juli 2009.[47] Daarin oordeelde het CBb dat twee regelingen waarin subsidiebedragen werden vastgesteld voor verschillende categorieën van productie-installaties, als AVV moesten worden aangemerkt. De regelingen bevatten regels aan de hand waarvan moest worden vastgesteld of een productie-installatie in aanmerking kwam voor subsidie en, zo ja, welk subsidiebedrag dan gold. Om deze reden was het CBb van oordeel dat de regelingen een zelfstandige normstelling bevatten en dat zij niet waren aan te merken als CBAS.

5.5 Ter nadere onderbouwing van het oordeel dat een besluit een zelfstandige normstelling bevat en daarom een AVV is, wordt in de rechtspraak met regelmaat gewezen op het feit dat het besluit voor herhaalde toepassing vatbaar is.[48] In de rechtspraak wordt namelijk aangenomen dat zelfstandige normen in een AVV normen zijn die zich voor herhaalde toepassing lenen, en dat dit bij normen die in een CBAS staan, niet het geval is. Uit de rechtspraak begrijpen wij dat het hier slechts om een ondersteunend argument gaat om een AVV aan te nemen.[49] Dit argument wordt namelijk in de rechtspraak alleen in stelling gebracht ter ondersteuning van een daaraan voorafgaande redenering waarin op grond van het criterium van de zelfstandige normstelling wordt aangenomen dat sprake is van een AVV. Daarbij valt op dat dit argument vrijwel nooit wordt gebruikt ter ondersteuning van het oordeel dat van een CBAS sprake is.[50] Ook de literatuur ziet dit argument slechts als een steunargument voor het oordeel dat van een zelfstandige normstelling sprake is.[51] 5.6 De hiervoor in 4.12 kort genoemde discussie in de literatuur over de vraag of afzonderlijke onderdelen van een AVV die een concretisering bevatten van de zelfstandige normen daarvan, al dan niet als een CBAS moeten worden aangemerkt dan wel als een onderdeel van het AVV, heeft ook gewoed in de rechtspraak. Die vraag rijst met name als het toepassingsbereik van een norm wordt geconcretiseerd in een bijlage of lijst bij een regeling, iets dat regelmatig in de wetgeving voorkomt.[52] Ook is de vraag gerezen of afzonderlijke besluiten die geen zelfstandige normstelling bevatten, niet toch als een AVV moeten worden aangemerkt. De rechtspraak is nadere criteria gaan hanteren om deze vragen te beantwoorden.

Het materiële verknooptheidscriterium 5.7 Aanvankelijk heeft de rechtspraak het zogeheten materiële verknooptheidscriterium gehanteerd. Als een concretisering in een afzonderlijk besluit inhoudelijk was verknoopt met de zelfstandige norm van het AVV, werd aangenomen dat deze deelde in het karakter van het besluit dat een AVV is. Kern van dit criterium was of de concretisering inhoudelijk zodanig is verknoopt met de normen in het AVV dat het daar niet los van kan worden gezien. Zowel in de rechtspraak van de Afdeling, als in die van de Centrale Raad van Beroep en het CBb werd dit criterium gehanteerd.[53] Een goed voorbeeld van deze rechtspraak is te vinden in een uitspraak van het CBb van 11 februari 2002.[54] In de zaak van die uitspraak ging het om de aanwijzing van de percelen die tot gevolg had dat daarop bepaalde stikstofverliesnormen van toepassing werden van de Meststoffenwet en een ander AVV.

Het CBb oordeelde dat de aanwijzing “een essentieel en samenhangend deel uitmaakt van de regeling van de Meststoffenwet en wel zodanig, dat het op die wijze in het karakter van algemeen verbindend voorschrift deelt”. Een ander voorbeeld is te vinden in een uitspraak van de Afdeling van 17 juli 2002.[55] In de zaak van deze uitspraak ging het om een door een burger ingediende melding in het kader van de Regeling tegemoetkoming schade bij tweede extreem zware regenval. In de bijlage van die Regeling was het schadegebied aangewezen. De Afdeling oordeelde dat de bijlage, waar het de burger in dit geval om te doen was, weliswaar geen zelfstandige rechtsnorm bevatte, maar dat de bijlage zodanig verknoopt was met de Regeling dat deze daar niet los van kon worden gezien.

Ook in een uitspraak van de Afdeling van 18 augustus 2000 is – zoals de rechtbank opmerkt in haar uitspraak in de zaak waarin deze conclusie is gevraagd (zie hiervoor in 2.4) – dit materiële verknooptheidscriterium toegepast.[56] Het ging in die uitspraak over het geneesmiddelenvergoedingssysteem onder de Ziekenfondswet, welk systeem overeenkomt met het geneesmiddelenvergoedingssysteem dat nu onder de Zorgverzekeringswet geldt.

5.8 Uit deze rechtspraak kon niet goed worden afgeleid wanneer er wel en niet sprake is van een zodanige verknooptheid dat de bestuursrechter ervan uitging dat sprake was van een AVV. De uitspraken waarin het verknooptheidscriterium werd toegepast, bevatten op dit punt geen nadere uitleg.[57] In de literatuur – waarin deze rechtspraak begrijpelijkerwijs tot de nodige kritiek leidde[58] – is bij herhaling het vermoeden geuit dat het materiële verknooptheidscriterium is ontleend aan een uitlating in de parlementaire geschiedenis van de Awb die betrekking heeft op de nu in art. 8:3 lid 1 onder b en c Awb genoemde inwerkingtredings-, intrekkings- en goedkeuringsbesluiten, die ook wel worden aangeduid als de zogeheten constitutieve besluiten van algemene strekking.[59] Over die besluiten staat namelijk in de parlementaire geschiedenis uitgelegd dat ‘zij zodanig verknoopt zijn met het onderliggende AVV’ dat een beroep daartegen zou neerkomen op een beroep tegen het AVV zelf en dat om die reden in art. 8:3 lid 1, aanhef en onder b en c, Awb (toen nog art. 8:2 aanhef en onder b en c Awb) is bepaald dat zij niet voor beroep bij de bestuursrechter vatbaar zijn.[60] 5.9 In een uitspraak van 27 juli 2004 heeft de Afdeling beslist dat het materiële verknooptheidscriterium alléén geldt voor inwerkingtredings-, intrekkings- en goedkeuringsbesluiten.[61] Daarbuiten wordt het criterium sindsdien niet meer toegepast, met instemming van de literatuur.[62] Het formele verknooptheidscriterium 5.10 Het materiële verknooptheidscriterium lijkt in de rechtspraak te zijn vervangen door het formele verknooptheidscriterium. Dit criterium houdt in dat iedere in een AVV opgenomen concretisering van het toepassingsbereik van een norm van het AVV, zelf ook als een AVV wordt aangemerkt, ook in het geval dat die concretisering een zelfstandige normstelling mist, op de grond dat de concretisering in dat geval deelt in het karakter van de regeling als geheel (een AVV). Niet de inhoud, maar de vorm is bij dit criterium dus doorslaggevend. Zoals hiervoor in 4.12 slot opgemerkt, heeft de toepassing van dit criterium het voordeel dat belanghebbenden niet kunnen worden overvallen door het feit dat het deel van een AVV waartegen zij zich keren, een CBAS blijkt te zijn dat formele rechtskracht heeft gekregen doordat zij daartegen niet tijdig bezwaar hebben ingediend of beroep hebben ingesteld.

5.11 Het formele verknooptheidscriterium wordt al geruime tijd in de rechtspraak toegepast. Zo overweegt de Afdeling bijvoorbeeld in een uitspraak van 27 oktober 2004 al kort na het loslaten van het materiële verknooptheidscriterium: “Voor zover onderdelen van de Regeling tarieven geen zelfstandige normstelling inhouden, delen zij in het normstellende karakter van voornoemde bepalingen.”[63] Ook in een uitspraak van het CBb van 6 juni 2007 wordt het formele verknooptheidscriterium al toegepast.[64] Het CBb overweegt dat het betoog van appellanten dat de Regeling kosten aftappen en gegevensverstrekking een concretiserend besluit van algemene strekking is, alleen al faalt vanwege het feit dat de Regeling niet alleen concretisering bevat, maar ook een zelfstandige normstelling. Daarna vormt dit criterium vaste rechtspraak.[65] In twee uitspraken van 18 november 2015 maakt de Afdeling bijvoorbeeld expliciet dat zij voor gebiedsaanwijzingen dit criterium gebruikt: “Indien in een verordening een gebied is aangewezen waar een bepaald verbod of gebod geldt, is die aanwijzing een algemeen verbindend voorschrift. Dit geldt ook indien de verordening aan het orgaan dat de verordening heeft vastgesteld de bevoegdheid toekent de gebiedsaanwijzing die bij de verordening heeft plaatsgevonden, te wijzigen. Indien aan een ander orgaan dan het orgaan dat de verordening heeft vastgesteld de bevoegdheid is toegekend de gebiedsaanwijzing die bij de verordening heeft plaatsgevonden te wijzigen, is de wijziging door dat orgaan eveneens een algemeen verbindend voorschrift.

Indien niet in de verordening zelf een gebied is aangewezen waar een verbod of gebod geldt, maar is bepaald dat aanwijzing geschiedt bij nader besluit van het orgaan dat de verordening heeft vastgesteld of van een ander orgaan, is die aanwijzing een concretiserend besluit van algemene strekking. Het verbod of gebod dat in de verordening is neergelegd, is de normstelling. Begrenzingen in het aanwijzingsbesluit zijn geen normen of aanvullende normen en maken niet dat het aanwijzingsbesluit een algemeen verbindend voorschrift is.” [66] In een van de beide uitspraken leidde de toepassing van het formele verknooptheidscriterium tot het oordeel dat de als bijlagen bij een verordening behorende kaarten met gebiedsbegrenzingen een AVV zijn. Het criterium is in de rechtspraak daarna algemeen toegepast. Zo paste de Afdeling het criterium toe om te concluderen dat een lijst met landen die zijn aangewezen als veilig land van herkomst, een algemeen verbindend voorschrift is, omdat het een bijlage van een algemeen verbindend voorschrift betrof.[67] Het CBb volgt dezelfde lijn.[68] 5.12 Er zijn echter een aantal uitspraken die inhouden dat het hanteren van het formele verknooptheidscriterium niet eraan in de weg staat dat een nader besluit ter uitwerking van een AVV wél kan worden gesplitst in een CBAS en een AVV. Op zichzelf geldt dat als een concretisering in een nader uitwerkingsbesluit is vervat, dat als zodanig een CBAS is. In bedoelde uitspraken wordt echter ten aanzien van het hier bedoelde uitwerkingsbesluit dat mede een AVV inhoudt, aangenomen dat dit besluit in de ene bepaling ervan een CBAS inhoudt en in een andere bepaling een AVV. Een van deze uitspraken is een uitspraak van de Afdeling van 1 juni 2016, waarin het ging over een besluit waarbij de gemeente op grond van de APV plaatsen had aangewezen waar een ligplaatsverbod geldt en daarover nadere regels had gesteld.[69] De Afdeling oordeelde dat voor wat betreft het ligplaatsverbod sprake was van een CBAS, maar voor wat betreft de nadere regels een AVV.

