Orzeczenie, sygn. akt KIO 1978/16

Sygn. akt KIO 1978/16 WYROK z dnia 8 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow Ewa Kisiel Daniel Konicz Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2016 r. przez P.Z.P.B. w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego G.D.D.K.i.A., ul. (…) przy udziale:

1.1. uwzględnia odwołanie w zakresie:

1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie.

2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.Z.P.B., ul. (…) tytułem wpisu od odwołania;

2.2) zasądza od zamawiającego G.D.D.K.i.A., ul. (…) na rzecz wykonawcy P.Z.P.B., ul. (…) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 1978/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający G.D.D.K.i.A. ul. (…) wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą »Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 na odcinku węzeł „Zakręt” (z węzłem) – węzeł „Lubelska” (bez węzła) o długości około 2,5 km«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23.09.2015 r. pod nrem 2015/S 184-333302.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający przekazał 6.10.2016 r. specyfikację istotnych warunków zamówienia zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia.

Wykonawca P.Z.P.B., ul. (…), zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 17.10.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na ustalenie treści SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

139 ust. 1 Pzp i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK – dotyczących zasad dochodzenia roszczeń wykonawcy w sposób sprzeczny z:

58 § 3 Kc;

Odwołujący wniósł ogólnie o:

Ponadto odwołujący zawarł w odwołaniu skonkretyzowane zarzuty i odpowiadające im wnioski (żądania) odwołującego:

A. CZEŚĆ A – dotycząca zarzutów mających swoje źródło w treści Tomu II SIWZ wzór umowy:

Zarzut 1 (A.II.1) dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 pkt III lit. c, e, g-n oraz p-t (zarzut opisany w pkt 4), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił niezgodność z art. 353(1) w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, art.

505 pkt 4, art. 632 i art. 5 Kc, art. 1154 i art. 1157 Kpc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z odpowiedzialnością solidarną zamawiającego określoną w art. 647(1) § 5 Kc. Odwołujący wycofał na posiedzeniu zarzut dotyczący lit. f. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II Subklauzula 4.4 pkt III przez wykreślenie lit. c, e, g-n oraz p-t.

Zarzut 2 (A.II.2) dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit 1 i 2 (zarzut opisany w pkt 5), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił naruszenie art. 353(1) w związku z art. 353, art. 627, art. 647, art. 487 § 2 i art. 5 Kc, art.

117 § 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art.

139 ust. 1 Pzp i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w części zawierającej wzór umowy, tj. Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 WSK [Roszczenia wykonawcy] przez zmianę postanowień akapitu 1 i 2 w następujący sposób:

Zarzut 3 (A.II.3) dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit 6 (zarzut opisany w pkt 6), którym to postanowiniom odwołujący zarzucił naruszenie art. 353(1) w związku z art. 455 i art. 5 Kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art.

14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie określonych w treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit szósty. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit szósty – przez nadanie mu następującego brzmienia: „W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego, zgodnie z Subklauzulą 3,1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera].

Inżynier może również zażyczyć sobie od wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie. Zamawiający przedstawi swoje stanowisko w terminie nie późniejszym niż 84 dni od doręczenia Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie, pod rygorem uznania, że zamawiający akceptuje propozycje Inżyniera”.

Zarzut 4 (A.II.4) dotyczący parametru szorstkości nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia); (zarzut opisany w pkt 7), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił naruszenie art. 14 Pzp w związku z art. 387 Kc w zw. z art. 577 § 1 Kc w związku z art.

353(1) Kc przez żądanie przez zamawiającego, aby wykonawca zobowiązał się w ramach udzielanej Gwaranci Jakości, że w okresie Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i S, miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego będzie wynosił > 0,40, zaś dla pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic ≥ 0,42, co w konsekwencji spowoduje zwarcie umowy o świadczenie niemożliwe i nieważność umowy. Odwołujący wniósł o:

B. CZEŚĆ B – dotycząca zarzutów mających swoje źródło w treści Tomu III SIWZ:

Zarzut 5 (B.II.1) dotyczący audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego [dalej BRD] Odwołujący wniósł o:

Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.

Zarzut 6 (B.II.2) dotyczący eksperymentalnego oznakowania pionowego, jednak na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.2.

Zarzut 7 (B.II.3) dotyczący dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej, (zarzut opisany w pkt 1), odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji zamawiający postąpił w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:

Zarzut 8 (B.II.4) dotyczący koordynacji na stykach z innymi odcinkami. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ przez określenie w ramach PFU terminu, w którym wykonawca otrzyma rozwiązania z sąsiedniego odcinka umożliwiające koordynację prac, o której mowa w pkt 1.4.1.1 PFU.

Zarzut 9 (B.II.5) dotyczący zakresu zasadniczych prac do wykonania – przebudowa dróg kolidujących, remont istniejących dróg, optymalizacja. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ, przez:

Zarzut 10 (B.II.6) dotyczący ciągu pieszo-rowerowego. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ przez zmianę pkt 1.4.1.3.2 PFU przez dodanie następującego postanowienia: „Jeżeli na skutek zmian wynikających z uzgodnień Projektu budowlanego z jednostkami samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej społeczności oraz uwagami Audytu BRD zmieni się zakres prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem ciągów pieszo-rowerowych, chodników, ścieżek/dróg rowerowych, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.

Zarzut 11 (B.II.7) dotyczący uzgodnień w spawach przepustów i zbiorników. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę PFU przez jednoczesne:

Zarzut 12 (B.II.8) dotyczący uzgodnień umowy. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:

Zarzut 13 (B.II.9) dotyczący Krajowego Systemu Poboru Opłat, jednak na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.9.

Zarzut 14 (B.II.10) dotyczący obiektów inżynierskich – przejść dla zwierząt. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez dodanie dodatkowego postanowienia o następującej treści: „Jeśli ze zmianą liczby obiektów koniecznych do wykonania będą się wiązały zwiększone nakłady po stronie wykonawcy to będzie to stanowiło podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na Ukończenie”.

Zarzut 15 (B.II.11) dotyczący systemu zarządzania ruchem, jednak na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.11.

Zarzut 16 (B.II.12) dotyczący współpracy z zarządcami innych dróg. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:

Zarzut 17 (B.II.13) dotyczący odstępstw od przepisów technicznych. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez:

Zarzut 18 (B.II.14) dotyczący obiektów inżynierskich – wiążącego parametru pokonania przeszkody. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę treści Tabeli 1.1 w ramach pkt 1.4.1.1 PFU przez przeniesienie parametru pn. „określenie czy górą/dołem” do parametrów niewiążących.

Zarzut 19 (B.II.15) dotyczący parametrów pasów wyłączania i włączania na węzłach. Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.15.

II. Stan faktyczny – skonkretyzowane zarzuty i wnioski odwołującego CZEŚĆ A – zarzuty mające swoje źródło w treści Tomu II SIWZ A.II.1. Zarzut dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 WSK, pkt III (zarzut opisany w pkt 4) Zgodnie ze zmienionym brzmieniem Subklauzuli 4.4 WSK, pkt III, Umowa o podwykonawstwo robót budowlanych nie może zawierać postanowień:

W pkt II Subklauzuli 4.4 WSK zastrzeżono, że „Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy: (1) niespełniającej wymagań określonych w punkcie III niniejszej Subklauzuli”.

Natomiast zgodnie z ostatnim akapitem pkt I tej Subklauzuli, „Niewypełnienie przez wykonawcę obowiązków określonych w tej Subklauzuli stanowić będzie podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy przez zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z Placu Budowy, nie wyłączając innych uprawnień zamawiającego określonych w Kontrakcie”.

Zdaniem odwołującego, zaskarżone postanowienia pkt III Subklauzuli 4.4 WSK stanowią nieumocowaną ustawowo, nadmierną i niedopuszczalną ingerencję w treść swobody umów zawieranych przez wykonawcę z osobami trzecimi, zgodnie z zasadą przewidzianą w art.