Aangezien de appellanten uitsluitend opkwamen tegen de vaststelling van de nadere regels, waren zij niet-ontvankelijk in hun bezwaar. Een andere van deze uitspraken is een uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb van 2 juli 2024.[70] Ook hierin ging het om twee verschillende bepalingen van een ander besluit, in dit geval het Besluit hobby- en huisdieren. De ene bepaling werd door de voorzieningenrechter wel aangemerkt als CBAS, de andere niet. Wat deze beide uitspraken gemeen hebben, is dat de bij de daarin gemaakte uitzondering op het formele verknooptheidscriterium de aan de orde zijnde bepalingen geheel los van elkaar stonden.[71] Het is de vraag of uit deze uitspraken een algemene lijn mag worden afgeleid.

Zij passen eerder in het beeld dat de rechtspraak rommelig is.

Andere benaderingen 5.13 Naast de uitspraken waarin een van de beide hiervoor genoemde criteria wordt toegepast, zijn er enkele uitspraken waarin nog weer een andere benadering wordt gevolgd. In een uitspraak van 16 januari 2008 oordeelde de Afdeling dat een in een Huisvestingsverordening opgenomen lijst van tweede woningen waarop bij wege van overgangsrecht de vergunningsplicht van de verordening niet van toepassing was, geen AVV was.[72] Naar de Afdeling oordeelde, was de lijst een concretisering van de werkingssfeer van het overgangsrecht van de verordening, wat impliceert dat naar haar oordeel sprake was van een CBAS (zie in deze zin ook Damen in zijn noot onder de uitspraak). Wordt de uitspraak zo begrepen, dan betreft het een geval dat opnieuw geen toepassing wordt gegeven aan het formele verknooptheidscriterium. De uitspraak zou echter ook aldus kunnen worden begrepen dat de lijst volgens de Afdeling een bundel (zaaksgerichte) beschikkingen vormde.

5.14 Hiernaast is er een uitspraak waarin expliciet omwille van de rechtsbescherming een besluit wordt aangemerkt als een CBAS. Dat betreft een uitspraak van het CBb van 2 juli 2024 waarin expliciet mede op grond van het belang van een goede rechtsbescherming is geoordeeld dat van een CBAS sprake is.[73] 6. Bespreking en beoordeling rechtspraak en literatuur 6. In dit hoofdstuk bespreken en beoordelen wij de hiervoor aangehaalde rechtspraak en literatuur. Wij voorzien die van kritiek en proberen door analyse daarvan de waarde en de betekenis ervan vast te stellen.

AVV, CBAS en zelfstandige normstelling 6.1 Allereerst is de invulling die aan het begrip CBAS is gegeven in de rechtspraak en literatuur en het daarbij gemaakte onderscheid tussen een AVV en een CBAS, voor kritiek vatbaar. Het criterium van rechtspraak en literatuur dat een AVV wordt gekarakteriseerd door het feit dat deze een zelfstandige normstelling bevat, en een CBAS door het feit dat een dergelijke normstelling daarin juist ontbreekt (zie hiervoor in 4.8 en 5.1), vindt geen directe steun in de wet, de wetsgeschiedenis en de rechtspraak van vóór de Awb. Zoals hiervoor bleek, bevat de wet geen definitie van het AVV of het CBAS, zoals in de literatuur vaak is en wordt geconstateerd. De parlementaire geschiedenis van de Awb en de rechtspraak van vóór de Awb bevatten wel een definitie van het AVV, maar die definitie houdt niet in dat sprake moet zijn een zelfstandige normstelling.

De definitie in de parlementaire geschiedenis van de Awb rept zelfs niet van de eis dat sprake moet zijn van algemene regels (zie hiervoor in 4.6). In het standaardarrest van de Hoge Raad uit 1919 waarnaar in de parlementaire geschiedenis van de Awb wordt verwezen (zie opnieuw hiervoor in 4.6), gebeurt dat wel. Volgens dat arrest moet het gaan om “tot een ieder gerichte algemene regelingen” (lees: tot een ieder gerichte algemene regels). De eis van een zelfstandige normstelling staat in dit arrest (dus) evenmin te lezen. Hetzelfde geldt voor het hiervoor in 4.7 aangehaalde rapport ‘Orde in de Regelgeving’ waarnaar in de parlementaire geschiedenis van de Awb mede is verwezen voor de omschrijving van het begrip AVV.

De eis dat sprake is van een zelfstandige normstelling, vindt dus als zodanig geen steun in wet, wetsgeschiedenis en de vóór de Awb bestaande rechtspraak.

6.2 Het begrip AVV wordt gebezigd in de Grondwet (art. 89 lid 4 Grondwet). Daarin heeft het de betekenis die in het arrest van de Hoge Raad uit 1919 staat en die ook nu nog door de Hoge Raad wordt gehanteerd.[74] Van die betekenis gaan als gezegd ook de Aanwijzingen voor de regelgeving uit (aanwijzing 2.17). En ook de staatsrechtelijke literatuur gaat van die betekenis uit. Het is een synoniem voor wetgeving in materiële zin.[75] De eis dat sprake is van een zelfstandige normstelling, vindt dus als zodanig ook dáár geen steun.

6.3 Die eis vormt intussen op het eerste gezicht een plausibele vertaling van het begrip ‘algemene regels’. Aldus geeft de literatuur die eis (dan) ook vaak weer. Beter is het wellicht om te zeggen dat het gaat om een extrapolatie (dus een afgeleide) van dat begrip. Als wij het goed zien, is de gedachte dat die eis moet worden gesteld, afkomstig uit de literatuur van rond de invoering van de Awb. Dat die eis moet worden gesteld, wil sprake zijn van een AVV, duikt dan namelijk voor het eerst op in rechtspraak en literatuur. De literatuur van toentertijd heeft die eis echter niet afgeleid uit de bestaande, hiervoor weergegeven definitie van het begrip ‘AVV’. Die eis betreft dus bij nadere beschouwing geen vertaling of extrapolatie van het onderdeel daarvan dat sprake moet zijn van ‘algemene regels’, althans niet van oorsprong. De literatuur heeft hem afgeleid uit de hiervoor in 4.1 aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad over wat nu als een CBAS wordt aangeduid (maar toen dus nog lang niet). Die rechtspraak zou volgens de literatuur inhouden dat het verschil tussen een AVV en een CBAS is of wel of niet sprake is van een ‘zelfstandige normstelling’. Zo merken Nicolaï e.a. in 1994 met verwijzing naar die rechtspraak op: “Klaarblijkelijk is de Hoge Raad alleen bereid om een besluit van algemene strekking als een wettelijk voorschrift te beschouwen als het een zelfstandige normstelling inhoudt en dus verder strekt dan tot het (louter) bepalen van de werkingssfeer van een reeds bestaande algemeen verbindende norm.”[76] En Damen, eveneens in 1994 (zich enigszins globaal over de herkomst uitdrukkend, maar kennelijk hetzelfde bedoelend, kennelijk eveneens met verwijzing naar de hiervoor in 4.1 aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad): “Er bestaat bijvoorbeeld jurisprudentie waarin wordt uitgemaakt dat een regeling om een algemeen verbindend voorschrift te zijn, een zelfstandige normstelling moet bevatten. (…) We hebben het hier vooral over jurisprudentie van de strafrechter inzake de zogenaamde concrete norm van Belinfante, tegenwoordig veelal aangeduid als administratieve maatregel.”[77] In zijn proefschrift uit 1995 merkt Vucsán, onder verwijzing naar onder meer de hiervoor aangehaalde passage bij Nicolaï e.a., nogal veelzeggend op: “In de literatuur wordt er bij het begrip algemeen verbindend voorschrift veelal nog als aanvullende eis gesteld dat er sprake moet zijn van zelfstandige normstelling.”[78] 6.4 Ook in de hiervoor in 4.1 genoemde rechtspraak van de Hoge Raad over wat nu als een CBAS wordt aangeduid, staat echter niets wat neerkomt op het stellen van de eis van een ‘zelfstandige normstelling’. Die rechtspraak houdt slechts in dat bestuursbesluiten die uitsluitend strekken ter uitvoering van wetgeving, zélf geen wetgeving zijn en dus niet op een wettelijke delegatiebepaling behoeven te berusten (zie de hiervoor in 4.1 genoemde uitspraken, die steeds deze inhoud hebben). Het zwaartepunt van die rechtspraak is ook niet de afgrenzing van het betrokken besluit met een AVV – waar het sinds de invoering van de Awb om gaat door de verruiming van de mogelijkheden van bezwaar en beroep –, maar het al dan niet van toepassing zijn van de regel dat delegatie van wetgevende bevoegdheid alleen mogelijk is op basis van een wettelijke grondslag. Volgens die rechtspraak is die regel niet van toepassing omdat het betrokken besluit enkel zou strekken ter uitvoering van de betrokken wettelijke regeling.

Wanneer is sprake van een AVV?

6.5 Bij algemene regels in de zin van de gangbare definitie van een AVV valt in de eerste plaats te denken aan regels die tot een onbepaalde groep van personen zijn gericht – ‘tot een ieder gericht’, zoals het standaardarrest van de Hoge Raad uit 1919 het zegt – en die voor een onbepaald aantal gevallen gelden (dus ook in die zin algemeen zijn).[79] Zoals uit de hiervoor in 4.7 aangehaalde beschouwingen in het rapport ‘Orde in de Regelgeving’ blijkt, is de overgang naar andere soorten van besluiten echter een vloeiende.[80] Ook als de groep van personen op zichzelf nog wel bepaald kan worden, maar zeer ruim is, kan dus sprake zijn van een AVV. En ook als de regeling geldt voor een aantal gevallen dat nog wel bepaald kan worden, maar zeer ruim is, kan dus sprake zijn van een AVV. In het hiervoor in 6.2 genoemde NEN-normen-arrest spreekt de Hoge Raad dan ook enkel van “de burgers bindende regels”. Dat een CBAS geen AVV zou zijn, valt dus niet zonder meer in te zien.[81] Hiernaast valt te bedenken dat wetgeving in materiële zin – wat als gezegd een synoniem is voor een AVV – steeds mede bestaat uit (vele) regels die het karakter van algemene regels missen, bijvoorbeeld omdat bepaalde regels enkel het toepassingsgebied van de algemene regels van het AVV tot onderwerp hebben, de daarin gebezigde begrippen definiëren, de organisatie van de daarin genoemde wettelijke organen regelen, en zo meer. Van die andere regels kan moeilijk worden volgehouden dat ze geen wetgeving zouden zijn. Aan dit hybride karakter van de regels die in wetgeving zijn te vinden, lijkt in beschouwingen over het CBAS geheel voorbij te worden gezien.

Nu kan men zeggen dat voor wetgeving kenmerkend is dat deze altijd wel een of meer algemene regels in de hiervoor bedoelde zin bevat, wat ook tot uitdrukking komt in de aanduiding algemeen verbindend voorschrift. Dat geldt echter niet altijd als de wetgever heeft gekozen voor een gelede normstelling, waarbij de wettelijke regeling als geheel bestaat in meerdere soorten van wetgeving, die niet allemaal algemene regels behoeven te bevatten (denk bijvoorbeeld aan de ook bij de wettelijke regeling van de zorgverzekering voorkomende trits van wet in formele zin, algemene maatregel van bestuur en ministeriële regeling). Is dan de hiervan deel uitmakende soort van wetgeving (dus bijvoorbeeld de algemene maatregel van bestuur) dat geen algemene regels bevat (bijvoorbeeld omdat deze slechts een delegatiebepaling bevat), om die enkele reden geen wetgeving meer?

Het antwoord op deze vraag lijkt op het eerst gezicht zonder meer ontkennend te moeten luiden, maar de rechtspraak over het CBAS gaat dus juist uit van een bevestigend antwoord.

Leer Hoge Raad over ‘uitvoering’ achterhaald 6.6 Bij het voorgaande komt dan nog dat de rechtspraak van de Hoge Raad die hiervoor in 4.1 is genoemd, achterhaald zou kunnen worden genoemd. Dat de ‘uitvoering’ van wetgeving die plaatsvindt in de vorm van een voor de toepassing daarvan noodzakelijke algemene regeling, zou kunnen plaatsvinden door een ander orgaan, zonder een daartoe strekkende wettelijke delegatiebepaling, zoals die rechtspraak inhoudt, past immers niet meer in de nu heersende opvatting over de democratische rechtsstaat en over het gewicht dat in die opvatting toekomt aan het legaliteitsbeginsel bij wetgeving. In de huidige literatuur wordt deze oude leer van de Hoge Raad dan ook afgewezen, zeker voor zover die mede betrekking heeft op regelgevende bevoegdheid.[82] Begrijpelijkerwijs wordt die leer dan ook na 1977 niet meer door de Hoge Raad toegepast: sindsdien vallen geen uitspraken meer te noteren waarin van die toepassing sprake is.

Die leer lijkt in het strafrecht ook te zijn vergeten. In de handboeken over het strafrecht wordt zij niet genoemd en wij hebben er ook geen tijdschriftartikelen over kunnen vinden. Ook in de bestuursrechtelijke rechtspraak zijn overigens nagenoeg geen toepassingen van die leer te vinden. Wij vonden slechts één uitspraak, die inmiddels al weer dateert van vijfentwintig jaar geleden.[83] In de overvloedige rechtspraak van de bestuursrechter over het CBAS, die wij hiervoor bespraken en ten dele hebben aangehaald, vormt het ontbreken van een toereikende wettelijke delegatiebepaling nimmer het probleem. De hiervoor in 4.1 genoemde functie van het CBAS als een soort besluit waarvoor geen delegatiebepaling is vereist, lijkt dus niet meer te bestaan.

In de literatuur wordt deze functie dan ook vaak niet meer genoemd.

Betekenis gelede normstelling 6.7 Als sprake is van een gelede normstelling van het type waar het bij het CBAS om gaat – van een norm in een AVV wordt in een CBAS bepaald wanneer, waar of waarop deze van toepassing is – dan kan als gezegd goed worden verdedigd dat het CBAS zelf wel degelijk óók een AVV is, nu het CBAS tot gevolg heeft dat de norm gaat gelden voor de in het CBAS aangewezen gevallen. Die aanwijzing kan zeer wel inhouden dat de norm van het AVV en het CBAS wordt gericht tot een onbepaalde groep van personen en voor een onbepaald aantal gevallen gaat gelden. Waarom is het besluit dat tegenwoordig als een CBAS wordt aangemerkt, dan niet gewoon óók een AVV, als een intrinsiek onderdeel van het (daadwerkelijk) stellen van de norm? Het effect van het CBAS is identiek. Daar komt bovendien bij dat, zoals hiervoor bleek, de rechtspraak tegenwoordig uitdrukkelijk inhoudt dat als de concretisering – de werkingssfeer-bepaling – al is vervat in het AVV zélf, geen sprake is van een CBAS, maar uitsluitend van een AVV (op grond van het formele verknooptheidscriterium).

6.8 Wat betreft het als steunargument gebezigde gezichtspunt dat sprake is van een norm die zich leent voor herhaalde toepassing, kan worden gezegd dat dit gezichtspunt zelf niet meer dan een herhaling is van de eis dat sprake is van een zelfstandige normstelling. Een norm is naar haar aard voor herhaalde toepassing vatbaar. Ook hier valt echter weer te wijzen op het feit dat bij het CBAS sprake is van gelede normstelling. De concretisering van de werkingssfeer van een norm van een AVV die een CBAS bevat, is per definitie niet vatbaar voor herhaling. Die specifieke concretisering kan immers maar één keer plaatsvinden. Dat neemt echter niet weg dat, zoals juist hiervoor al gezegd, die concretisering ertoe kan leiden dat de norm wordt gericht tot een onbepaalde groep van personen en voor een onbepaald aantal gevallen gaat gelden (namelijk de groep en de gevallen waarop de concretisering betrekking heeft) en dan als geheel genomen van de algemene regel sprake is waar het bij een AVV in beginsel om gaat. Kortom: het leerstuk van het CBAS overtuigt niet erg.

De rechtspraak worstelt; voor- en nadelen formele en materiële verknooptheidscriterium 6.9 Naar wij menen, laat de hiervoor in 5.7-5.13 weergegeven ontwikkeling dat de rechtspraak eerst het materiële verknooptheidscriterium heeft omarmd en later het formele verknooptheidscriterium en dat de rechtspraak waarin dit gebeurde en gebeurt, niet consequent was en is, zien dat het niet echt lekker zit met de figuur van het CABS. Het gebruik van het materiële verknooptheidscriterium vormt een erkenning van het hiervoor in 6.7 vermelde feit dat een CBAS en het AVV dat door het CBAS wordt geconcretiseerd, niet goed zijn te scheiden. De kritiek in de literatuur op het hanteren van dit criterium in de rechtspraak is begrijpelijk. Omdat de rechtspraak nu eens wel, dan eens niet materiële verknooptheid aannam, was de toepassing van dit criterium onvoorspelbaar (zie hiervoor in 5.7 en 5.8). Alleen door een harde scheiding aan te brengen tussen een besluit met een zelfstandige normstelling en een besluit met alleen de bepaling van de werkingssfeer (de concretisering) van desbetreffende norm kon een helder onderscheid tot stand worden gebracht. Die stap is in de rechtspraak dan ook gezet.

Dat betekende dat in het vervolg het formele verknooptheidscriterium werd gehanteerd. Dat was niet alleen nodig vanuit het al genoemde oogpunt van een behoorlijke rechtsbescherming (zie daarvoor hiervoor in 4.12 en 5.10), maar ook omdat vrijwel iedere AVV meerdere bepalingen over de werkingssfeer van de in het AVV vervatte regels kent en de kwalificatie als CBAS van die bepalingen ook anderszins onwenselijke gevolgen zou hebben. Daardoor zou immers van heel veel lagere wetgeving bezwaar en beroep open komen te staan voor zover het die bepalingen betreft. Voorts zou bij een beroep op exceptieve toetsing steeds moeten worden nagegaan of een bepaling niet een CBAS oplevert en of deze bepaling geen formele rechtskracht heeft gekregen. De Waard spreekt ten aanzien van een en ander terecht over een ‘helse opgave’ voor de rechtsspraak.[84] 6.10 Het bezwaar van het hanteren van het formele verknooptheidscriterium is echter dat de rechtsbescherming door de bestuursrechter tegen besluiten waarin de werkingssfeer van in een AVV vervatte regels wordt bepaald, dan afhangt van de toevalligheid of dit besluit in het AVV zelf is opgenomen dan wel dit een afzonderlijk nader besluit betreft.[85] De redenen voor de wetgever om de werkingssfeer van de in het AVV vervatte regels bij een afzonderlijke besluit te laten regelen, hebben vaak niets te maken met de wens om tegen de bepaling van de werkingssfeer van de in het AVV vervatte regels rechtsbescherming bij de bestuursrechter mogelijk te maken. Het openstaan van rechtsbescherming bij de bestuursrechter met betrekking tot een CBAS is daardoor in dat geval willekeurig. Het is vanuit dit gezichtspunt dan ook wel begrijpelijk dat er uitspraken zijn die zich niet goed aan het formele verknooptheidscriterium lijken te houden (zie hiervoor in 5.12 en 5.13).

Wanneer zelfstandige norm?

6.11 Hiernaast valt erop te wijzen dat er ook discussie mogelijk is over het antwoord op de vraag wanneer precies sprake is van een zelfstandige norm. In de literatuur wordt nogal eens opgemerkt dat dit antwoord bepaald lastig is te geven.[86] In de praktijk blijkt ook regelmatig discussie mogelijk over dat antwoord. Zo wijst de Waard het oordeel af dat de Afdeling gaf in een uitspraak van 1 april 2009 dat selectielijsten in de zin van art. 5 Archiefwet 1995 een CBAS zijn.[87] Gelet op art. 5 Archiefbesluit dienen deze lijsten diverse regelingen te bevatten en bevatten zij in de praktijk die regelingen ook. Volgens De Waard bevatten de selectielijsten daarom zelfstandige normen en zijn zij dus niet als een CBAS aan te merken.[88] Bitter ziet in haar noot onder de uitspraak in de AB echter geen probleem en meent dat de Afdeling het juist wel bij het goede eind heeft. Volgens haar is slechts sprake van concretiseringen op meerdere punten.