353(1) Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp. Jej ograniczenie w sposób zaproponowany w zaskarżonej części wzoru umowy nie ma podstaw na gruncie ustawy Pzp, w tym na gruncie art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp.

Wymagania stawiane w SIWZ treści Umowy o podwykonawstwo robót budowlanych nie mogą prowadzić do wyłączenia stosowania przepisów powszechnie obowiązujących, a takim jest art. 353(1) Kc. Żaden przepis ustawy, natura stosunku prawnego umowy o roboty budowlane ani też zasady współżycia społecznego, nie wyłączają prawa do umówienia się przez wykonawcę z podwykonawcą zgodnie z postanowieniami, które zamawiający wyłączył z treści Umowy o podwykonawstwo robót budowlanych.

Analiza treści postanowień zawartych w Subklauzuli 4.4 pkt III WSK, wskazuje, że zamawiający nie widzi się w tym zakresie w przypisanej mu ustawowo roli gwaranta zapłaty wynagrodzeń podwykonawców (wynagrodzeń należnych im zgodnie z treścią zawartych umów o podwykonawstwo), ale postrzega siebie w roli regulatora stosunków cywilnoprawnych pomiędzy osobami trzecimi i występowania jako rzecznik interesów podwykonawców (profesjonalnych przedsiębiorców), którzy tak samo jak wykonawca, samodzielnie oceniają ryzyko udziału w realizacji danego zamówienia na warunkach zawartych w podpisanych przez siebie Umowach o podwykonawstwo.

Treść ograniczonych lub wyłączonych ze stosowania instytucji prawnych wskazuje, że zamawiający w niedopuszczalny sposób ogranicza swobodę umów i czyni to w bezpośrednim interesie podwykonawców. Uzyskują oni wyłącznie za pomocą zamawiającego gwarancje przepisów prawnych bardzo dla siebie korzystnych. O ile jednak przepisy ustawy Pzp uprawniają zamawiającego publicznego do narzucenia pewnych rozwiązań w umowie o wykonanie zamówienia (ta jest zawierana jedynie z wykonawcą) w zakresie dotyczącym urzeczywistnienia celu realizacji zamówienia, to nie mogą one prowadzić do ingerencji w stosunki prawne nawiązywane pomiędzy osobami trzecimi (wykonawcą i podwykonawcą) przez zakazanie stosowania powszechnie obowiązujących rozwiązań prawnych nieistotnych z punktu widzenia ustawy Pzp. W ten sposób dochodzi do naruszenia ustawowej gwarancji swobody kontraktowania w obrocie prawnym, która może doznać ograniczenia tylko na podstawie wyraźnego przepisu ustawy, a takiego przepisu brak.

Niedopuszczalność (niezgodność z prawem) zaskarżonych w odwołaniu wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo robót wynika z kilku niezależnych od siebie podstaw i przyczyn:

Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp nie stanowi zwłaszcza dostatecznej podstawy prawnej do ograniczenia zasady swobody umów dotyczącej poszczególnych instytucji prawnych, które w tym postępowaniu zamawiający ograniczył lub wyłączył ze stosowania w zaskarżonych punktach Subklauzuli 4.4 WSK. Określony tym przepisem ustawy Pzp skutek zawarcia w projekcie umowy o podwykonawstwo postanowień sprzecznych z wymaganiami zamawiającego polega na złożeniu przez zamawiającego sprzeciwu lub zastrzeżeń do tej umowy. Instytucja sprzeciwu lub zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo jest z kolei instrumentem realizacji przewidzianej w art. 143c ust. 1 w związku z art. 143b ust. 1, 3 i 4 Pzp zasady odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Oznacza to, że wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót mogą w rozumieniu art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp dotyczyć tylko kwestii służących realizacji instytucji gwarancyjnej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzeń należnych podwykonawcom zgodnie z zawartymi przez nich umowami. W konsekwencji nie ma podstaw prawnych i nie jest dopuszczalne zakazywanie stosowania lub modyfikowanie powszechnie dostępnych instytucji prawnych niedotyczących odpowiedzialności solidarnej zamawiającego. Nie mają z nią przecież nic wspólnego np. umowne prawo odstąpienia, dokonywanie rozliczeń bezgotówkowych, dozwolona ustawowo modyfikacja odpowiedzialności cywilnej za szkodę, prawo do umawiania się o kary umowne, w tym np. za nieprzestrzeganie przepisów BHP (czego zamawiający nie przewidział we wzorze umowy), wysokością takich kar lub ogólnie katalogiem kar umownych, jakie strony zgadzają się stosować w swojej dwustronnej relacji.

Z żadnego przepisu ustawy nie wynika przyznanie zamawiającemu kompetencji do zapewniania podwykonawcom instrumentów dalej idącej ochrony prawnej niż ustawowa gwarancja płatności ich wynagrodzeń. Zasada ta i tak stanowi już wyjątek od powszechnych reguł obrotu prawnego, więc jej rozszerzenie stanowić musi niedozwoloną ingerencję w rynek i zasady obrotu profesjonalnego.

Brak szczegółowego określenia zakresu stosowania art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp oznacza, że stosowanie go nie może wykraczać poza regulację umowy o podwykonawstwo dozwoloną w Pzp – zamawiający może zatem uszczegóławiać tylko te instytucje, które są przewidziane w Pzp dla celów ochrony wynagrodzeń podwykonawców (np. procedurę zgłaszania podwykonawców, monitorowania ich roszczeń, zabezpieczania należnych im płatności itp.), lecz nie może to dotykać instytucji wykraczających poza gwarancję zapłaty wynagrodzeń podwykonawców. Tylko temu celowi służy art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp. Nowela z dnia 8 listopada 2013 r. zmieniającą ustawę Pzp z dniem 24.12.2013 r. miała na celu zapewnienie zamawiającym instrumentów umożliwiających sprawowanie nadzoru nad prawidłową realizacją inwestycji oraz przepływem środków finansowych pomiędzy wykonawcą, podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za wykonane w ramach inwestycji roboty budowlane. Nie można tych przepisów interpretować tak, że zamawiający może postawić wykonawcy dowolne warunki do treści umowy z podwykonawcą, warunki te musza być ograniczone do realizacji ustawowego celu gwarancji zapłaty wynagrodzeń, ale nie mogą poza ten cel wykraczać z ingerencją w zasadę swobody umów, którą cieszy się wykonawca. Narzucanie wykonawcy terminów na wykonanie umownego prawa odstąpienia od umowy z podwykonawcą ma się przecież nijak do ochrony wynagrodzeń podwykonawców – jest to też doskonały przykład tego, jak daleko wykracza zamawiający poza cele ustawy.

Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO 1023/14, w którym KIO stwierdziła, że uprawnienie zamawiającego do ograniczenia swobody kontraktowania nie jest bezwzględne, lecz wynika ze „ściśle określonego celu, dla zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego, czemu służy m.in. ukształtowanie istotnych postanowień umownych, których treść musi mieć oparcie w obiektywnych potrzebach zamawiającego, podlegających zaspokojeniu w wyniku postępowania”.

Także Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 21 sierpnia 2014 r. sygn. akt IV CSK 733/13 stwierdził, że ingerencja, zastrzeżenia inwestora do umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą muszą dotyczyć istotnych kwestii umownych. Podobnie Wyrok KIO z 25 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1201/15 „[...] z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji w tym warunków umowy, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jakich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych”.

Z uzasadnienia wyroku KIO z 15 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1139/15, wynika, że katalog obowiązkowych postanowień umowy o roboty budowlane podany w art. 143d ust. 1 Pzp obliguje zamawiającego do doprecyzowania postanowień w zakresie podwykonawstwa, pozostawiając jednak do swobodnej decyzji zamawiającego szczegółowe uregulowanie tych kwestii.