Een ander voorbeeld valt te ontlenen aan de rechtspraak van de Afdeling over het karakter van een subsidieplafond (art. 4:25 Awb). In de rechtspraak van de Afdeling werd dat besluit aanvankelijk steeds aangemerkt als een CBAS, maar naderhand niet meer.[89] Die omslag is begrijpelijk omdat de instelling van een subsidieplafond als bedoeld in art. 4:25 Awb niet echt als een concretisering van de werkingssfeer van de subsidieregeling naar tijd, plaats of object kan worden aangemerkt, maar veeleer een nadere norm (namelijk voorwaarde) voor de subsidieverlening betreft en reeds om die reden als een AVV valt te beschouwen. Munneke noemde het besluit tot instelling van een subsidieplafond dan ook al in 2008 als een voorbeeld van een CBAS waarin “op andere wijze nader het toepassingsbereik van een achterliggende norm wordt bepaald.” Op dezelfde plek wijst Munneke er echter terecht op dat als een concretisering gepaard gaat met het stellen van nieuwe voorwaarden of nadere voorschriften, niet zozeer het toepassingsbereik van de norm wordt geconcretiseerd, maar de achterliggende norm zelf nader wordt ingevuld. Hij merkt op dat met name wanneer open normen van een specifiekere invulling worden voorzien, al snel sprake is van een nadere, zelfstandige normstelling en niet van een concretisering.[90] Gevallen waaraan de wetgever heeft gedacht 6.12 Het voorgaande doet (opnieuw) de vraag rijzen waaraan de wetgever bij het CBAS heeft gedacht. Uit de voorbeelden die zijn genoemd in de hiervoor aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis (zie hiervoor in 4.5), blijkt op zichzelf dat de wetgever beroep mogelijk heeft willen maken tegen het besluit dat tegenwoordig een CBAS heet. Als voorbeelden van een dergelijk besluit zijn in de parlementaire geschiedenis vooral gevallen van concretisering naar plaats genoemd. In één passage wordt ook gesproken van een concretisering naar zaak. Dit sluit aan bij de toenmalige literatuur, waarin wordt gesproken over de concretisering naar plaats, tijd en zaak.[91] Het is duidelijk dat bij het CBAS aan dergelijke besluiten is te denken.

Verruiming CBAS-begrip in rechtspraak 6.13 In de rechtspraak na de invoering van de Awb lijkt intussen ten opzichte van de wetsgeschiedenis een duidelijke verruiming te zijn opgetreden van de concretiseringen waarop een CBAS betrekking kan hebben. Hiervoor werd al het geval van het subsidieplafond genoemd, van welke verruiming de rechtspraak nadien (ten dele?) weer is teruggekomen. Een belangrijkere verruiming is dat de rechtspraak ook een CBAS is gaan aannemen als de concretisering niet slechts betrekking heeft op een concrete zaak – waaraan bij de totstandkoming van de Awb is gedacht (zie hiervoor in 6.12 en vergelijk de daar aangehaalde literatuur) – maar ook als deze betrekking heeft op een soort zaak of zelfs ook een soort activiteit. Een voorbeeld van een CBAS naar een concrete zaak is dat van het hiervoor in 5.3 genoemde Groenbeheerplan, waarbij bomen zijn aangewezen die moeten worden gekapt. Een ander voorbeeld is mogelijk de aanwijzing van een gebouw als monument (deze kan echter ook, en waarschijnlijk beter, worden aangemerkt als een zogeheten zaaksgerichte beschikking).

Een CBAS naar soort object is een besluit waarbij een norm van een AVV van toepassing wordt verklaard op een bepaalde soort of categorie van zaken. Voorbeelden uit de rechtspraak zijn een besluit tot aanwijzing van een bepaalde diersoort als diersoort waarvoor een wettelijk verbod tot het houden van dieren niet geldt,[92] en een regeling waarbij wordt aangewezen welke hulpverleningsdiensten in het verkeer bepaalde in de wet genoemde voorrangssignalen mogen gebruiken.[93] Ook het besluit tot toelating van (het gebruik van) een geneesmiddel of bestrijdingsmiddel valt in deze categorie.

Een dergelijke CBAS is (veel) ruimer in werkingssfeer dan andere soorten CBAS doordat de kring van personen en het aantal gevallen waarvoor dit CBAS effect heeft, in beginsel veel groter is dan dat van andere soorten CBAS. Andere soorten CBAS zijn immers, doordat zij betrekking hebben op een bepaalde aangewezen plaats, een bepaald aangewezen tijdvak of een bepaald aangewezen concreet object, steeds qua werkingssfeer beperkt tot een groep van personen en gevallen die in elk geval in de buurt van de grens van bepaald en onbepaald ligt. Zo raken de bepaling van de tijd en plaats van een markt in een gemeente en de aanwijzing van een bepaalde straat als een straat met eenrichtingsverkeer – de standaardvoorbeelden van een CBAS naar tijd en plaats die in de literatuur en hiervoor zijn genoemd – uiteindelijk een in principe of theorie bepaalbaar aantal personen en gevallen (grofweg: eenieder die in enige opzicht iets met markt of straat te maken heeft, doordat hij of zij daar woont of daar komt), zij het dat dit aantal in de praktijk vaak niet of zeer moeilijk te bepalen zal zijn. Dat komt doordat dit CBAS geheel aan een bepaalde plaats of een bepaald object (en een bepaalde tijd) is gebonden.[94] Een CBAS naar soort zaak raakt echter in principe eenieder, dat wil zeggen eenieder die met de soort zaak van doen heeft, waar ook. De hiervoor genoemde voorbeelden van een CBAS naar soort object maken dat duidelijk. De aanwijzing van een diersoort waarvoor een wettelijk verbod tot het houden van dieren niet geldt, geldt voor ieder dier van die soort (wat er zeer vele kunnen zijn) en iedere plaats waar men die dieren kan houden. De aanwijzing van een bepaalde hulpverleningsdienst die in het verkeer bepaalde voorrangssignalen mag gebruiken, geldt voor eenieder die deze dienst verleent en bij het verrichten van die dienst aan het verkeer deelneemt, waar ook. De toelating van het gebruik van een geneesmiddel of bestrijdingsmiddel geldt voor eenieder die een exemplaar van dat middel – waarvan er zeer vele kunnen zijn geproduceerd – in dit land wil verhandelen, gebruiken of voorschrijven.

Het is duidelijk dat een CBAS naar soort zaak of object qua effect het meest – zo niet geheel – overeenkomt met de algemene regels waaraan men denkt bij een AVV. Ook kan worden gezegd dat een dergelijk CBAS als zodanig al een norm bevat die zich voor herhaalde toepassing leent. Ten aanzien van ieder exemplaar van de aangewezen soort heeft de door het CBAS aangewezen norm immers opnieuw werking. De concretisering geldt dus vele keren, namelijk voor ieder exemplaar van de soort.

Twijfelachtig is of de wetgever een dergelijk besluit wel onder het CBAS-begrip heeft willen brengen waarop hij het oog had. De wetsgeschiedenis bevat daarvoor geen aanknopingspunten en het lijkt ook nogal onwaarschijnlijk. In het hiervoor in 4.7 aangehaalde rapport ‘Orde in de regelgeving’ – waarnaar de wetgever in de toelichting van de Awb voor de betekenis van het begrip AVV heeft verwezen – lijkt dit type besluit juist met zoveel woorden als een AVV te worden aangemerkt (het voorbeeld over de minister van justitie).

Een en ander geldt ook voor het onder het CBAS-begrip brengen van een bepaalde activiteit waarop een norm van toepassing wordt verklaard, zoals aan de orde was in de uitspraken van de Afdeling van 19 november 2003 en 13 april 2005.[95] In deze uitspraken werden de besluiten waarbij sportgeneeskunde niet en wel als medisch specialisme werd erkend, aangemerkt als een CBAS.

Bespreking van het voorgaande 6.14 Het voorgaande maakt duidelijk dat rechtspraak en literatuur na de invoering van de Awb ten dele een eigen weg zijn ingeslagen met betrekking tot het CBAS. Wat betreft de daarbij toegepaste definitie – luidende, kort gezegd, dat een CBAS een afzonderlijk besluit is dat geen zelfstandige normstelling bevat en waarbij de werkingssfeer of toepassing van een norm van een AVV wordt geconcretiseerd naar plaats, tijd of object – wordt een vrij vaste koers gevaren, zij het dat het antwoord op de vraag of aan de voorwaarden van die definitie is voldaan, niet altijd voorspelbaar is. Het formele verknooptheidscriterium, dat kan worden gezien als een onderdeel van de definitie van het CBAS – een besluit dat óók zelfstandige normen inhoudt is geen CBAS, maar een AVV –, wordt niet altijd strikt toegepast.

Voorts heeft een duidelijke verruiming plaatsgevonden doordat ook een concretisering naar soort object en naar (soort) activiteit onder het CBAS-begrip zijn gebracht. Het ligt voor de hand om de verklaring voor een en ander te zoeken in rechtspolitieke redenen. Deze blijven in de rechtspraak vrijwel steeds onuitgesproken. Het is echter bepaald plausibel dat die redenen mede of vooral zijn dat de bestuursrechter adequaat rechtsbescherming wil verlenen ten aanzien van de concrete in zijn rechtspraak aan de orde zijnde besluiten en mede daarom een CBAS aanneemt. Zoals hiervoor in 5.14 vermeld, is er ook een uitspraak van het CBb waarin met zoveel woorden naar dit motief wordt verwezen.

6.15 De hiervoor in 3 genoemde vragen die de voorzitter ons heeft voorgelegd, stellen aan de orde hoe de hiervoor weergegeven ontwikkelingen gewaardeerd moeten worden en wat in de toekomst de beste koers is. Naar wij menen, kunnen deze vragen en dus de voorgelegde vragen alleen behoorlijk worden beantwoord door eerst na te gaan waartoe de figuur van het CBAS nu eigenlijk dient of strekt. Zoals hiervoor bleek, was dat lang geleden – toen het CBAS nog geen CBAS heette en eigenlijk ook nog helemaal geen CBAS was, ook al is dat later wel gedacht – dat de regel dat delegatie van wetgevende bevoegdheid een wettelijke basis behoeft, voor een dergelijk besluit niet geldt. Die functie is achterhaald, niet alleen omdat de opvattingen over het vereiste van een wettelijke basis voor delegatie zijn veranderd (zie hiervoor in 6.6), maar ook omdat een duidelijke verruiming van de gevallen heeft plaatsgevonden waarin een CBAS wordt aangenomen en bij die uitbreiding het ontbreken van wettelijke basis voor delegatie nog veel minder past. Bij die uitbreiding heeft de functie van het CBAS dat geen wettelijke grondslag voor delegatie is vereist, dan ook geen rol meer gespeeld.

Naar wij menen, is de strekking of ratio van de figuur van het CBAS nu onmiskenbaar de rechtsbescherming tegen de besluiten die als CBAS worden aangemerkt, doordat daartegen bezwaar en beroep bij de bestuursrechter mogelijk zijn. Om die rechtsbescherming was het de wetgever allicht te doen toen hij bezwaar en beroep mogelijk maakte van de besluiten die hij zag als wat nu wordt aangeduid als een CBAS. De hiervoor weergegeven ontwikkelingen in de rechtspraak zijn als gezegd klaarblijkelijk ook ingegeven door de wens om adequaat rechtsbescherming te verlenen en niet omdat dan geen wettelijke grondslag voor delegatie is vereist (zie hiervoor in 6.14). Dat die rechtsbescherming kan worden verleend door de bestuursrechter, wordt in de literatuur ook vrijwel steevast genoemd als hét voordeel van de figuur van het CBAS.[96] Bij de vragen die de voorzitter ons heeft voorgelegd, wordt (dan) ook uitdrukkelijk aandacht gevraagd voor juist het aspect van de rechtsbescherming. Ons inziens is de rechtsbescherming nu nog de enige strekking of ratio van de figuur van het CBAS. Een andere strekking of ratio zien wij niet.

6.16 Wat een AVV is, wordt niet bepaald door wat nuttig is voor de rechtsbescherming. Zoals hiervoor al bleek, gaat het om een juridisch-technisch begrip dat in veel contexten van belang is, waaronder die van art. 8:3 Awb, dat bepaalt dat geen bezwaar en beroep openstaan van een AVV. De betekenis van het begrip AVV laat zich dus niet mede bepalen door de behoefte die bestaat aan rechtsbescherming door de bestuursrechter bij besluiten die al dan niet zouden kunnen worden aangeduid als een CBAS. Wij zien desalniettemin geen aanleiding om uitsluitend op grond hiervan veranderingen aan te brengen in de voornaamste elementen van de definitie van het CBAS-begrip, zoals dat begrip in de rechtspraak van de afgelopen dertig jaar is gevormd, en in de begrenzingen van dat begrip.

Vanuit een oogpunt van rechtsbescherming door de bestuursrechter voldoen die definitie en begrenzingen in beginsel. Die rechtspraak valt dus in principe te continueren, zij het binnen zekere grenzen, zoals wij hierna nog zullen toelichten. Daarbij verdient opmerking dat ofschoon de definitie van het CBAS in de rechtspraak dus eigenlijk gewoon wat te ruim lijkt – gelet op hetgeen onder een AVV is te verstaan – zij zich in de praktijk goeddeels heeft bewezen en dat zij als zodanig ook niet op wezenlijke kritiek lijkt te stuiten. Ook in parlementaire stukken wordt soms zelfs bij deze ruime definitie en begripsvorming aangesloten. De nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer bij het voorstel tot aanpassing van de Mededingingswet ter invoering van gedragsregels van de overheid achtte de vaststelling als bedoeld in art. 25h lid 6 Mededingingswet, dat een activiteit plaatsvindt in het algemeen belang – en dat hoofdstuk 4B Mededingingswet dus niet op die activiteit van toepassing is –, uitdrukkelijk een CBAS, daarmee aansluitend bij (een deel van) doctrine en rechtspraak.[97] 6.17 Gelet op de gelding van art. 8:3 Awb ligt het echter niet voor de hand om de betekenis van het CBAS-begrip nog veel verder uit te breiden. De wetgever heeft geen beroep van een AVV bij de bestuursrechter willen toestaan. Daarmee strookt niet dat de rechter die mogelijkheid nog belangrijk zou uitbreiden door een ruime uitleg te geven aan de figuur van het CBAS. Eerder kan hierin grond gelegen zijn om het CBAS-begrip juist te beperken.

6.18 Of de behoefte aan rechtsbescherming door de bestuursrechter moet leiden tot het aannemen van een CBAS valt verder te bepalen door een vergelijking met het alternatief, de rechtsbescherming die de burgerlijke rechter kan geven met betrekking tot een AVV, en door na te gaan wat de voor- en nadelen van die rechtsbescherming zijn door het al dan niet aannemen van een CBAS. Bij de vragen die ons zijn voorgelegd, worden beide gezichtspunten dan ook uitdrukkelijk aan de orde gesteld (zie opnieuw hiervoor in 3). In de volgende twee hoofdstukken van deze conclusie gaan wij op beide gezichtspunten nader in.

Toetsing wetgeving door burgerlijke rechter 7.2 De Hoge Raad heeft in 1969 in het Pocketboek II-arrest al vroeg erkend dat wetgeving onrechtmatig kan zijn en als onrechtmatige daad kan verplichten tot vergoeding van de daardoor ontstane schade.[98] De Hoge Raad heeft in 1984 in het arrest Staat/LSV eveneens al vroeg erkend dat de onrechtmatigheid van wetgeving aanleiding kan zijn voor een verbod tot handhaving daarvan dan wel een gebod tot buiten toepassing lating daarvan.[99] In het Landbouwvliegers-arrest heeft hij in 1986 beslist dat lagere wetgeving niet alleen kan worden getoetst aan hogere regelgeving, maar ook aan algemene rechtsbeginselen, in de zin dat sprake is van willekeur als het desbetreffende overheidsorgaan in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen.[100] Kort daarna besliste hij in het Harmonisatiewet-arrest dat lagere wetgeving door de rechter in het algemeen aan algemene rechtsbeginselen kan worden getoetst, waaronder dus de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.[101] Dat arrest is vrij snel gevolgd door een reeks van arresten waarin die toetsing daadwerkelijk plaatsvond.[102] In het Bosentan-arrest en het Binnenschip-arrest heeft de Hoge Raad dit uitgebreid tot al het ongeschreven recht, waaronder ook de maatstaven van redelijkheid en billijkheid vallen.[103] De burgerlijke rechter toetst wetgeving dus aan dezelfde rechtsbeginselen als de bestuursrechter een CBAS toetst (of als de bestuursrechter een AVV in het kader van exceptieve toetsing toetst, maar daar gaat het hier niet over).

7.3 Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad heeft bij de toetsing van wetgeving te gelden dat de rechter terughoudend moet zijn (ten opzichte van de wetgever) en dat hij niet tot taak heeft om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen.[104] In een principiële, richtinggevende uitspraak heeft de Centrale Raad van Beroep in 2019 geoordeeld dat de intensiteit van de beoordeling door de rechter afhankelijk is van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen.[105] De Afdeling heeft die uitspraak kort nadien overgenomen.[106] Volgens een arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad uit 2021 is er ‘naar zijn strekking’ geen verschil tussen de maatstaven van de Hoge Raad, genoemd in het Binnenschip-arrest, en die van de bestuursrechters, in de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep en de Afdeling.[107] Klaarblijkelijk heeft de Hoge Raad hiermee bedoeld te zeggen dat hij de bestuursrechters volgt.[108] Naar wij menen, bestaat dan ook geen verschil in toetsingsintensiteit tussen de toetsing van wetgeving door de burgerlijke rechter en van een CBAS door de bestuursrechter.

Beide nemen de terughoudendheid in acht die past bij beslissingsruimte die de lagere wetgever bij de totstandkoming van wetgeving toekomt, en beide nemen – om zo te zeggen – de grenzen van die beslissingsruimte in acht.

7.4 De terughoudendheid die de rechter past bij de toetsing van wetgeving, komt ook tot uitdrukking in de eis die volgens de rechtspraak van de Hoge Raad moet worden gesteld voor het kunnen uitspreken in kort geding van een verbod tot handhaving van wetgeving. Daarvoor is alleen plaats als de betrokken wetgeving ‘onmiskenbaar onverbindend’ is.[109] Deze eis lijkt eerder bedoeld om de kort geding rechter in te scherpen dat hij terughoudend moet zijn met het uitspreken van een dergelijk verbod – gelet op de ingrijpende gevolgen die dat verbod kan hebben –, dan als een daadwerkelijke hobbel om tot een dergelijk verbod te komen. Rechtspraak waarin een uitspraak wordt vernietigd op de grond dat deze eis als zodanig niet in acht is genomen, ontbreekt dan ook. Aangezien ook de bestuursrechter terughoudend is met een vernietiging van een besluit van algemene strekking zoals een CBAS, zien wij ook op dit punt geen verschil in toetsingsintensiteit tussen de toetsing van wetgeving door de burgerlijke rechter en de toetsing van een CBAS door de bestuursrechter.

Wetgevingsbevel 7.5 De bestuursrechter kan zelf voorzien in de zaak (art. 8:72 lid 3, aanhef en onder b, Awb) en onmiddellijk na een ingediend bezwaar een voorlopige voorziening treffen die daarop neerkomt (art. 8:81 e.v. Awb). Zijn uitspraak heeft erga omnes werking, dat wil zeggen werkt jegens een ieder, dus ook jegens anderen dan partijen.

Art. 3:296 BW houdt in dat de naleving van verplichtingen in beginsel steeds door middel van een desgevorderd door de burgerlijke rechter uit te spreken veroordeling kan worden afgedwongen. Vaste rechtsspraak van de Hoge Raad is echter dat de burgerlijke rechter geen wetgevingsbevel kan geven aan de overheid, dat wil zeggen een bevel om bepaalde wetgeving tot stand te brengen. Deze rechtspraak heeft twee redenen, namelijk (i) dat de uitspraken van de burgerlijke rechter alleen gelden tussen partijen en derden dus niet kunnen binden en (ii) dat de rechter zich niet dient te mengen in de politieke besluitvorming met betrekking tot de opportuniteit van het tot stand brengen van wetgeving met een bepaalde, concreet omschreven inhoud.