Jednocześnie należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z art. 139 Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych stosuję się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej, co oznacza, że przepisy jednoznacznie określone w Pzp stanowią szczególną regulację w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie zawierania umów, w szczególności do ich treści i formy. Wynika z tego, że w zakresie umowy o podwykonawstwo robót budowlanych dotyczących realizacji zmówienia publicznego zastosowanie ma art. 647(1) Kc z modyfikacjami, które wynikają z przepisów Pzp. Skoro ustawodawca w normie prawnej określił zakres ingerencji w umowę, to należy uznać, że jest to regulacja zupełna w zakresie istotnym, a zatem norma ta nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Za przejaw niedozwolonej wykładni rozszerzającej należy uznać wprowadzenie, jako warunku akceptacji umowy z podwykonawcą, dokonania przez wykonawcę na rzecz zamawiającego zabezpieczenia w wysokości 70% wartości umowy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą.

Cechą wspólną tych orzeczeń jest podkreślenie, że zamawiający może w SIWZ tylko w takim zakresie kształtować wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót budowlanych, w jakim jest to niezbędne dla zachowania obiektywnych potrzeb i roli zamawiającego w procedurze udzielania i realizacji zamówień publicznych oraz ochrony wynagrodzeń podwykonawców. Każde szersze ograniczenie jest niedopuszczalne.

Na poparcie tego stanowiska odwołujący przytacza wyrok KIO z 15 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1139/15, w którym Izba podzieliła argumentację odwołującego w tym zakresie. Odwołujący przywołał treść uzasadnienia nowelizacji Prawa zamówień publicznych z 08.11.2013 r. do wprowadzonych przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a i art.

143d ust. 1 Pzp, druk 1179. Projektodawca jednoznacznie wskazuje na cel nowelizacji i zakres jej ingerencji w swobodę umów. Z ww. uzasadnienia projektu wynika, że wprowadzenie przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a i art. 143d ust. 1 Pzp dotyczy jedynie wymogów stawianych podwykonawcom i ochrony ich wynagrodzenia. Żaden przepis w randze ustawy nie przyznał zamawiającemu uprawnienia do ograniczenia zasady swobody umów stron umowy podwykonawczej w większym zakresie niż to wynika z art.

143b ust. 2 czy 143d Pzp. Zgodnie z jedną z zasad prawodawstwa i interpretacji norm prawnych – ustawodawca jest racjonalny, kompletny i zupełny. Jeżeli ustawodawca w jednej normie określił ingerencję w umowę i pominął ewentualne uprawnienie zamawiającego do innych ingerencji to oznacza, że taka była jego wola i w żadnym wypadku norma taka nie powinna podlegać wykładni rozszerzającej.

Po drugie jednak, stosowane przez zamawiającego tłumaczenie, że wykonawca nie musi się zgadzać na postawione mu w SIWZ warunki i nie składać oferty, ma ten mankament, że można (i należy) stosować je analogicznie dla relacji wykonawca – podwykonawca. Podwykonawca również nie ma obowiązku przystawać na warunki handlowe lub prawne stosowane przez wykonawcę. Nie ma więc żadnej różnicy pomiędzy swobodą przystąpienia przez wykonawcę do udziału w przetargu publicznym opartym na wzorze umowy znacząco uprzywilejowującym zamawiającego, a zawarciem przez podwykonawcę umowy o podwykonawstwo na warunkach umownych korzystniejszych dla wykonawcy.

Jeśli zatem zamawiający „chce chronić” podwykonawców uzasadniając to twierdzeniem, że ci zawierają z wykonawcą umowę o podwykonawstwo robót budowlanych pod przymusem ekonomicznym, to argumentacja taka nie może się ostać, ponieważ – analogicznie rzecz ujmując – pod jeszcze większym przymusem umowy o generalne wykonawstwo zawiera wykonawca z zamawiającym, skoro ten jest na krajowym rynku budowy dróg ekspresowych i autostrad 100% monopolistą.

Podwykonawcy robót nie są konsumentami, lecz przedsiębiorcami, co oznacza, że przepisy o klauzulach abuzywnych (art. 385(3) Kc) nie mają tu zastosowania, a każda forma uprzywilejowania podwykonawców względem wykonawcy (także przedsiębiorcy) musi mieć wyraźne ustawowe podstawy. Podstaw takich jednak brak w obowiązującym Pzp, wobec czego zamawiający dopuszcza się naruszenia prawa.

Należy postawić pytanie gdzie zamawiający upatruje prawnego oparcia dla szerszej niż gwarancje płatności ochrony podwykonawców kosztem wykonawcy – jest to przecież domena ustawodawcy, a nie zamawiającego.

Zarzuty do szczegółowych postanowień będących przedmiotem zaskarżenia: (c) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę Zgodnie z art. 483 § 1 Kc, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Katalog dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w postanowienia dotyczące kar umownych zawiera art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do umowy w sprawie zamówienia publicznego o roboty budowlane, co oznacza, że zamawiający nie jest w ogóle uprawniony kształtować ani katalogu ani wysokości kar umownych w umowach o podwykonawstwo robót budowlanych, co bezpodstawnie czyni. Materia kar umownych określonych umową o podwykonawstwo robót budowlanych nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp (ani w żadnej innej ustawie), co oznacza, że przez art. 139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów w relacji prawnej wykonawcy z podwykonawcą. Nie ma wiec żadnych podstaw prawnych (w tym w przepisach Pzp), by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. Wykonawca i podwykonawca są na podstawie art. 353(1) Kc uprawnieni określić zasady wzajemnej odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w taki sposób, w jaki uważają za dla siebie stosowny, w tym przez prawo do nakładania kar umownych w ustalonej przez siebie wysokości. Zamawiający nie ma podstaw prawnych by w tę materię ingerować, zaś czyniąc to, narusza zasadę swobodnego umawiania się przez wykonawcę i podwykonawcę. (e) przewidujących, że łączna wysokość kar umownych należnych wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy Uzasadnienie jak dla lit. c. (f) przewidujących, że wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją Umowy podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny Część A II.1 lit. f wycofany Zgodnie z art. 1157 Kpc, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, strony mogą poddać pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spory o prawa majątkowe lub spory o prawa niemajątkowe – mogące być przedmiotem ugody sądowej, z wyjątkiem spraw o alimenty.

W razie braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień publicznych nie jest dopuszczalne umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie sporów pod rozstrzygnięcie sądu polubownego, zamawiający nie może tego zakazać. (g) przewidujących, że właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza RP Zgodnie z art. 1154 Kpc, przepisy części piątej [przypis: Część Piąta. Sąd Polubowny (Arbitrażowy)] stosuje się, jeżeli miejsce postępowania przed sądem polubownym znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w wypadkach w części tej określonych – także wtedy, gdy miejsce postępowania przed sądem polubownym znajduje się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest oznaczone.

W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień publicznych nie jest dopuszczalne umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie sporów pod rozstrzygnięcie sądu polubownego, zamawiający nie może tego zakazać. (h) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami Zgodnie z art. 473 § 1 i 2 Kc, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Nieważne jest zastrzeżenie, że dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.

Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp, co oznacza, że przez art.

139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach Pzp, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. (i) zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z Kontraktem;

Tak jak uzasadnienie jak lit. h.

Nie ma w polskim prawie cywilnym konstrukcji prawnej „przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności” wykonawcy przez podwykonawcę. Możliwa jest tylko umowne przejęcie długu (art. 519 § 1 Kc), a na to zawsze wymagana jest zgoda wierzyciela (ius cogens). (j) na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń dotyczących Placu Budowy Tak jak uzasadnienie jak lit. h. (k) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę przedłużenia terminu realizacji umowy podwykonawczej od przedłużenia przez zamawiającego Czasu na Ukończenie dla danego asortymentu robót Zgodnie z art. 476 Kc, dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp, co oznacza, że przez art.