Deze rechtspraak laat onverlet dat de burgerlijke rechter wel een verklaring voor recht kan uitspreken dat het uitblijven van bepaalde wetgeving onrechtmatig is en dat hij het betrokken openbaar lichaam wel een bevel kan geven om maatregelen te nemen teneinde een bepaald doel te bereiken, zolang dat bevel niet neerkomt op een bevel om wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud tot stand te brengen.[110] Praktisch gesproken kan dat neerkomen op nagenoeg een bevel tot het uitvaardigen van wetgeving, zoals blijkt uit het SGP-arrest en met name het Urgenda-arrest, waarin de Staat veroordeeld werd om dergelijke maatregelen te nemen, waarvan duidelijk was dat deze hoe dan ook wetgeving vergde (eerdere arresten leken strenger wat dit betreft).

De burgerlijke rechter kan net als de bestuursrechter zijn beslissing versterken met een dwangsom (art. 611a e.v. Rv).

Naar wij menen, heeft de burgerlijke rechter met een en ander voldoende mogelijkheden om de overheid te dwingen een AVV zodanig aan te passen dat dit tot een rechtmatig AVV leidt, en komen die mogelijkheden voldoende overeen met die welke de bestuursrechter heeft met betrekking tot een CBAS. Daarbij wijzen wij nog op de vooropstelling van de Hoge Raad in het Urgenda-arrest dat het een fundamentele regel van de rechtsstaat is – die volgens het arrest is verankerd in onze rechtsorde –, dat als de overheid ergens toe verplicht is, zij daartoe kan worden veroordeeld door de rechter (overeenkomstig genoemd art. 3:296 BW) en dat de onmogelijkheid van het wetgevingsbevel daarop een uitzondering vormt.[111] Een ruime uitleg van die uitzondering ligt in dit licht niet in de rede.

Hiernaast valt te bedenken dat de bestuursrechter, gelet op de beslissingsruimte van het bestuur, niet snel zelf een voorziening zal treffen met betrekking tot een CBAS.

Lagere rechtspraak burgerlijke rechter 7.6 Bij de burgerlijke rechter is met betrekkelijk grote frequentie sprake van vorderingen gericht tegen wetgeving, waarbij die wetgeving door de burgerlijke rechter wordt getoetst aan hogere regels en algemene rechtsbeginselen. Over de periode van de afgelopen tien jaar vonden wij aan de hand van zoektermen op rechtspraak.nl bijna tachtig uitspraken daarover van rechtbanken en hoven. Daarbij zit een behoorlijk aantal toewijzingen. Dat geldt voor zowel de rechtbanken,[112] als de hoven.[113] Uit deze rechtspraak blijkt ons inziens niet van een wezenlijk andere wijze van toetsen dan de bestuursrechter.

Met name na het Urgenda-arrest zijn ook in de lagere rechtspraak uitspraken te vinden waarin de rechter duidelijk minder terughoudend is met het toewijzen van voorzieningen die betrekking hebben op het moeten invoeren of wijzigen van wetgeving (zonder dat de inhoud daarvan wordt voorgeschreven).[114] Toetsing wijziging Rzv 7.7 Het voorgaande geldt ook voor de toetsing van de wijziging van de Rzv door plaatsing van geneesmiddelen in de lijsten van bijlage 1 daarvan, waarin de vergoeding daarvan wordt geregeld, over welke wijziging het in deze zaak gaat. Deze wijziging wordt sinds jaar en dag door de burgerlijke rechter getoetst als een AVV.[115] In de lagere rechtspraak van de burgerlijke rechter valt af en toe een toewijzing van een vordering tegen een dergelijke wijziging te noteren.[116] Deze rechtsbescherming omvat, op grond van de hiervoor genoemde bepaling van art. 3:296 BW, zo nodig mede de handhaving van de termijn waarbinnen op de aanvraag tot plaatsing van geneesmiddelen op de bijlagen moet worden beslist (art. 2.50 lid 5 Rzv in dit geval). Eventueel kan hier een veroordeling versterkt door een dwangsom door de burgerlijke rechter worden uitgesproken om binnen deze termijn te beslissen.

Bestuursprocesrecht meer laagdrempelig 7.8 Inhoudelijk bestaan dus geen verschillen tussen beide rechters. Een verschil dat wel bestaat, en bij de behandeling ter zitting van deze zaak ook werd benoemd, is dat de toegang tot de bestuursrechter laagdrempeliger is dan de toegang tot de burgerlijke rechter, doordat in het bestuursprocesrecht (a) de griffierechten lager zijn dan in burgerlijk procesrecht, (b) geen verplichte rechtsbijstand bestaat en in het burgerlijk procesrecht wel – tenzij geprocedeerd kan worden bij de kantonrechter (wat slechts in een beperkt aantal gevallen mogelijk is) – en (c) de belanghebbende alleen in zeer uitzonderlijke gevallen in de proceskosten wordt veroordeeld, terwijl in het burgerlijk procesrecht de in het ongelijk gestelde partij standaard in de proceskosten wordt veroordeeld (en in het bestuursprocesrecht met de proceskosten, anders dan in burgerlijk procesrecht, alleen relatieve lage bedragen zijn gemoeid).

Dit verschil is een gevolg van door de wetgever gemaakte keuzes, waarvan men zich kan afvragen of deze als geheel evenwichtig zijn.[117] De laagdrempeligheid van het bestuursrecht past bij de structurele machtsongelijkheid tussen bestuur en burger waarvan in de bestuursrechtelijke verhouding veelal sprake is.[118] Van die machtsongelijkheid is echter niet altijd sprake. Naar onze mening kan het feit dat de toegang tot de bestuursrechter duidelijk laagdrempeliger is, vooral gewicht in de schaal werpen als duidelijk is dat een bijzondere behoefte bestaat aan compensatie van die machtsongelijkheid, bijvoorbeeld doordat overwegend wordt geprocedeerd door minder draagkrachtige burgers. Ook kan worden gedacht aan het geval dat veel wordt geprocedeerd over belangen van zodanige omvang dat de kosten en risico’s van een civiele procedure te hoog zijn.

Voordeel rechtsbescherming door burgerlijke rechter 7.9 Als een voordeel van rechtsbescherming door de burgerlijke rechter kan worden genoemd dat het burgerlijk procesrecht ruimer dan het bestuursprocesrecht toestaat om meerdere kwesties tegelijk aan de rechter voor te leggen. Speelt er méér dan alleen de geldigheid en rechtmatigheid van een besluit dat mogelijk als een CBAS valt te duiden, dan kan rechtsbescherming door de burgerlijke rechter daarom voor de rechtzoekende gunstiger zijn. Dat zou een reden kunnen zijn om geen CBAS aan te nemen. Als de rechtszoekende bijvoorbeeld niet zeker is waar hij zijn pijlen tegen moet richten, het besluit dat mogelijk als een CBAS valt te duiden, of het AVV waarop dat besluit betrekking heeft, dan is hij beter uit als geen CBAS wordt aangenomen en hij daardoor alleen bij de burgerlijke rechter terecht kan, omdat hij bij die rechter dan steeds beide tegelijk aan de orde kan stellen.

Ook kan het zijn dat de rechtszoekende meent dat óf het AVV, óf het besluit dat mogelijk als een CBAS valt te duiden, anders moet luiden. Ook dan is hij beter uit met het niet aannemen van een CBAS. Hij kan zich dan voor rechtsbescherming uitsluitend tot de burgerlijke rechter wenden, waar hij dan beide besluiten (AVV en mogelijke CBAS) in samenhang aan de orde kan stellen. De bestuursrechter kan bij een beroep tegen een CBAS in beginsel uitsluitend het CBAS zelf toetsen en daarop betrekking hebbende beslissingen geven. Het AVV kan bij hem dan wel worden getoetst, maar uitsluitend voor zover dat voor de toetsing van het CBAS van belang is.[119] Andere verschillen?

7.10 Andere wezenlijke verschillen tussen beide rechters zien wij niet. Er zijn ons inziens geen wezenlijke verschillen in lijdelijkheid of actief opstellen tussen beide rechters. De andere regels die in beide procedures gelden voor de feitenvaststelling leiden ons inziens niet tot wezenlijk andere uitkomsten als het gaat om toetsing van wetgeving. Weliswaar gaat het burgerlijk procesrecht, anders dan het bestuursprocesrecht, uit van de regel dat de stelplicht en bewijslast van relevante feiten in beginsel rusten op degene die een beroep doet op die feiten, maar daarop bestaan de nodige uitzonderingen als het op de weg van de wederpartij ligt om met feiten onderbouwd uitleg over zijn handelen te geven, wat in een procedure over onrechtmatige wetgeving snel aan de orde kan zijn. Een wezenlijk verschil in lengte van de procedure zien wij evenmin.

Gespecialiseerde rechter 8.1 Een ander duidelijk voordeel van het aannemen van een CBAS kan zijn dat de bestuursrechter de rechter is die gespecialiseerd is op het terrein waarop het besluit ligt. Als de betrokken wetgeving meer mogelijkheden tot het nemen van besluiten door het bestuur kent waarvan beroep openstaat bij de bestuursrechter, dan zal van die specialisatie al snel sprake kunnen zijn. De bestuursrechter kan dan al goed op de hoogte zijn van de specifieke materie die in het CBAS speelt. De meerwaarde van rechtsbescherming door de bestuursrechter kan dan duidelijk zijn en ook deels in overeenstemming worden geacht met de bedoeling van de wetgever, die de bestuursrechter in dat geval de gespecialiseerde rechter heeft willen laten zijn met betrekking tot geschillen waarbij die materie aan de orde is. Dit speelt vooral duidelijk bij het CBb, dat vaak door de wet bevoegd wordt verklaard om kennis te nemen van alle beroepen tegen besluiten die op grond van een bepaalde wet zijn genomen (de art. 4 en 11 van Bijlage 2 bij de Awb, de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak), waarbij het bovendien nogal eens gaat om wetten waarbij sprake kan zijn van een CBAS.[120] De Afdeling is gespecialiseerde eerste aanleg rechter in een gelimiteerd aantal specifieke gevallen (art. 2 Bijlage 2 bij de Awb noemt vrijwel uitsluitend specifieke besluiten) en is daarnaast als hoger beroepsrechter een restrechter: als geen hoger beroep openstaat bij een andere rechter, dient hoger beroep te worden ingesteld bij de Afdeling (art. 8:105 lid 1 Awb). Of de Afdeling een typisch gespecialiseerde rechter is ten aanzien van een besluit waarvan beslist moet worden of dit een AVV of een CBAS is, zal daardoor sterker afhangen van de aan de orde zijnde context.

8.2 Soms is er sprake van bestuursrechtelijke wetgeving ten aanzien waarvan de burgerlijke rechter de bevoegde rechter is. Dit speelt van oudsher op het terrein van de bestuursrechtelijk schadevergoeding, waarbij de burgerlijke rechter als bevoegde rechter is aangewezen als rechter met bijzondere expertise op het gebied van het schadevergoedingsrecht (tot voor kort de Onteigeningswet en de Belemmeringenwet Privaatrecht, die thans zijn opgenomen in de Omgevingswet). Een ander voorbeeld zijn de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg en Wet zorg en dwang, die de plaatsing in inrichtingen regelen, waarover van oudsher eveneens door de burgerlijke rechter wordt beslist. Zou de bestuursrechter een CBAS aannemen bij besluiten op basis van deze wetgeving – wat overigens bij de huidige wettelijke regeling niet gaat omdat vrijwel alle besluiten die op grond van de hiervoor bedoelde wetgeving worden genomen, van beroep zijn uitgesloten op grond van art. 8:5 lid 1 Awb jo art. 1 Bijlage 2 bij de Awb – dan begeeft hij zich onmiskenbaar op vreemd terrein. Dat zou een duidelijk nadeel zijn van het aannemen van een CBAS in dat geval.

8.3 Is de bestuursrechter daarentegen de gespecialiseerde rechter, dan is het voordeel van het aannemen van een CBAS juist evident. Belanghebbenden hebben dan een snelle en simpele rechtsingang om het besluit dat het CBAS is, door de gespecialiseerde rechter te laten toetsen.

Formele rechtskracht 8.4 Tegenover dit evidente voordeel staat het hiervoor in 4.10-4.11 al genoemde, in de literatuur al vroeg gesignaleerde nadeel van het aannemen van een CBAS, dat indien niet tijdig tegen het besluit bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, het besluit formele rechtskracht krijgt en onaantastbaar wordt. Het besluit kan dan in principe niet meer bij de rechter worden aangevochten, noch bij de bestuursrechter, noch bij de burgerlijke rechter. Bij de bestuursrechter kan vooral behoefte aan het in een later stadium kunnen laten toetsen van het besluit bestaan in het geval dat sprake is van een besluit dat mede is gebaseerd op het besluit dat wordt aangemerkt als CBAS. Dat is dus de toetsing die als het CBAS een AVV zou zijn, wordt aangeduid als exceptieve toetsing. Bij de burgerlijke rechter kan behoefte bestaan aan het in een later stadium kunnen laten toetsen van het besluit in het geval dat belanghebbenden pas in dat stadium onderkennen dat zij grond hebben om een voorziening tegen het besluit te vragen of om schadevergoeding te vragen wegens de onrechtmatigheid van het besluit. De formele rechtskracht van het CBAS staat in beginsel aan het openstaan van deze mogelijkheden voor belanghebbenden in de weg.

Wordt het besluit niet aangemerkt als een CBAS, maar als een AVV, dan kan het door exceptieve toetsing aan de orde worden gesteld bij de bestuursrechter bij een beroep tegen een uitvoeringsbesluit en steeds onderwerp worden gemaakt van een verbods- of schadevergoedingsvordering bij de burgerlijke rechter.[121] 8.5 Hoe moet precies tegen dit nadeel worden aangekeken? En hoe groot is dit nadeel? Op deze vragen gaan wij in het vervolg van dit hoofdstuk in.

Wetsgeschiedenis Awb 8.6 In de parlementaire geschiedenis van de Awb is met zoveel woorden ingegaan op het bezwaar van het openstellen van beroep tegen besluiten van algemene strekking in verband met de formele rechtskracht die daarvan het gevolg is als geen beroep wordt ingesteld. Dat is aanvankelijk gebeurd als een argument om geen beroep open te stellen van een AVV en van beleidsregels. Daarover is in de memorie van toelichting onder meer opgemerkt: “Regels onderscheiden zich in zoverre van andere besluiten, dat de formele rechtskracht een afwijkende betekenis heeft. Dit wordt duidelijk, indien men zich realiseert dat de algemene strekking van een regel verband kan (maar niet per definitie moet) houden met de herhaalde toepasbaarheid van dat besluit. Dat houdt in, dat de regel iedere keer kan, of moet, worden toegepast indien zich de in het voorschrift bedoelde situatie voordoet. Indien bij voorbeeld in een gemeentelijke verordening is bepaald dat voor het maken van muziek op straat vergunning nodig is, betekent dit dat iedere keer een beslissing nodig is wanneer iemand op straat muziek wenst te maken en daarvoor vergunning vraagt. Bij de beantwoording van de vraag of het verlenen of het weigeren van een vergunning rechtmatig is, zal de rechter in de eerste plaats acht slaan op het bepaalde in de verordening, een algemeen verbindend voorschrift. (…) Karakteristiek nu voor de toetsing van uitvoeringsbesluiten is, dat de rechter iedere keer voor de vraag kan staan of de onderliggende regel rechtmatig en daarom verbindend moet worden geoordeeld. ledere keer, omdat een regel voor herhaalde toepassing of uitvoering in de vorm van besluiten met een meer concrete strekking (vaak beschikkingen) vatbaar kan zijn, tegen welke uitvoeringsbesluiten beroep bij de administratieve rechter mogelijk is. (…) Aan de rechtszekerheid van belanghebbenden zou te zeer tekort worden gedaan, indien na het ongebruikt verstrijken van de beroepstermijn van zes weken in geval van een besluit, inhoudende de vaststelling van een voor herhaalde toepassing vatbaar besluit van algemene strekking, ten overstaan van de rechter geen beroep meer zou kunnen worden gedaan op de onrechtmatigheid daarvan. Dat zou betekenen, dat aan de belanghebbende bij een uitvoeringsbesluit in het algemeen zou kunnen worden tegengeworpen dat hij heeft verzuimd gebruik te maken van de mogelijkheid van beroep tegen de onderliggende regel.”[122] 8.7 Hoewel de bepaling van de Awb die het beroep tegen een AVV uitsluit (aanvankelijk art. 8:2 Awb, nu art. 8:3 Awb), in de loop van de parlementaire behandeling op aandrang van de Tweede Kamer aldus is gewijzigd dat deze na verloop van tijd zou vervallen, is deze door een latere wetswijziging, waarbij die vervalbepaling is geschrapt, weer onverkort blijven gelden. De hiervoor in 8.6 aangehaalde uiteenzetting uit de memorie van toelichting is voor een AVV dus niet van belang. Die uiteenzetting gaf de PvdA echter aanleiding om in het verslag te vragen hoe het dan zat met de formele rechtskracht van besluiten van algemene strekking waarvan wel beroep werd opengesteld door de Awb. In de memorie van antwoord is daarover opgemerkt:

“De leden van de PvdA-fractie vroegen of, en zo ja in hoeverre, het beroep tegen besluiten van algemene strekking, anders dan algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels, tot problemen op het stuk van de formele rechtskracht zal leiden.

Voor zover deze besluiten zich voor herhaalde toepassing lenen, doen zich daarbij in theorie dezelfde problemen voor als bij regels. Toch onderscheiden de wel voor beroep vatbare besluiten van algemene strekking zich van de uitgesloten besluiten van algemene strekking in die zin, dat de uitwerking in concreto en de consequenties ervan ten tijde van de vaststelling van een dergelijk besluit veelal duidelijker zullen zijn dan die van een besluit dat van toepassing is op een reeks van nog onbekende gevallen. Naar de mate waarin de uitwerking van een besluit in concreto onduidelijker is, wordt het minder wenselijk aan het feit dat daartegen geen beroep is ingesteld, de consequentie te verbinden dat het besluit rechtens onaantastbaar is. Daarentegen lijkt er minder bezwaar tegen, dat aan het niet instellen van beroep tegen een verkeersmaatregel (zoals de geslotenverklaring van een weg) of een reorganisatiebesluit dezelfde consequentie wordt verbonden als aan het niet instellen van beroep tegen een beschikking, namelijk dat deze rechtens onaantastbaar worden. Niettemin sluiten wij niet uit, dat onder omstandigheden, bij voorbeeld indien het besluit een niet voorziene uitwerking blijkt te hebben, de rechter voorbij zal gaan aan het feit dat tegen een dergelijk besluit geen beroep is ingesteld en zal onderzoeken of dat besluit in overeenstemming met het recht is.”[123] 8.8 Kortom, de regering dacht dat de formele rechtskracht bij het CBAS niet zo’n probleem zou zijn, omdat meestal van een vrij beperkte kring van belanghebbenden sprake is. Daarbij werd dus gedacht aan de meer beperkte betekenis die het CBAS-begrip destijds had, waarbij alleen aan een concretisering naar plaats, tijd en concrete zaak werd gedacht (zie hiervoor in 4.5 en 6.12-6.13). Voorts achtte de regering onder omstandigheden een uitzondering op de formele rechtskracht denkbaar, bijvoorbeeld als het CBAS een niet voorziene uitwerking blijkt te hebben. De leden van de PvdA-fractie hebben zich naar aanleiding van dit antwoord in het eindverslag afgevraagd of er geen minder harde beroepstermijn zou moeten gelden bij besluiten van algemene strekking en of het onderscheid tussen AVV, beleidsregel, besluit van algemene strekking en beschikking wel werkbaar is.[124] In de nota naar aanleiding van het eindverslag heeft de regering hierop gereageerd met de volgende opmerkingen: “De leden van de PvdA-fractie vroegen ten slotte, of de regering de beroepstermijn bij besluiten van algemene strekking een ander, minder «hard», karakter toekent dan bij beschikkingen. Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend.

De termijn voor het instellen van beroep tegen besluiten, ook tegen besluiten van algemene strekking, bedraagt zes weken. Wel hebben wij willen aangeven, dat het niet ondenkbaar is dat in een procedure tegen een vervolgbesluit dat is gebaseerd op dat besluit van algemene strekking, laatstgenoemd besluit alsnog ter discussie gesteld zou kunnen worden. Dat ons antwoord op de desbetreffende vraag zou hebben aangegeven dat het maken van een onderscheid voor de rechtsbescherming tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels enerzijds en besluiten van algemene strekking en beschikkingen anderzijds onwerkbaar is, zien wij niet in.”[125] 8.9 Bij de totstandkoming van de Awb is er dus van uitgegaan dat ook een CBAS formele rechtskracht krijgt, dat in verband met de veelal beperkte kring van belanghebbenden bij een CBAS dit niet zo’n probleem is en dat onder omstandigheden wellicht een uitzondering op de formele rechtskracht kan worden gemaakt, hetgeen is overgelaten aan de rechtspraak.