139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach Pzp, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. (l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu Tak jak uzasadnienie jak lit. k. (m) w przypadku gdy umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego Zamawiający zgłosi zastrzeżenia do umowy o podwykonawstwo robót budowlanych w przypadku gdy umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, a jej postanowienia będą wyłączać możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Wymóg taki stanowi wprost naruszenie art. 632 § 1 Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp. Bowiem zgodnie z tym przepisem, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Tym samym dopuszczalne i zgodne z istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest zastrzeżenie, że podwykonawca nie będzie się domagał podwyższenia ryczałtu.

W cytowanym wcześniej wyroku z 21 sierpnia 2014 r. sygn. akt IV CSK 733/13 SN uznał, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia, przewidziany w art. 632 § 1 Kc, prowadzi do obciążenia wykonawcy ryzykiem nieprzewidzianego wzrostu rozmiaru prac lub kosztów. zamawiający zaś nie może żądać obniżenia wynagrodzenia, nawet gdyby wykonawca osiągnął korzyści wyższe od zakładanych. (n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności Trudno dopatrzyć się prawnie chronionych interesów zamawiającego, których realizacji miałoby służyć pozbawienie wykonawcy prawa do stosowania kompensat należności niewymagalnych w granicach umów zawartych z podwykonawcami.

Stosownie do treści art. 505 pkt 4 Kc, nie mogą być umorzone przez potrącenie wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne.

Przepis ten ma charakter bezwzględnie wiążący. Odwołujący podniósł, że brak przepisu szczególnego, na którego podstawie zamawiający mógłby zakazać wykonawcy dokonywania rozliczeń należności, także tych niewymagalnych, w relacji umownej, jaką wykonawca nawiązuje z podwykonawcą. Podstawą taką nie jest w szczególności art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, ponieważ – w braku przepisu szczególnego, o którym mowa w art. 505 pkt 4 Kc znajdującego zastosowanie w zakresie Pzp – nie uprawnia on zamawiającego do postawienia wykonawcy wymagań godzących w zasadę swobody umów (art. 353(1) Kc). Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp nie może prowadzić do wyłączenia lub ograniczenia zasady swobody umów w zakresie, w jakim nie ma wyraźnego przepisu ustawy, który zakazywałby umówienia się przez wykonawcę i podwykonawcę o stosowanie rozliczeń wzajemnych należności (kompensat umownych).

W aspekcie zasadności prawa wykonawcy do umówienia się z podwykonawcą o bezgotówkową formę rozliczeń, odwołujący zwrócił uwagę, że w celu obrony zamawiającego przed niezasadnymi roszczeniami podwykonawcy, można powoływać się na wyroki Sądu Najwyższego z 28 czerwca 2006 r., III CZP 36/06 i z 05 września 2012 r. IV CSK 91/12. Zgodnie z art. 375 § 1 Kc, dłużnik solidarny może się bronić zarzutami, które przysługują mu osobiście wobec wierzyciela, jak również tymi, które ze względu na sposób powstania lub treść zobowiązania są wspólne wszystkim dłużnikom.

Należy do nich zaliczyć m.in. umorzenie zobowiązania na skutek spełnienia świadczenia ze skutkiem zaspokojenia wierzyciela i na skutek potrącenia. Co do tego ostatniego, to istota odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy wyklucza nie tylko odwołanie się do dokonania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, ale i zarzutu potrącenia dokonanego w relacji inwestor – wykonawca. Za dopuszczalny uznać należy jednak zarzut umorzenia zobowiązania w następstwie potrącenia w relacji wykonawca – podwykonawca lub inwestor – podwykonawca. Zatem posiadanie przez wykonawcę prawa do potrącenia należności przysługujących mu względem podwykonawcy, jest korzystne dla samego zamawiającego, który może korzystać z szerszego katalogu zarzutów. (p) rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy na zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub zaniechania wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę Tak jak uzasadnienie jak lit. h. (q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Tak jak uzasadnienie jak lit. c. (r) ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości wyższej niż wysokość odpowiednich kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Tak jak uzasadnienie jak lit. c. (s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy Zgodnie z art. 395 § 1 Kc, można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie.

Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp, co oznacza, że przez art.

139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach Pzp, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.

Brak jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach Pzp, by zamawiający przez ukształtowanie treści SIWZ wpływał na ustalane pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą terminy wykonywania umownego prawa odstąpienia, co korzysta z wyrażonej w art.

353(1) Kc gwarancji swobody kontraktowania. (t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych przez ogólne wskazanie, że w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości Tak jak uzasadnienie jak lit. c.

Przewidziany w Subklauzuli 4.4 WSK rygor w postaci żądania usunięcia z terenu budowy podwykonawcy, z którym zamawiający na zawarcie umowy się nie zgodził, do czego doprowadzi niepodporządkowanie się przez wykonawcę niedopuszczalnym i nieważnym w świetle: art. 58 § 3 Kc wymaganiom dotyczącym umowy o podwykonawstwo.

Jeśli zatem zamawiający będzie żądał usunięcia takiego podwykonawcy z terenu budowy, to dopuści się braku należytego współdziałania z wykonawcą w realizacji umowy o zamówienie publiczne, przewidziane do realizacji za pomocą podwykonawców (art. 354 Kc, art. 36a ust. 1 Pzp).

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II

A.II.2. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit 1 i 2 (zarzut opisany w pkt 5 powyżej) Zamawiający zmienił oryginalną wersję Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] przez usunięcie treści pierwszego i drugiego akapitu i zastąpienie jej poniższą treścią: „Strony postanawiają, że wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu na Ukończenie, zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub jakiejkolwiek dodatkowej płatności, o których mowa w niniejszych Warunkach Kontraktu, chyba że jest ono wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzuli. Warunkiem powstania roszczenia wykonawcy o:

Jeżeli wykonawca nie zgłosi Inżynierowi powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 28 dni to roszczenie nie powstaje, czas na ukończenie nie będzie przedłużony, wymagana minimalna ilość wykonania nie będzie zmieniona, a wykonawca nie będzie uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności”.

Powyższa zmiana, warunkująca moment „powstania roszczenia” od faktu powiadomienia Inżyniera w określonym terminie „o okoliczności lub wydarzeniu powodującym powstanie takiego roszczenia”, jest sprzeczna z powołanymi w petitum odwołania bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa odnoszącymi się do przedmiotu Inwestycji. Skoro bowiem przedmiotem Inwestycji jest zaprojektowanie i wybudowanie drogi w ramach zamówień, to w myśl art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp zastosowanie mają przepisy art.

627 Kc (umowa o dzieło) oraz 647 Kc (umowa o roboty budowlane).

Zarówno umowa o roboty budowlane, jak i umowa o dzieło jest umowa wzajemna w rozumieniu art. 487 § 2 Kc, co oznacza, że świadczenia każdej ze stron są ekwiwalentne, tzn. świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zatem spełnienie przez jedną ze stron (wykonawcę) swojego świadczenia, polegającego na zaprojektowaniu i wybudowaniu drogi zgodnie z umową stanowi tytuł do roszczenia o zapłatę, stąd ustanawianie jakiegokolwiek warunku powstania roszczenia jest niedopuszczalne.

Roszczenie to stanowi prawo podmiotowe wykonawcy mające swoje źródło w umowie, do której mają zastosowanie bezwzględnie obowiązujące ww. przepisy, tj. art. 627, art. 647 i art. 487 § 2 Kc, przyznające wykonawcy to uprawnienie i jedynym „warunkiem” postawania tego prawa może być wykonanie świadczenia wzajemnego w sposób zgodny z umową.

Zatem ustanawianie warunku – o charakterze proceduralnym – „powstania roszczenia” narusza ww. bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i z tego względu jest nieważne.

Wynika to wprost z powołanych przepisów, ale również znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, w szczególności w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2003 roku, IV CKN 513/01, z którym zgodnie wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane powstaje w chwili wykonania określonego etapu prac.

Polski system prawa cywilnego wskazuje, że dla powstania zobowiązania, a w konsekwencji, roszczenia związanego z tym zobowiązaniem, istotne są jedynie dwie kwestie: świadczenie musi być możliwe do spełnienia (zgodnie z rzymską zasadą impossibilium nulla obligatio est) oraz musi być ono (świadczenie) oznaczone, przede wszystkim przez treść czynności prawnej tworzącej zobowiązanie, a także przez odnoszące się do danego typu zobowiązań przepisy prawa (por. Komentarz do KC, art. 353 SPP T.5 red. Łętowska 2013, wyd. 2).

Zatem skoro zarówno świadczenia wykonawcy (zaprojektowanie i wybudowanie drogi), jak i świadczenia zamawiającego (m.in. zapłata wynagrodzenia) zostały określone (oznaczone) w umowie i są możliwe do spełnienia, to odpowiadające im wzajemne roszczenia drugiej strony powstają w dacie wykonania tych świadczeń, a nie w dacie spełnienia dodatkowych aktów staranności, czego życzyłby sobie zamawiający, przez wprowadzenie komentowanej zmiany w warunkach Kontraktu.

Ponadto należy podkreślić, że zamawiający ustanawiając zaskarżany warunek sam sobie przeczy, bo z jednej strony pisze, że „warunkiem powstania roszczenia wykonawcy [...] jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia…” z drugiej zaś, że warunek ten dotyczy powiadomienia opisującego wydarzenie lub okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia…”. Oznacza to, że zamawiający ma świadomość, że to nie żaden warunek powoduje powstanie roszczenia, lecz że to okoliczność lub wydarzenie stanowi źródło powstania roszczenia.

Rozważania te dotyczyły roszczenia wykonawcy o dodatkową zapłatę, jednak są one aktualne również w odniesieniu do roszczenia o przedłużenie terminu wykonania robót, jak i w zakresie wykonania Kamienia Milowego, albowiem ustanawianie warunku dla powstania tych roszczeń, w tym dwóch wyżej wymienionych, godzi również w naturę stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło oraz umowa o roboty budowlane oraz jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie stanowi nadużycie prawa.

Dlatego biorąc pod uwagę cel stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło i umowa o roboty budowlane, ustanowienie warunku dla powstania roszczenia stanowi przekroczenie granicy swobody umów, o której mowa w art. 353(1) Kc, skutkujące nieważnością postanowień w tej części.

Każdorazowo trzeba pamiętać, że dochodzenie roszczeń na gruncie polskiego prawa cywilnego jest procesowym aspektem realizacji praw podmiotowych, które przysługują jednostce na podstawie przepisu ustawy lub stosunku prawnego, czy też wynikają z określonych zdarzeń, z którymi przepisy prawa lub postanowienia umowy wiążą skutek powstania prawa podmiotowego. Prawo podmiotowe przysługuje ex lege lub ex contractu niezależnie od faktu powiadomienia kogokolwiek o jego istnieniu lub od zgłoszenia komukolwiek w określonym czasie zamiaru jego dochodzenia. Postanowienia zmienionej Subklauzuli 20.1 WSK akapit pierwszy i drugi nie mogą wpływać na terminy dochodzenia roszczeń określone w sposób bezwzględnie wiążący przepisami Kodeksu cywilnego (w tym art. 119 Kc) – nie mogą być zmieniane przez czynność prawną, gdyż zmiana taka jest nieważna. Wykonawca jest uprawniony dochodzić swoich praw podmiotowych przed organem właściwym ustawowo do ich rozpoznawania (sądem powszechnym) w terminach przedawnienia, a nawet po ich upływie, skoro przedawnienie uwzględniane jest na zarzut drugiej strony. Proceduralne ujęcie trybu dochodzenia roszczeń na drodze kontraktowej (w reżimie warunków kontraktu) nie może jednak stanowić o istnieniu lub nieistnieniu praw służących wykonawcy na podstawie stosunku prawnego nawiązanego z zamawiającym, np. prawa do wynagrodzenia z tytułu wykonanych i odebranych robót, odsetek, pokrycia kosztu, odszkodowania za naruszenie umowy przez zamawiającego czy zmiany terminu wykonania zamówienia – istniejących niezależnie od zgłoszenia powiadomienia w terminie 28 dni od powstania okoliczności kreującej te prawa.

Niezaprzeczalnym argumentem w tej sprawie jest Uchwała Sądu Najwyższego podjęta w składzie 7 Sędziów – a zatem mająca moc zasady prawnej – z 11 stycznia 2002 r. sygn. akt III CZP 63/01, zgodnie z którą „Roszczenia wynikające z umowy o roboty budowlane przedawniają się w terminach określonych w art. 118 Kc”. Podjęta w SIWZ próba obejścia przepisów o przedawnieniu roszczeń przez użycie sformułowania „roszczenie nie powstaje” nie może się ostać w świetle art. 58 § 1 i § 3 Kc.

Zwłaszcza w aspekcie brzmienia art. 487 § 2 Kc, zgodnie z którym „umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej” – zaś umowa o roboty budowlane jest umową wzajemną – należałoby zadać następujące pytanie: czy jeśli w sytuacji braku terminowej zapłaty przez zamawiającego kwoty poświadczonej przez Inżyniera w PŚP i ujętej w fakturze, wykonawca nie zgłosi powiadomienia o roszczeniu o zapłatę tej kwoty w terminie określonym w akapicie 1 i 2 Subklauzuli 20.1 WSK, to czy można twierdzić, że roszczenie wykonawcy o to wynagrodzenie nie powstało i wykonawca nie może żądać zapłaty? Do takiego, absurdalnego i nie dającego się pogodzić z powołanymi przepisami stanowiska prowadzi stosowanie się do zaskarżonych postanowień Subklauzuli 20.1 WSK.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w części zawierającej wzór umowy, tj. Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 WSK [Roszczenia wykonawcy] przez zmianę postanowień akapitu 1 i 2 w następujący sposób:

A.II.3. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit 6 (zarzut opisany w pkt 6) powyżej) W Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK zamawiający usunął całą treść szóstego akapitu Subklauzuli 20.1 i zastąpił ją następującą treścią: „W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego, zgodnie z Subklauzulą 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również zażyczyć sobie od wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie”.

Zdaniem odwołującego postanowienie to jest niezgodne z art. 455 Kc w zakresie, w jakim nie określa żadnego terminu na spełnienie świadczenia, którego termin nie wynika z treści stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, a jednocześnie nie uprawnia wykonawcy do wniesienia sporu do Komisji Rozjemstwa Sporów.

Zgodnie z WSK, Subklauzula 3.1. [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] akapit trzeci, zdanie drugie: Inżynier jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie zamawiającego przed wydaniem rozstrzygnięcia w zakresie wynikającym z następujących Subklauzul: (g) Subklauzula 20.1 Roszczenia wykonawcy. Rozstrzygnięcie Inżyniera będzie przekazane wykonawcy wraz z pisemnym uzgodnieniem zamawiającego. Wszędzie tam gdzie Warunki Kontraktu uwzględniają zastosowanie Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] Inżynier, przed wydaniem zatwierdzenia lub odrzucenia, o którym mowa w Subklauzuli 20.1 „[Roszczenia wykonawcy], jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie zamawiającego”.

Brak wskazania czasu oczekiwania na to uzgodnienie oznacza, że rozpatrywanie roszczeń wykonawcy w trybie kontraktowym nie jest nieograniczone żadnym terminem.

Powoduje to, że wykonawca do końca trwania Kontraktu może nie uzyskać rozstrzygnięcia swoich roszczeń, co powoduje stan niepewności do sytuacji prawnej wykonawcy, a także bieżące problemy związane np. z aktualizacją Programu, gdy w rozsądnym terminie nie są rozstrzygane roszczenia wykonawcy o przedłużenie Czasu na Ukończenie.

Jest poważnym mankamentem, podważającym sens procedury zgłaszania roszczeń wykonawcy, że zamawiający może praktycznie zablokować kontraktową ścieżkę ich dochodzenia. Zarzut ten należy powiązać z naruszeniem art. 5 Kc (nadużycie prawa), ponieważ żadne racjonalne względy nie przemawiają za takim ukształtowaniem zasad rozpoznawania roszczeń wykonawcy.

Brak stanowiska zamawiającego przedstawionego w rozsądnym terminie, stanowiącego warunek dalszego procedowania roszczenia wykonawcy, w zakresie, w jakim nie kreuje stanu wymagalności roszczenia niezwłocznie po wezwaniu do jego spełnienia, jest wprost sprzeczny z (art. 353(1) Kc w związku z art. 455 Kc).

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II

A.II.4. Parametr szorstkości nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia); (zarzut opisany w pkt 7 powyżej) 1. W Tomie II SIWZ, Rozdział 2 „Gwarancja Jakości” III. Część Szczegółowa, pkt 1. „Nawierzchnie” ppkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” – wymagane wartości miarodajnego współczynnika tarcia (tabela nr 2) oraz pkt 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia” (tabela 8), zamawiający wskazał, że w okresie Gwarancji Jakości, jakiej ma udzielić wykonawca w zakresie warstwy ścieralnej nawierzchni na okres 5 lat, miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni dla pasów drogi klasy A i S musi wynosić odpowiednio:

Określone przez zamawiającego dopuszczalne wartości wskaźnika podają wartości minimalne, poniżej których wykonawca zobowiązany będzie do zastosowania programu naprawczego.

Powyższe powoduje, że zakres i rodzaj zobowiązania gwarancyjnego wymaganego przez zamawiającego od wykonawców stanowi o niemożliwości świadczenia.

Ponadto na uzyskiwane wartości miarodajnego współczynnika tarcia w czasie eksploatacji nawierzchni wpływ mają różne czynniki niezależne od wykonawcy robót, m.in. wielkość obciążenia nawierzchni ruchem, struktura ruchu (ilość pojazdów ciężarowych), warunki atmosferyczne (woda, mróz, temperatura), utrzymanie nawierzchni (np. w zimie), itp.

Zamawiający albo powinien wskazać wymagania wstępne, albo końcowe, a jeśli wskazuje oba – wykazać techniczną możliwość ich osiągnięcia, czego w tym przypadku nie uczynił.

W związku z tym, w ocenie odwołującego zasadne byłoby nieokreślanie w ogóle miarodajnego współczynnika tarcia nawierzchni w okresie Gwarancji Jakości.

Dlatego w pierwszej kolejności odwołujący wnioskuje o usunięcie tego wymagania z dokumentów kontraktowych.

Aktualnie wymagany przez zamawiającego poziom współczynnika tarcia jest nieosiągalny i niemożliwy do uzyskania na całym odcinku drogi a taki warunek został w wymaganiach SIWZ postawiony.

Badania Instytutu Badania Dróg i Mostów (dalej IBDiM) wykazały, że jest to wskaźnik znacząco zawyżony w stosunku do przeliczonego z wymagań stosowanych np. w Niemczech.

Odnosząc się do przywoływanych wymagań niemieckich przeliczonych przez IBDiM na nasz system pomiarowy, parametr graniczny w okresie gwarancji wynosi w Niemczech 0,37.

Dowód: Opracowanie IBDiM z 14.03.2016 r. p.n.: „Wymagania dotyczące współczynnika tarcia nawierzchni drogowych”, str. 22.

Jednak według niemieckich wymagań, w przypadku obniżenia tego parametru o 0,03, tj. do 0,34, uznaje się to za mieszczący się w granicach dopuszczalnego odchylenia, które nie jest uważane za przekroczenie parametrów. Oznacza to, że wskaźnik wymagany przez zamawiającego jest dla jezdni głównej o 0,06 większy niż Niemczech, zaś dla łącznic i pasów włączeń i wyłączeń o 0,08. Nie ma również uzasadnienia technicznego różnicowanie parametrów dla jezdni głównej i łącznic, gdyż łącznice i pasy włączeń i wyłączeń wykonywane są z takiej samej mieszanki, jak jezdnia główna.

Istotne jest również to, że w systemie oceny nawierzchni stosowanej przez GDDKiA, tzw. DSN – Diagnostyka Stanu Nawierzchni, określa się klasy parametrów. Najwyższe parametry obejmują klasy A i B, przy czym klasa B jest według systemu oceny DSN stanem zadowalającym, charakteryzującym „nawierzchnie nowe, odnowione, nawierzchnie nie wymagające zabiegów” – załącznik do Zarządzenia nr 34 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 30.04.2015 r., tabela 6.1, str. 37. Parametr graniczny dla tej klasy wynosi 0,36. Oznacza to, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający po okresie 5 letniego użytkowania wymaga, by parametr szorstkości był znacząco wyższy, niż dopuszczalny dla dróg nowych i odnowionych.

Parametr 0,36, zgłaszany przez odwołującego, jako żądanie alternatywne, wynika z obowiązującego ww. dokumentu GDDKiA i jest o 0,02 wyższy, niż dopuszczalny na koniec okresu gwarancji w Niemczech.

Z przeprowadzonych przez Instytut Badania Dróg i Mostów (IBDiM) badań, opracowanych w Sprawozdaniu z realizacji pracy TD-88 z czerwca 2009 r. wynika, że większość dróg już w momencie odbioru nie spełniało parametru 0,4, który w obecnym postępowaniu zamawiający wymaga po okresie 5 lat. Badania dla tej pracy wykonywane były oponą Barum Bravuris, zatem dla porównania do dzisiejszych wymagań, odnoszonych do opony PIARC wyniki przedstawione w załączniku do tej pracy powinny być przemnożone przez współczynnik 0,974, czyli powinny być jeszcze niższe.

Współczynnik szorstkości charakteryzuje się tym, że zmniejsza się on w czasie użytkowania, dlatego po okresie 5 lat wyniki przedstawione w załączniku do pracy IBDiM byłyby dodatkowo znacząco niższe.

Dowód: Sprawozdanie z realizacji pracy TD-88 z czerwca 2009 r. wraz z załącznikiem do tego Sprawozdania.

Oznacza to, że wykonanie drogi w sposób odpowiadający w 100% wszystkim wymaganiom Kontraktu, zastosowanie nakazanej technologii i użycie wymaganych materiałów, nie daje żadnej gwarancji na to, że współczynnik szorstkości osiągnie wymagany poziom. Przeciwnie, dotychczasowe badania pokazują, że jeszcze przed upływem pełnego okresu gwarancji poziom danego wskaźnika znacząco się obniża poniżej wartości określonych jako graniczne w dokumentach gwarancyjnych.

Niemożliwości wykonania świadczenia dowodzą również badania naukowców z Politechniki Białostockiej publikowane w roku 2016.

Dowód: Publikacja „Evaluation of skid resistance using CTM, DFR and SRT-3 devices”.

Badania obejmowały 11 odcinków testowych, w tym 4 odcinki, gdzie warstwa ścieralna (górna warstwa nawierzchni) wykonana była w technologii SMA. Należy zaznaczyć, że warstwa ścieralna na przedmiotowej drodze musi być zgodnie z umową wykonana w technologii SMA. Badania wykazały, że żadna z dróg wykonanych w technologii SMA przy pomiarach z prędkością 60 km/h (tj. takich jak wymaga dokument gwarancyjny) nie osiąga parametru 0,4 wymaganego w tym postępowaniu w okresie gwarancji (ww. publikacja str. 3055 tabela 4 pozycje od 1 do 4 oraz wykres na str. 3056 Fig.5.b). Należy jednak podkreślić, że badanie te były wykonywane po 4 a nie 5 latach po ułożeniu warstwy, zaś dla drogi S-8 zaledwie po dwóch latach. Oznacza to, że warstwa SMA (taka jak wymagana w rozpoznawanej umowie) już po dwóch latach nie spełniała parametru, którego dla tej inwestycji zamawiający oczekuje po pięciu latach.

Ogólnie na 11 odcinków badawczych tylko 5 odcinków miało parametr szorstkości powyżej 0,4, jednak z tych 5 odcinków – 2 odcinki o najlepszych parametrach wykonane były w roku 2012 (czyli w momencie badań miały tylko 2 lata) i dotyczyły dróg wiejskich (czyli o znikomym natężeniu ruchu). Jeden z badanych odcinków był po naprawie w technologii Slurry Seal, zaś kolejny wykonany w technologii betonu cementowego PCC w 2014 r. Należy zwrócić uwagę, że ten odcinek oznaczony nrem 10 – tj. w technologii PCC, w momencie badania nie miał jeszcze 1 roku, jednak parametr nieznacznie tylko przekraczał 0,4 oczekiwane przez zamawiającego po 5 latach. Oznacza to, że z 11 odcinków badawczych tylko jeden oznaczony nrem 9, wykonany w 2010 r. utrzymywał parametr powyżej 0,4. Jednak była to warstwa wykonana z betonu asfaltowego, nie zaś SMA, jak wymagana w rozpoznawanej umowie i wiek tej nawierzchni wynosił 4 lata, a nie 5 lat.

Dla umożliwienia łatwej analizy danych opracowano je w tabeli dołączonej do odwołania. Uwagi metodologiczne: Badania wykonywane były we wrześniu 2014 r. (ww. publikacja str. 3054 pkt 2.3 ostatni akapit). Był to okres wprowadzania opony PIARC w Polsce. Opona, którą wykorzystano do badań była już oponą PIARC (ww. publikacja str.

3053 ostatni akapit), zatem dane należy przyjąć bez stosowania żadnych współczynników korekcyjnych. Zgodnie z metodologią oceny nawierzchni dla uzyskania wartości miarodajnej należy odjąć od wartości średniej odchylenie standardowe.

Wartość miarodajna powinna być zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku. Wartość miarodajną przedstawia ostatnia kolumna z tabeli.

Dowód: Tabela własna z opracowaniem wyników badań Politechniki Białostockiej.

Przyczyny tego zjawiska (tj. braku możliwości utrzymania parametry szorstkości w dłuższym czasie) wynikają z tego, że na uzyskiwane wartości miarodajnego współczynnika tarcia w czasie eksploatacji nawierzchni, zasadniczy wpływ mają różne czynniki obiektywne, niezależne od wykonawcy robót, w tym m.in. wielkość obciążenia nawierzchni ruchem, struktura ruchu (ilość pojazdów ciężarowych), warunki atmosferyczne (woda, mróz, temperatura), utrzymanie nawierzchni (np. w zimie).

Istota udzielanej gwarancji jakości polega na zapewnieniu przez gwaranta, że wykonany przez niego przedmiot umowy posiada (i będzie posiadał przez okres próby) określone właściwości umożliwiające jego normalne użytkowanie, zgodnie z funkcją i przeznaczeniem.

Jednak również w tym przypadku, zobowiązania gwaranta, pomimo że mają charakter bardzo daleko idący, nie mogą wykraczać poza granice przewidziane w art.

353(1) Kc, bo stanowiłyby przykład zobowiązania niewykonalnego, nierealnego, niemożliwego do wykonania. Gwarant nie może przyjąć na siebie zobowiązań, które nie są obiektywnie możliwe do dotrzymania. W takim przypadku nastąpiłby skutek przewidziany w art. 387 § 1 Kc, który powiada, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.

Powyższe potwierdza m.in. stanowisko Sądu Apelacyjnego w Szczecinie wyrażone w wyroku z 21 października 2015 roku, I ACa 411/15, w którym wskazuje, że „Uprawnienia kontraktujących stron nie mają z założenia charakteru bezwzględnego i znajdują swoje granice. Wzgląd na zasadę swobody umów w żadnym razie nie eliminuje również możności dokonania przez sąd oceny konkretnej umowy pod kątem tego czy aby umówione przez strony świadczenie pozostawało w momencie jej zawarcia obiektywnie możliwe do spełnienia w danych realiach, o czym stanowi przepis art. 387 § 1 Kc, a przecież nieważność czynności prawnej sąd bierze pod uwagę z urzędu”.

Wedle zgodnych i ugruntowanych poglądów orzecznictwa i doktryny, ze świadczeniem niemożliwym mamy do czynienia w przypadku, gdyby strony umówiłyby się na spełnienie świadczenia, które już w chwili zawarcia umowy byłoby nierealne, niewykonalne. Owa niewykonalność musi spełniać jednak łącznie trzy cechy, tj. mieć charakter pierwotny, trwały i obiektywny.

Obiektywna i trwała niewykonalność świadczenia występuje wówczas, gdy ograniczona jest poziomem aktualnego stanu wiedzy i techniki (tak m.in. wyrok KIO z 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14, z którym zgodnie „Świadczenie jest niewykonalne w znaczeniu obiektywnym, gdy nie jest w stanie go spełnić ani dłużnik, ani nikt inny, a taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi z praw natury lub stanu wiedzy i techniki. Świadczenie jest niemożliwe do zrealizowania nie tylko przez przystępującego, ale także przez żadnego innego wykonawcę”; wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 5 grudnia 2013 roku, I ACa 572/13, gdzie Sąd wskazał, że „Niemożliwość świadczenia powinna mieć charakter obiektywny. Oznacza to taką sytuację, w której umówionego świadczenia nie jest wstanie spełnić nie tylko konkretny dłużnik, ale w ogóle jakakolwiek inna osoba. Świadczenie niemożliwe to takie zachowanie zobowiązanego, które nie może być zrealizowane według kryteriów obiektywnych przez żadną osobę i które jest rzeczywiście niewykonalne. Subiektywna niemożliwość świadczenia (określaną też niekiedy jako niemożność świadczenia) nie powoduje natomiast nieważności umowy, lecz może być ewentualnie rozważana w ramach odpowiedzialności kontraktowej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania”.

Na szczególną postać obiektywnej niemożności świadczenia (tzw. niemożność gospodarczą) wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 7 grudnia 2012 roku, VI ACa 904/12, wskazując, że „Przepis art. 387 Kc dotyczy wyłącznie przypadków niemożliwości obiektywnej, gdy istnieje stan niewykonalności świadczenia przez kogokolwiek, uzasadniony ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki. Za obiektywnie niemożliwe uznaje się także zachowania, które faktycznie są możliwe, ale ocena ekonomiczna wskazuje na ich całkowitą nieracjonalność”.

Określone przez zamawiającego parametry wskaźnika miarodajnego współczynnika tarcia, nie są możliwe do osiągnięcia, co potwierdzają przytoczone w pierwszej części wyniki badań prowadzonych nie tylko przez wykonawców, ale także niezależne instytuty (IBDiM), Politechnika Białostocka jak i samego zamawiającego. Skoro zatem już w chwili prowadzenia postępowania, a więc jeszcze na etapie poprzedzającym zawarcie umowy, wiadomym jest, że wymagane wskaźniki szorstkości nawierzchni nie są i nie będą możliwe do osiągnięcia, czyni to zobowiązanie gwarancyjne obiektywnie, trwale i pierwotnie niemożliwym.

Ponadto, w ocenie odwołującego, reprezentującego i zrzeszającego wykonawców, wprowadzenie współczynnika tarcia na zawyżonym, nieuzasadnionym technicznie i użytkowo poziomie, ma na celu wyłącznie przerzucenie na wykonawcę ryzyka i kosztów związanych z nieosiągnięciem postulowanego poziomu szorstkości, a przez to, stworzenie podstawy dla roszczeń w okresie gwarancyjnym o obniżenie wynagrodzenia z powodu rzekomej niewłaściwej jakości wykonanych prac.

CZEŚĆ B – dotyczy zarzutów mających swoje źródło w treści Tomu III SIWZ B.II.1. Audyt BRD 1. Zamawiający w ramach Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU), będącego Tomem III SIWZ, kilkukrotnie definiuje obowiązki nałożone na wykonawcę przez odwołanie się do wyników Audytu BRD. Taką konstrukcję zastosował w ramach następujących punktów PFU:

Konsekwencje swoich zaniechań, zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie na wykonawcę, obarczając go ryzykiem wynikającym z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu robót, które mogą wynikać z treści Audytu BRD. Swoim działaniem zamawiający naruszył: (i) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz §15 Rozporządzenia (ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc.

24l ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, w zakresie oznakowania pionowego, elementów BRD należy wprowadzić do realizacji. Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.

B.II.2. Eksperymentalne oznakowanie pionowe Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.2 1. W pkt 1.4.1.11.1 str. 38 PFU („Organizacja ruchu”) zamawiający zawarł następujące wymaganie: „zamawiający może wymagać zastosowania oznakowania pionowego jako eksperymentalnego. Schemat oznakowania eksperymentalnego stanowi załącznik do PFU”.

Potwierdzeniem nałożonych w tym zakresie zobowiązań na zamawiającego jest chociażby literalna treść dalszych postanowień Rozporządzenia, wskazujących w sposób szczegółowy na elementy, które muszą znaleźć się w PFU i posługując się w ich treści sformułowaniami o charakterze imperatywnym, nieprzewidującymi możliwości odstąpienia od któregokolwiek elementu (por. § 18 ust. 2 Rozporządzenia: „Opis ogólny przedmiotu zamówienia obejmuje [...]” § 18 ust. 3 Rozporządzenia: „Wymagania zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia należy określić [...]”. Jak wskazuje się w komentarzach do treści § 18 Rozporządzenia, elementy PFU określone w jego treści „[...] należy traktować jako minimalne z punktu widzenia funkcji, jaką ma spełniać program funkcjonalno-użytkowy, przy czym stopień ich szczegółowości uzależniony jest od specyfiki przedmiotu zamówienia” (tak: M. Jaworska [w:] „Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz”, red. J. Pieróg, M. Jaworska, J.

Presz-Król, Warszawa 2015, Legalis).

29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 i n. Rozporządzenia przez brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, w tym brak jednoznacznego określenia wymagań zamawiającego, który utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i uzyskanie porównywalnych ofert.

Nie wiadomo czy zamawiający będzie egzekwował obowiązek zastosowania oznakowania pionowego; zamawiający nie określił też w szczegółowy sposób charakterystyki tego elementu. Co więcej, brak przewidzenia możliwości zmian kontraktu z tego wynikającej, świadczy również o naruszeniu art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc.

B.II.3. Dokumentacja geologiczno-inżynierska i hydrogeologiczna 1. W ramach pkt 1.4.1.1 str. 9 i 10 PFU („Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wykonania”), zamawiający wyszczególnił udostępniany wraz z PFU katalog dokumentów wiążących wykonawcę, w tym katalog dokumentów odnoszących się do modelu budowy podłoża w formie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej. W odniesieniu do wskazanych dokumentów, zamawiający zawarł jednocześnie następujące zastrzeżenie: „Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że rozpoznanie podłoża – na podstawie którego opracowano model budowy podłoża zawarty w ww. opracowaniu – miało charakter punktowy, a szczegółowe określenie rodzaju i stanu gruntu, przelotu poszczególnych warstw czy głębokości występowania zwierciadła wody gruntowej dotyczy wyłącznie poszczególnych wyrobisk badawczych. W przypadku uznania przez wykonawcę, że przekazane wyniki badań wymagają uzupełnienia lub określenia dodatkowych specjalistycznych parametrów, należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo-wodne wpływające na posadowienie obiektów inżynierskich i wykonanie robót drogowych oraz za wynikające ze zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu”.

Dochodzi więc do dualizmu postanowień SIWZ w tym zakresie, ponieważ wykonawcy z jednej strony wyceniając swoją ofertę mają kierować się informacjami geologicznymi i hydrogeologicznymi przekazanymi przez zamawiającego, z drugiej zaś strony mają ponieść całkowite ryzyko błędów tej dokumentacji, których zamawiający nie wyklucza, przerzucając jednak odpowiedzialność z tego tytułu na wykonawców. Innymi słowy, z uwagi na wiążący charakter SIWZ każdy z wykonawców teoretycznie powinien wyceniać ofertę na podstawie przekazanych w jej ramach informacji. Nie mniej jednak, wykonawcy zmuszani zostają do przewidywania czy informacje przekazane przez zamawiającego są prawidłowe, a w razie negatywnej konkluzji w tym zakresie, do oszacowania nieznanych ryzyk z tym związanych w ramach swojej oferty.

Nie mniej jednak, jak wynika z § 15 i n. Rozporządzenia, PFU powinien zawierać takie informacje, które umożliwią ustalenie planowanych kosztów i wycenę oferty.

B.II.4. Koordynacja na stykach z innymi odcinkami 1. W ramach pkt 1.4.1.1 PFU, str. 10 i 11 PFU zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Zamawiający udostępnia (TOM V SIWZ) dokumenty w części wiążące, stanowiące opis przedmiotu zamówienia i wiążące wykonawcę w poniżej wskazanym zakresie:

Styk przedmiotowych zadań wymienionych w podpunkcie a w zakresie opracowania dokumentacji projektowej, prowadzenia robót budowlanych należy wzajemnie skoordynować przez wykonawców Zadań, uzgodnić z Inżynierem Kontraktu i zamawiającym. Powyższe jest niezbędne w celu uniknięcia Robót traconych”.

Samo tylko zasygnalizowanie przez zamawiającego takiego obowiązku uznać należy za niewystarczające, bowiem brak szczegółowych informacji w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym należyte przygotowanie ceny ofertowej. Realizacja inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu o ściśle przygotowany harmonogram, minimalizujący ryzyko przestojów i optymalizujący koszty projektu. Zaburzenie realizacji takiego harmonogramu wprost przekłada się na ryzyko gospodarcze, które mógłby ponieść wykonawca. Tymczasem, już samo opóźnienie w wyłanianiu wykonawców na odcinek wymieniony w lit. a powyżej może spowodować, że skoordynowanie wzajemnych prac może okazać się niemożliwe.

B.II.5. Zakres zasadniczych prac do wykonania – przebudowa dróg kolidujących, remont istniejących dróg, optymalizacja 1. W pkt 1.4.1.1 PFU (str. 11-13 PFU) zamawiający określił Zakres zasadniczych prac do wykonania, wskazując m.in. na następujące elementy, które ma zrealizować wykonawca w ramach zamówienia: „Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać w szczególności następujące Roboty:

Rozwiązania wykraczają poza istniejącą decyzję środowiskową i konieczne jest uzyskanie decyzji w tym zakresie”.

B.II.6. Ciąg pieszo-rowerowy 1. W ramach pkt 1.4.1.3.2 str. 17 PFU (Węzły i łącznice, przejazdy, drogi dojazdowe obsługujące przyległy teren) w części pn. „Infrastruktura dla pieszych i rowerzystów” zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe, należy zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami technicznymi oraz w miejscach i o parametrach, które wynikają z dokumentów załączonych do SIWZ i wskazanych jako wiążące. Zamawiający dopuszcza zmianę