Formele rechtskracht bij burgerlijke rechter 8.10 Een beschrijving van de betekenis en de omvang van de formele rechtskracht bij de burgerlijke rechter moet beginnen met een beschrijving van de bevoegdheid van de burgerlijke rechter. De rechtsmacht van de burgerlijke rechter is geregeld in art. 112 Grondwet. Art. 112 lid 1 Grondwet verklaart de burgerlijke rechter bevoegd tot berechting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen. Daaronder zijn blijkens de toelichting op die bepaling mede te verstaan schuldvorderingen naar publiekrecht. Blijkens de rechtspraak van vóór en na de totstandkoming van de Grondwet van 1983 omvat deze bepaling alle denkbare vorderingen van publiekrechtelijke aard. De burgerlijke rechter is hierdoor bevoegd om van alle geschillen kennis te nemen, dus ook van geschillen van zuiver publiekrechtelijke aard. Art. 112 lid 1 Grondwet vormt een codificatie van het vóór 1983 in de rechtspraak van de Hoge Raad gevormde recht.[126] Art. 112 lid 2 Grondwet bepaalt dat de wet de berechting van geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan, kan opdragen aan een andere rechter. Is dat gebeurd – zoals onder meer het geval is in de Awb met betrekking tot bestuursrechtelijke geschillen – dan pleegt de burgerlijke rechter degene die het geschil aan hem voorlegt, niet-ontvankelijk in zijn vordering te verklaren omdat voor hem een andere rechtsgang openstaat in een voldoende met waarborgen omklede rechtsgang.[127] 8.11 Het leerstuk van de formele rechtskracht vormt een variant van de hiervoor in 8.10 laatste alinea vermelde regel over de ontvankelijkheid van een vordering bij de burgerlijke rechter bij het openstaan van een bestuursrechtelijke rechtsgang. Het leerstuk van de formele rechtskracht speelt in het geval dat de rechterlijke voorziening die de rechtszoekende wenst, niet bij de bestuursrechter is te krijgen (ook niet in de vorm van een maatregel die voldoende vergelijkbaar is met die voorziening), maar de bij de burgerlijke rechter ingestelde vordering wel mede de geldigheid of rechtmatigheid van een besluit aan de orde stelt waarvan beroep openstaat bij de bestuursrechter. In dat geval zal de belanghebbende over het besluit eerst een oordeel van de bestuursrechter moeten zien te krijgen. Stelt hij geen tijdig beroep in, dan gaat de burgerlijke rechter uit van de geldigheid en rechtmatigheid van het besluit, wegens de formele rechtskracht daarvan. Stelt de belanghebbende wel tijdig beroep in, dan gaat de burgerlijke rechter uit van de beslissing van de bestuursrechter over het besluit. Dit laatste wordt wel aangeduid als de formele rechtskracht van de beslissing van de bestuursrechter over het besluit.[128]

8.12 Ratio van het leerstuk van de formele rechtskracht is bij de burgerlijke rechter dus de handhaving van de bestaande rechtsmachtverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter. Die handhaving omvat mede de aan die rechtsmachtverdeling ten grondslag liggende specialisatie van beide rechters naar, kort gezegd, rechtsgebied. De handhaving van die rechtsmachtverdeling voorkomt voorts tegenstrijdige uitspraken van burgerlijke rechter en bestuursrechter. Ook voorkomt die handhaving dubbele procedures, doordat de gelding van de formele rechtskracht belet dat twee keer over hetzelfde kan worden geprocedeerd. Deze meervoudige ratio van het beginsel van formele rechtskracht is meermalen in de rechtspraak van de Hoge Raad uitgesproken.[129] 8.13 Het beginsel van formele rechtskracht van besluiten wordt strikt toegepast door de burgerlijke rechter. De Hoge Raad verwijst voor deze strikte toepassing in zijn rechtspraak naar de hiervoor in 8.12 genoemde, naar zijn oordeel zwaarwegende belangen die met die toepassing worden gediend. Slechts onder bijzondere omstandigheden bestaat volgens de Hoge Raad grond voor een uitzondering op het beginsel, te weten, kort gezegd, als sprake is van ‘klemmende bezwaren’ tegen toepassing daarvan. Bij het aannemen van deze uitzondering past terughoudendheid volgens de Hoge Raad.[130] 8.14 De uitzonderingen die in de rechtspraak van de Hoge Raad worden gemaakt op het beginsel van formele rechtskracht, hebben vrijwel alle betrekking op een behoorlijke rechtsbescherming van de belanghebbende. Het gaat, kort gezegd en voor zover hier van belang, om gevallen waarin de belanghebbende, gelet op het gedrag van het bestuursorgaan, er geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij geen bezwaar of beroep heeft ingesteld van het besluit – bijvoorbeeld omdat het bestuursorgaan had medegedeeld dat het besluit niet voor bezwaar of beroep vatbaar was of omdat het bestuursorgaan de onjuistheid van het besluit al had erkend –, of waarin de belanghebbende een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering en niet tijdig een beslissing van de bestuursrechter kan worden verkregen.[131] 8.15 Uit de hiervoor genoemde strekking van het beginsel van formele rechtskracht volgt dat de formele rechtskracht van een besluit uitsluitend geldt jegens degene voor wie tegen dat besluit bezwaar en beroep bij de bestuursrechter openstond, dus voor wie ten tijde van het besluit belanghebbende was bij het besluit. Stond voor betrokkene geen bezwaar en beroep bij de bestuursrechter open (omdat hij geen belanghebbende was bij het besluit in de zin van art. 1:2 Awb), dan kan hij volgens vaste rechtspraak de juistheid van het besluit aan de orde stellen bij de burgerlijke rechter. Die treedt in dat geval op krachtens zijn hiervoor genoemde bevoegdheid om kennis te nemen van publiekrechtelijke geschillen, in het geval dat geen procedure openstaat bij een andere rechter.[132]

8.16 De burgerlijke rechter hanteert het beginsel van formele rechtskracht ook met betrekking tot besluiten van algemene strekking als daarvan bezwaar of beroep openstaat. Zo nam de Hoge Raad ook formele rechtskracht aan van een bestemmingsplan in het geval dat de belanghebbende daartegen geen beroep had ingesteld.[133] Dit is in overstemming met de hiervoor vermelde ratio van het beginsel van formele rechtskracht, die als gezegd in de eerste plaats de handhaving van de bestaande rechtsmachtverdeling is.

8.17 Wordt een besluit aangemerkt als een CBAS, dan zal het, uitgaande van het voorgaande, formele rechtskracht krijgen die bij de burgerlijke rechter kan worden tegengeworpen aan degene die belanghebbende was bij het besluit op het tijdstip dat dit werd genomen. Zoals hiervoor al gezegd, kan dit dan voor degene die een vordering instelt bij de burgerlijke rechter, op twee manieren een probleem vormen. Ten eerste als hij bij de burgerlijke rechter een toepassingsverbod vordert met betrekking tot wetgeving waarvan de toepasselijkheid is geregeld in een CBAS. De vordering kan dan afstuiten op de formele rechtskracht van het CBAS. Ten tweede als hij schade lijdt door wetgeving waarvan de toepasselijkheid is geregeld in een CBAS, en hij vergoeding van deze schade vordert op de grond dat deze wetgeving of dat CBAS onrechtmatig is. Ook in dat geval kan de vordering dan afstuiten op de formele rechtskracht van het CBAS.

Het aannemen van een CBAS heeft dus onmiskenbaar nadelige gevolgen voor hen die belanghebbenden waren bij het CBAS en een vordering willen instellen bij de burgerlijke rechter. De omvang van deze groep wordt bepaald door het belanghebbenden-begrip van art. 1:2 Awb en de toepassing daarvan bij het CBAS. Dat begrip en die toepassing bepalen wie wel en niet als belanghebbende is aan te merken bij het CBAS.

Formele rechtskracht bij bestuursrechter 8.18 Het beginsel van formele rechtskracht wordt als gezegd ook door de bestuursrechter in het bestuursrecht toegepast. De rol en betekenis van het beginsel is in het bestuursrecht echter een wezenlijk andere. Daar dient het beginsel om de korte termijnen voor bezwaar en beroep tegen besluiten te handhaven en beoogt dat beginsel om de rechtszekerheid te dienen die met die termijnen is gediend, van zowel het bestuur, als (derden)belanghebbenden. De vraag of de daarmee gemoeide belangen een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht toelaten, is daarmee een wezenlijk andere dan of de burgerlijke rechter een uitzondering op dat beginsel moet maken.

8.19 De formele rechtskracht speelt in de bestuursrechtelijke context in het geval dat sprake is van een besluit dat mede is gebaseerd op een besluit dat wordt aangemerkt als CBAS. Dat kan een (uitvoerings)besluit zijn dat (mede) op het CBAS is gebaseerd, maar ook een besluit dat mede strekt tot handhaving van het CBAS. Ook voor een CBAS geldt als hoofdregel in het bestuursrecht dat de rechtmatigheid van een niet-aangevochten besluit bij de beoordeling van een vervolgbesluit van latere datum dat mede op dat besluit is gebaseerd, in beginsel niet meer aan de orde kan worden gesteld. Het CBAS heeft bij de toetsing van het vervolg- of handhavingsbesluit formele rechtskracht. Voorbeelden van de toepassing van deze hoofdregel zijn aan de orde in de volgende zaken:

8.20 Bij de toepassing van de hoofdregel wordt soms dus uitdrukkelijk overwogen dat het CBAS op correcte wijze is bekendgemaakt en in werking is getreden en dat bij de bekendmaking de wettelijk voorgeschreven rechtsmiddelvoorlichting is opgenomen. Ook wordt een enkele keer overwogen dat betrokkene die opkomt tegen het vervolgbesluit, destijds bij vaststelling van het CBAS belanghebbende was. Dat laatste gebeurt echter niet altijd. Vooral bij de hiervoor genoemde Afdelingsuitspraak van 27 juli 2016, waarin het aanwijzingsbesluit/CBAS dateerde uit 2006, is het niet vanzelfsprekend dat betrokkene destijds belanghebbende zou zijn geweest. Desalniettemin heeft het aanwijzingsbesluit volgens de uitspraak formele rechtskracht.

8.21 Soms ziet de Afdeling wel mogelijkheden om een destijds niet-aangevochten CBAS exceptief op rechtmatigheid te beoordelen in het kader van het beroep tegen een op het CBAS gebaseerd uitvoerings- of vervolgbesluit. Voorbeelden hiervan bieden de volgende uitspraken: