← Polska

KIO 2170/17

Sygn. akt: KIO 2170/17 WYROK z dnia 31 października 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Mateusz Zientak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 p

Pakiet II) - 12 miesięcy”. Zamawiający wskazał, iż przedmiotowe zamówienie przewidziane jest do realizacji w okresie 48 miesięcy od daty zawarcia umowy. Realizowane będzie nie tylko dla potrzeb Urzędu Miasta B., ale także przez podległe jednostki organizacyjne, w tym szkoły i inne placówki oświatowe oraz przez osobę prawną, której udziałowcem jest Miasto B.. Dlatego też Zamawiający nie jest w stanie wskazać z dokładnością do 1 szt. ilości dzierżawionych urządzeń. Przesądza o tym przede wszystkim otoczenie prawno- organizacyjne. Doświadczenie wskazuje, iż zasadnicza zmiana struktury jednostek organizacyjnych może zostać, decyzją ustawodawcy, dokonana w okresie krótszym niż 12 miesięcy (zmiana systemu oświaty dokonana na mocy ustawy- Prawo oświatowe przyjęta w dniu 14.12.2016r., przewidywała jej wdrożenie od 1.09.2017r.). Jednakże określenie minimalnej oraz maksymalnej ilości urządzeń czyni nie tylko zadość wymaganiom określonym w art. 29 ustawy Pzp, ale taka konstrukcja pozwala także na dokonanie rzetelnej wyceny składanej oferty. Wykonawcy znając szacowaną ilość urządzeń oraz minimalną i maksymalną ilość urządzeń, jaką będą zobligowani wydzierżawić Zamawiającemu w ramach umowy, mogą skalkulować ryzyko wahań pomiędzy założeniami co do przypuszczalnej ilości urządzeń, a ich maksymalną ilością. Zamawiający podał również, iż w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie znajduje wynagrodzenie kosztorysowe. W pkt. XII.1.3) siwz (Sposób obliczenia ceny), jak również w § 7 wzoru umowy (

Pakiet II) Zamawiający określił w jaki sposób będzie ono ustalone, tj.: 1) pkt. XII. 1.3) siwz: „na podstawie ilości faktycznie wydzierżawionych urządzeń oraz ilości wydruków i kopii wykonanych na danym urządzeniu w danym miesiącu rozliczeniowym, których łączna i ostateczna wartość zostanie ustalona na podstawie ceny jednostkowej wynikającej z oferty wybranego wykonawcy”. 2) § 7 wzoru umowy (

Pakiet II): „Rozliczenie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie ustalonych w ofercie Wykonawcy ryczałtowych cen jednostkowych za dzierżawę urządzeń oraz ilości wydruków i kopii wykonanych na danym urządzeniu w danym miesiącu rozliczeniowym”. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego nie występuje naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 142 ustawy Pzp, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 KC. Ad. ZARZUT NR 4- KOSZTY PO STRONIE WYKONAWCY Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia ten zarzut i podał, iż minimalne i maksymalne Ilości urządzeń Zamawiający wskazał w odpowiedzi na zarzut 2 i 3. Zamawiający wyjaśnił, iż to Wykonawca zobligowany jest skalkulować dostarczenie i instalację każdego urządzenia oddzielnie w cenie dzierżawy tak, jakby instalował urządzenie w innej lokalizacji. Natomiast całkowity koszt zmiany lokalizacji już zainstalowanego urządzenia ponosi Zamawiający, gdyż to on własnym transportem i zasobami ludzkimi przeniesie i zainstaluje urządzenia (Zamawiający zapewnia infrastrukturę sieciową oraz zasilanie w prąd elektryczny). W przypadku uszkodzenia urządzenia, w związku ze zmianą lokalizacji, Zamawiający ponosi koszty uszkodzonych elementów tak jak to wskazano w pkt 3 ppkt. 13 OPZ (koszty uszkodzeń z winy użytkownika). W związku z powyższy, zdaniem Zamawiającego nie występuje naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 142 Pzp, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531, 473 §1 i 2 KC. Ad. ZARZUT NR 5 - ZMĘCZENIE MATERIAŁU Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia ten zarzut i podał, iż nie było i nie jest jego intencją, aby rozszerzyć zakres obciążenia Wykonawcy kosztami napraw uszkodzeń dzierżawionych urządzeń powstałych z winy użytkownika. Zamawiający zabezpiecza się jedynie przed ponoszeniem kosztów naprawy i wymiany elementów zamontowanych w urządzeniu, których wadliwość powstała w wyniku poprawnej eksploatacji urządzenia, ale ze względu na zmęczenie materiału. Zamawiający wskazał, iż pojęcie „zmęczenie materiału” jest pojęciem powszechnie stosowanym. Oznacza ono po prostu „zjawisko pękania materiału pod wpływem cyklicznie zmieniających się naprężeń” (źródło: Wikipedia). Mając powyższe na uwadze, Zamawiający podał, iż pkt 3 ppkt 13) str. 2 OPZ otrzymuje brzmienie : „jedyne koszty jakie obciążają Zamawiającego zgodnie z OPZ, to koszty dzierżawy urządzeń, koszty wydrukowanych stron (papier do urządzeń zapewnia Zamawiający), koszty naprawy uszkodzeń z winy użytkownika. W szczególności Zamawiającego nie obciążają koszty naprawy uszkodzeń powstałych w wyniku zmęczenia materiału, z zastrzeżeniem iż pojęcie »zmęczenie materiału<, oznacza »zjawisko pękania materiału pod wpływem cyklicznie zmieniających się naprężeń”. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego nie występuje naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 139 Pzp w zw. z art. 58 §1 i 2 oraz art. 473 §1 i 2 KC. Ad. ZARZUT NR 6 - ZABEZPIECZENIE KASET NA PAPIER Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i podał, iż nie jest w stanie przewidzieć jakie urządzenia dostarczy Wykonawca i wychodząc naprzeciw wszystkim wykonawcom kwestię tę pozostawił ich ocenie i sposobie realizacji. Zamawiający podał, iż za wystarczające zostanie uznane każde zabezpieczenie, które uniemożliwia swobodne otwarcie kasety na papier. Zdaniem zamawiającego nie wskazując sposobu zabezpieczenia kaset na papier przed kradzieżą papieru w żaden sposób nie naruszył art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Wskazał bowiem, iż sposób zabezpieczenia pozostawia do oceny Wykonawcy. Tak więc to wykonawca decydując się na zastosowanie określonego sposobu, zobowiązany jest skalkulować związane z tym ryzyka i uwzględnić je w cenie oferty, mając przy tym pełną dowolność w zakresie wyboru jw. Możliwość wyboru określonego rozwiązania nie może być utożsamiana z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, stanowi bowiem jedynie podstawę do wyboru dowolnego sposobu mającego na celu wypełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego. Podkreślić należy, iż dopiero wskazanie konkretnego sposobu zabezpieczenia mogłoby doprowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Ad. ZARZUT NR 7- PIN Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia ten zarzut i podał, iż zapis pkt 6 ppkt 14) str. 6 OPZ otrzymuje brzmienie: „Oprogramowanie nie może przechowywać haseł domenowych i powinno mieć możliwości autoryzacji użytkowników za pomocą karty zbliżeniowej lub „ID i PIN” lub „PIN zawierający ID” - w celu pełnej funkcjonalności działania w trybie off-line. W przypadku autoryzacji użytkowników za pomocą „ID i PIN” oraz „PIN zawierający ID” ww. rozwiązania muszą spełniać wymogi określone w części „A” pkt II ust. 2 w zw. z pkt IV ust. 2 zdanie drugie załącznika do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 29 kwietnia 2004r. w sprawie dokumentacji przetwarzania danych osobowych oraz warunków technicznych i organizacyjnych, jakim powinny odpowiadać urządzenia i systemy informatyczne służące do przetwarzania danych osobowych (Dz.U. z 2004r. poz. 1024 z późn. zm.). Oznacza to, że w przypadku braku połączenia sieciowego użytkownik wcześniej załogowany - przynajmniej raz - ma prawo wykonywać: kopie, drukować i skanować z wykorzystaniem pamięci przenośnych podłączanych do portu USB”. oraz w pkt 7 ppkt 2 lit. b) OPZ dodaje się tiret trzeci o treści: „»PIN zawierający ID« (z zastrzeżeniem pkt 6 ppkt 14)” Zamawiający wyjaśnił, iż dodanie w pkt. 6 ppkt. 14) OPZ odsyłacza do przepisów ww. rozporządzenia jest konieczne ze względu na to, iż materiały przesyłane do oprogramowania obsługującego dzierżawione urządzenia w celu ich wydrukowania zawierają w przeważającej większości dane osobowe. Zgodnie z §6 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 cytowanego aktu prawnego „uwzględniając kategorie przetwarzanych danych oraz zagrożenia” wprowadza się wśród poziomów bezpieczeństwa przetwarzania danych osobowych w systemie informatycznym „poziom podstawowy”. Stosuje się go, gdy „w systemie informatycznym nie są przetwarzane dane, o których mowa w art. 27 ustawy [o ochronie danych osobowych]”, oraz „żadne z urządzeń systemu informatycznego, służącego do przetwarzania danych osobowych nie jest połączone z siecią publiczną”. Z kolei w załączniku do ww. rozporządzenia przewidziano dla poziomu podstawowego wymóg przydzielenia użytkownikom odrębnego (niezmiennego) identyfikatora oraz zmienianego co 30 dni hasła składającego się co najmniej z 6 znaków. Zaś dostęp do danych winien być możliwy wyłącznie po wprowadzeniu identyfikatora i dokonaniu uwierzytelnienia za pomocą ww. hasła. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nie występuje naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Ad. ZARZUT NR 8- RÓWNOWAŻNE MATERIAŁY EKSPLOATACYJNE Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia ten zarzut i zmienia treść pkt. 9 ppkt. 2) OPZ, który otrzymuje brzmienie: „We wszystkich dostarczonych urządzeniach wielofunkcyjnych, Wykonawca zobowiązuje się do stosowania (dowolnych) materiałów eksploatacyjnych, które nie będą skutkowały obniżeniem jakości drukowanych i kopiowanych dokumentów oraz zapewnią prawidłowe działanie dzierżawionych urządzeń”- Pakiet nr I i Pakiet nr II.” Zamawiający podał, iż to Wykonawca bowiem jako profesjonalista działający w danej branży, serwisując jednocześnie dzierżawione urządzenia powinien mieć wiedzę i świadomość tego, czy zastosowanie dostarczonych przez niego materiałów eksploatacyjnych pozwoli na prawidłowe funkcjonowanie dzierżawionych urządzeń i zapewni odpowiednią jakość kopii wydruków. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nie występuje naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Ad. ZARZUT NR 9- ZMIANA LOKALIZACJI URZĄDZEŃ Zamawiający podał, iż podtrzymuje swoje stanowisko, gdyż posiada własne środki i zasoby ludzkie, które pozwalają na wykonanie takiego zadania. Zamawiający jednocześnie dopuszcza możliwość zmiany lokalizacji urządzeń siłami Wykonawcy, jeżeli tego wymaga i jest w stanie samodzielnie oszacować koszty takiej operacji (w przypadku zaistnienia jw. zmianie ulegnie treść §4 ust. 1 pkt 23) Wzoru Umowy-

/lub §4 ust. 1 pkt 17) Wzoru Umowy- Pakiet II). Wbrew twierdzeniom Wykonawcy zmiana lokalizacji urządzenia wymaga jedynie podłączenia do nowego źródła energii elektrycznej oraz sieci teleinformatycznej. Zgodnie z warunkami przewidzianymi w §5 pkt 2 wzoru umowy Zamawiający zapewnia dostęp urządzenia do zasilania w prąd elektryczny oraz do infrastruktury sieciowej. Zmiana lokalizacji urządzenia nie wymaga ponownego zainstalowania urządzenia, tj. ustawienia sterowników oraz konfiguracji urządzenia. Brak jest też w takich przypadkach konieczności przeprowadzenia przez Wykonawcę ponownego szkolenia użytkowników. Umowa ma zostać zawarta na okres 48 miesięcy. Zamawiający dodał, iż nie jest w stanie przewidzieć, jakie w tym okresie nastąpią zmiany otoczenia prawno-organizacyjnego. Przykładem może być tutaj wprowadzona przez ustawodawcę zmiana systemu oświaty, w wyniku której Zamawiający zmuszony został do likwidacji 8 samodzielnych gimnazjów (poprzez przeniesienie ich do innych lokalizacji i połączenie z innymi jednostkami). W związku z powyższym, zdaniem iż Zamawiającego nie występuje naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 142 Pzp, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 §1 i 2 oraz art. 3531KC. Ad. ZARZUT NR 10 - PONOSZENIE PRZEZ WYKONAWCĘ KOSZTÓW WYDRUKU NA URZĄDZENIACH ZASTĘPCZYCH Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia ten i zmienia część zapisu (zamieszczonego: w pkt. 9 ppkt. 6) lit. b i c OPZ, w § 4 ust. 1 pkt. 12 lit.

  1. b)wzoru umowy (Pakiet I) oraz w § 4 ust.lpkt 8) lit.
  2. b)wzoru umowy (Pakiet II)) w brzmieniu: „Wszystkie koszty wydrukowanych stron na urządzeniu zastępczym ponosi Wykonawca” na brzmienie: „Wykonawca dostarczy fakturę, która będzie pomniejszona o koszt wydrukowanych stron podczas naprawy i testów urządzenia będącego w serwisie Wykonawcy oraz zwiększona o koszt wydrukowanych stron na urządzeniu zastępczym. ” W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego nie występuje naruszenie art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531KC. Ad. ZARZUT NR 11 -WYMIANA URZĄDZENIA NA TAKI SAM MODEL Oświadczył, iż Zamawiający uwzględnia ten zarzut i: • w zakresie Pakietu nr I zmienia treść § 4 ust. 1 pkt 12) lit.
  3. c)wzoru umowy - Pakiet I, który otrzymuje brzmienie: „w przypadku braku możliwości naprawy uszkodzonego urządzenia Zamawiający dopuszcza wymianę urządzenia na taki sam model lub inny o parametrach nie gorszych niż dotychczas użytkowane urządzenie, które pozwoli jednocześnie na wykorzystanie pełnej funkcjonalności oprogramowania, tak jak urządzenie uszkodzone (bez dodatkowych opłat). Wymiana nastąpi na podstawie protokołów zdawczo odbiorczych zał. do umowy Nr 2 i zał. do umowy Nr 3”, • w zakresie Pakietu nr II zmienia treść § 4 ust. 1 pkt 8) lit.
  4. c)wzoru umowy- Pakiet II, który otrzymuje brzmienie: „w przypadku braku możliwości naprawy uszkodzonego urządzenia Zamawiający dopuszcza wymianę urządzenia na taki sam model lub inny o parametrach nie gorszych niż dotychczas użytkowane urządzenia, bez dodatkowych opłat. Wymiana nastąpi na podstawie protokołów zdawczo odbiorczych zał. do umowy Nr 2 i zał. do umowy Nr 3”, W związku z jw. zmianie ulega również zapis zamieszczony w pkt. 9 ppkt. 6) lit.
  5. d)OPZ, który otrzymuje brzmienie: „w przypadku braku możliwości naprawy uszkodzonego urządzenia Zamawiający dopuszcza: • wymianę urządzenia na taki sam model lub inny o parametrach nie gorszych niż dotychczas użytkowane urządzenie, które pozwoli jednocześnie na wykorzystanie pełnej funkcjonalności oprogramowania, tak jak urządzenie uszkodzone (bez dodatkowych opłat).- w zakresie Pakietu nr I, • wymianę urządzenia na taki sam model lub inny o parametrach nie gorszych niż dotychczas użytkowane urządzenie, bez dodatkowych opłat - w zakresie Pakietu nr II. Wymiana nastąpi na podstawie protokołów zdawczo odbiorczych zał. do umowy nr 2 i zał. do umowy nr 3”. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nie występuje naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC. Ad. ZARZUT NR 12 - ODBIÓR ZUŻYTYCH MATERIAŁÓW EKSPLOATACYJNYCH Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia ten zarzut i zmienia zapisy zamieszczone w § 4 ust. 1 pkt 9) Wzoru umowy - Pakiet nr I oraz w § 4 ust. 1 pkt. 5) Wzoru umowy - Pakiet II - poprzez wprowadzenie zapisu w brzmieniu: „odbierania zużytych materiałów eksploatacyjnych we własnych workach lub pojemnikach. Odbiór ww. materiałów eksploatacyjnych następuje jeden raz w miesiącu, w dzień roboczy, w godzinach pracy Zamawiającego (Jednostki). Zamawiający (Jednostka) zgłasza Wykonawcy drogą elektroniczną konieczność odbioru zużytych materiałów eksploatacyjnych do 10 dnia każdego miesiąca. Odbiór winien nastąpić najpóźniej w 5 dniu roboczym po 10 dniu każdego miesiąca’’. W ocenie Zamawiającego żądanie Wykonawcy zawarte w odwołaniu (aby do wzoru umowy wprowadzić zapis, iż Wykonawca będzie raz w miesiącu odbierał od każdej jednostki zużyte materiały eksploatacyjne) wprowadzałoby nadmierny i niejednoznaczny wymóg obciążający Wykonawcę. Liczba jednostek, w których zlokalizowane będą dzierżawione urządzenia wynoszą (wraz z Zamawiającym) 115. Zużycie materiałów eksploatacyjnych jest uzależnione od wielkości jednostki. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, iż znaczna część jednostek nie wymaga odbierania od nich zużytych materiałów eksploatacyjnych w każdym miesiącu. W tym stanie rzeczy zasadne jest wprowadzenie powiadamiania Wykonawcy przez Zamawiającego (Jednostkę) o potrzebie odbioru zużytych materiałów eksploatacyjnych. Powiadamianie owo zezwala na zapewnienie odbioru ze wszystkich wymagających tego jednostek w jeden dzień. W związku z powyższym, zdaniem iż Zamawiającego nie występuje naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Ad. ZARZUT NR 13 - UTRZYMANIE MINIMALNEGO STANU MAGAZYNOWEGO Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia ten zarzut poprzez zmianę treści §4 ust. 1 pkt 10 wzoru umowy w zakresie Pakietu I oraz § 4 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy w zakresie Pakietu II w sposób następujący: § 4 ust. 1 pkt 10 wzoru umowy (Pakiet I) oraz § 4 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy (Pakiet II) otrzymują brzmienie: „utrzymania minimalnego stanu magazynowego u Zamawiającego, tj. kompletu materiałów eksploatacyjnych zapewniających ciągłość pracy urządzeń będących przedmiotem niniejszej umowy. Koszty zakupu i dostarczenia materiałów eksploatacyjnych (w tym tonerów) leżą po stronie wykonawcy i muszą być uwzględnione w cenie wydrukowanej strony. Natomiast czynność zamontowania tonera będzie wykonywana przez Zamawiającego. Zamawiający zwróci po zakończeniu umowy niewykorzystane materiały eksploatacyjne dostarczone przez Wykonawcę. Zamawiający nie przewiduje powiadamiania Wykonawcy o bieżącym wykorzystaniu materiałów eksploatacyjnych w poszczególnych urządzeniach. Wykonawca może w dowolnym terminie, w godzinach pracy Zamawiającego weryfikować stan zużycia materiałów eksploatacyjnych na swój koszt, jeżeli jest mu to niezbędne’’. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego nie występuje naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp. Ad. ZARZUT NR 14 - ZAWIADOMIENIA Zamawiający oświadczył, iż nie zmienia zapisu, gdyż w § 6 wzoru umowy -

Pakiet II przewidział opcję dotyczącą wskazania koordynatorów w zakresie wykonywania obowiązków umownych zarówno po stronie Zamawiającego, jak i Wykonawcy. Przed zawarciem umowy dane jw., łącznie z nr telefonów i adresami e-mail, zostaną uzupełnione. Taki sposób ukształtowania zapisów umownych winien prowadzić do jedynego racjonalnego wniosku, iż powiadomienia (o których mowa jest w §4 pkt 12 lit. b),str. 3 Wzoru Umowy- Pakiet nr 1 oraz w §4 ust. 1 pkt 8 lit.b),str. 2 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2) należy przekazywać do ww. koordynatorów. Zamawiający stwierdził, iż nie narusza art. 29 ust. 1 Pzp. Ad. ZARZUT NR 15- URZĄDZENIE ZASTĘPCZE PO AWARII Z WINY UŻYTKOWNIKA Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzut i zmienia treść: • § 4 ust. 1 pkt 12) lit.

  1. f)wzoru umowy- Pakiet nr I oraz § 4 ust.1 pkt 8) lit.
  2. f)wzoru umowy - Pakiet nr II, które otrzymują brzmienie: „w sytuacji gdy usterka wyniknie z winy użytkownika - serwis nie obejmuje napraw wymiany wszystkich części (w tym także obudowy, zawiasów). Wykonawca jednakże ma obowiązek dokonania naprawy urządzenia w ciągu 5 dni roboczych od chwili zgłoszenia” • § 9 ust. 2 pkt 1) lit.
  3. e)wzoru umowy - Pakiet nr I oraz § 9 ust. 2 pkt 1) lit.
  4. c)wzoru umowy - Pakiet nr II, które otrzymują brzmienie: „za opóźnienie w dostarczeniu materiałów eksploatacyjnych, odbiorze zużytych tonerów i pojemników oraz w dokonaniu naprawy urządzenia (w sytuacji gdy usterka wyniknie z winy użytkownika), w wysokości 100,00 zł za każdy dzień roboczy opóźnienia”, Nadto, Zamawiający podał, że w pkt 3, ppkt 13) OPZ, wskazano wyraźnie, iż koszty uszkodzeń z winy użytkownika obciążają Zamawiającego. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nie występuje naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531KC i 473 § 1 KC. Ad. ZARZUT NR 16-WYMIANA URZĄDZENIA PO TRZYKROTNYM ZGŁOSZENIU AWARII Zamawiający podał, iż częściowo uznaje zarzut i zmienia część zapisu zamieszczonego w § 4 ust. 1 pkt 14) wzoru umowy- Pakiet nr I oraz w § 4 ust. 1 pkt. 10) wzoru umowy - Pakiet II - poprzez zmianę zapisu w brzmieniu „dowolnej awarii” na zapis w brzmieniu: „takiej samej awarii’’. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nie narusza on art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Ad. ZARZUT NR 17-SZKOLENIA Zamawiający podał, iż uznaje zarzut jw. i wprowadza w OPZ w pkt 3 ppkt 18 o treści: „18. Szkolenia :
  5. a)miejsce przeprowadzenia szkolenia - siedziba Zamawiającego (Jednostki) w miejscu instalacji urządzenia,
  6. b)ilość osób - nie więcej niż 10 osób przy każdym urządzeniu,
  7. c)ilość szkoleń będzie odpowiadała ilości dostarczonych urządzeń. W zakresie Pakietu I - szkolenie dla administratorów oprogramowania odbędzie się w siedzibie Zamawiającego, ilość osób: min. 6 (pkt. 9 ppkt 5) lit.
  8. d)OPZ), max. 10”. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nie narusza on art. 29 ust. 1Pzp. Ad. ZARZUT NR 18-UZUPEŁNIANIE PAPIERU Zamawiający podał, iż uznaje zarzut za niezasadny, ponieważ zapis zawarty w §5 pkt 4 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1oraz w §5 pkt 3) Wzoru Umowy- Pakiet nr 2 stwierdza jedynie, iż to do obowiązków Zamawiającego należy czynność uzupełniania papieru do drukowania w dzierżawionych urządzeniach. Zamawiający spotkał się bowiem z zapisem umownym, gdzie czynność uzupełniania papieru w urządzeniach kserograficznych wykonywana jest przez osobę zapewnioną przez Dostawcę owych urządzeń. Zmawiający dodał, iż zapisy zawarte we wzorach umowy w ogóle nie odnoszą się do kwestii „kosztów naprawy urządzenia w przypadku nieprawidłowego uzupełnienia papieru, w tym, używania niewłaściwego papieru lub uzupełnienia papieru w niewłaściwy sposób”. W świetle zapisu pkt 3 ppkt 13 OPZ rzeczą oczywistą jest to, iż naprawa urządzenia uszkodzonego wskutek dokonania wyżej opisanych czynności przez pracowników Zamawiającego następuje z winy użytkownika, czyli na koszt Zamawiającego. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego nie narusza on art. 29 ust. 1 Pzp. Ad. ZARZUT NR 19 i 20- WYPOWIEDZENIE, ZMIANA ZAKRESU ZAMÓWIENIA Zamawiający wskazał, iż w odpowiedzi na zarzut nr 2 i 3 wprowadził do OPZ zapisy dotyczące minimalnych i maksymalnych ilości zamawianych urządzeń oraz określił minimalny czas trwania dzierżawy urządzenia. W tym kontekście rezygnacja z konkretnych urządzeń w trakcie obowiązywania umowy dotyczy tylko tej ich liczby, która przewyższa liczbę minimalną danego typu urządzeń wskazaną w pkt 2a OPZ. Zamawiający dodał, iż przedmiotowe zamówienie jest realizowane w okresie 48 miesięcy od daty zawarcia umowy, a także w imieniu i na rzecz jednostek organizacyjnych, szkół i jednostek oświatowych oraz osób prawnych, których udziałowcem jest Miasto Bydgoszcz. Dlatego też Zamawiający wprowadził zapis, iż „ilość urządzeń wielofunkcyjnych objętych przedmiotem zamówienia może ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu w każdym czasie trwania umowy”. Wskazać należy w tym miejscu, iż w okresie 4 lat mogą wystąpić okoliczności (np. część ww. jednostek może ulec likwidacji, mogą ulec zmianie potrzeby ww. jednostek) - na które Zamawiający nie ma wpływu - skutkujące koniecznością zmiany ilości dzierżawionych urządzeń. W związku z jw. w treści § 5 wzoru umowy (

Pakiet II) Zamawiający przewidział możliwość rezygnacji z niektórych urządzeń, z zachowaniem 30- dniowego terminu wypowiedzenia dzierżawy konkretnego urządzenia. W związku z powyższym, zdaniem iż Zamawiającego nie występuje naruszenie art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 §1 i 2 oraz art. 3531KC, art. 142 ust. 1 Pzp. Ad. ZARZUT NR 21- ZMIANY WYNAGRODZENIA Zamawiający oświadczył, że uznaje zarzut wskazany przez Odwołującego i zmienia treść § 7 ust. 5 wzoru umowy (

Pakiet II), który otrzymuje brzmienie: „Ceny jednostkowe nie mogą ulec podwyższeniu w trakcie realizacji przedmiotu umowy, z zastrzeżeniem §11 ust. 4 umowy” oraz zmienia treść § 11 wzoru umowy poprzez wprowadzenie ust. 4 o brzmieniu: „W przypadku zaistnienia jednej z okoliczności, o których mowa w ust. 3 lit. f), g),

  1. h)zmianie ulegnie wynagrodzenie wykonawcy, tj.: 1) w przypadku zmiany, o której mowa w ust. 3 lit.
  2. f)wartość netto wynagrodzenia Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów, 2) w przypadku zmiany, o której mowa w ust. 3 lit.
  3. g)wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia, 3) w przypadku zmiany, o której mowa w ust. 3 lit.
  4. h)wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego Wykonawca zobowiązany będzie wykazać wpływ zmiany wskazanych wyżej regulacji na koszty wykonania zamówienia. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od wejścia w życie zmian jw." Zamawiający dodał, iż dokonana zmiana Wzoru umowy reguluje kwestie zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w sposób tożsamy z wyrokiem KIO z dnia 9 marca 2015r. (sygn. akt: KIO 346/15). W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego nie narusza on art. 142 ust. 5 pkt. 1)-3) Pzp oraz art. 142 ust. 5 pkt 1) Pzp, art. 139 ust.1 Pzp w zw. z art. 5 KC. Ad. ZARZUT NR 22 • KARY UMOWNE Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzut i dokonuje zmiany treści §9 ust. 2 pkt 1) lit.
  5. b)i
  6. c)str. 7 Wzoru Umowy- Pakiet nr 1, które otrzymują brzmienie : ,,b). „za opóźnienie w przywróceniu ciągłości pracy oprogramowania niezbędnego do monitorowania wydruku, zarządzania flotą urządzeń oraz zarządzania wydrukiem podążającym i poufnym w wysokości 200,00 zł, za każdy dzień roboczy opóźnienia w przypadku pozostałych awarii,
  7. c)„za opóźnienie w przywróceniu ciągłości pracy oprogramowania niezbędnego do monitorowania wydruku, zarządzania flotą urządzeń oraz zarządzania wydrukiem podążającym i poufnym w wysokości 50,00 zł, za każdą godzinę opóźnienia w godzinach pracy Zamawiającego w przypadku awarii krytycznych”. Nadto, Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż definicja „awarii krytycznych” została zamieszczona w § 4 ust. 1 pkt 16 lit. a wzoru umowy w zakresie Pakietu I oraz wyjaśnił, iż przez określenie „pozostałe awarie” należy rozumieć wszystkie te awarie, które nie są awariami krytycznymi. Zamawiający zwrócił także uwagę, iż Odwołujący niesłusznie wskazuje na niewłaściwe określenie kar umownych w odniesieniu do awarii krytycznych/niekrytycznych w zakresie Pakietu II. Pakiet II bowiem nie obejmuje swym zakresem dostarczenia oprogramowania, zaś Wzór umowy dot. tego Pakietu w ogóle nie zawiera zapisów, których dotyczy Zarzut nr 22. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego nie narusza on art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531KC i 483 § 1 KC. W podsumowaniu Zamawiający wskazał, iż uwzględnił część zarzutów, zmieniając postanowienia OPZ, jak również dokonując zmian postanowień wzoru umowy (Pakiet I, Pakiet II). Zamawiający uchylił zapisy, które mogły budzić wątpliwości w zakresie zarzutu naruszenia artykułów wskazanych przez Odwołującego. Zmodyfikowana treść wzoru umowy (Pakiet I, Pakiet II) jest zgodna z żądaniami Odwołującego, a zatem w obecnym kształcie, zdaniem Zamawiającego zapisy SIWZ nie naruszają przepisów Pzp. Zamawiający podał, iż uwzględnił w całości: • zarzut nr 2, 3 - określono maksymalną i minimalną liczbę urządzeń, minimalny okres okresu dzierżawy, wskazano iż zwiększenie zakresu zamówienia będzie oznaczało zwiększenie wynagrodzenia (gdyż wynagrodzenie Wykonawcy jest kosztorysowe), • zarzut nr 4 - określono maksymalną i minimalną liczbę urządzeń, minimalny okres okresu dzierżawy, zapewniono możliwość oddzielnej wyceny dostarczenia, wdrożenia, instalacji i uruchomienia każdego dodatkowego urządzenia (gdyż wynagrodzenie Wykonawcy jest kosztorysowe). Nie uwzględniono możliwości wyceny przez Wykonawcę każdej zmiany lokalizacji urządzenia (czynności z tym związane dokonywać będzie Zamawiający), • zarzut nr 5 - wyjaśniono, iż koszty napraw uszkodzeń powstałych z winy użytkownika obciążają Zamawiającego oraz zawarto we Wzorze umowy definicję pojęcia „zmęczenia materiału”, • zarzut nr 7 - wprowadzono do OPZ możliwość autoryzacji użytkowników za pomocą „PIN zawierającego ID”, • zarzut nr 8 - usunięto z OPZ zapisy dotyczące konieczności stosowania nowych materiałów eksploatacyjnych, jak i zapisy dotyczące stosowania materiałów równoważnych, • zarzut nr 10 - usunięto z OPZ i Wzoru umowy zapis nakazujący Wykonawcy zapewnienie bezpłatnego wydrukowania stron na urządzeniach zastępczych, • zarzut nr 11 - dopuszczono możliwość wymiany uszkodzonych urządzeń na inne o parametrach nie gorszych, niż dotychczas użytkowane urządzenie, • zarzut nr 12 - wprowadzono zasadę odbioru zużytych materiałów eksploatacyjnych jeden raz w miesiącu, • zarzut nr 13 - wprowadzono do Wzoru umowy zapisy określające kto będzie wymieniał komplet materiałów. Określono też, że Zamawiający zwróci po zakończeniu umowy niewykorzystane materiały eksploatacyjne. Wskazano na możliwość w każdym czasie weryfikowania przez Wykonawcę stanu zużycia materiałów eksploatacyjnych, • zarzut nr 15 - zrezygnowano z konieczności dostarczenia urządzenia zastępczego przy awarii z winy użytkownika, • zarzut nr 17 - we Wzorze umowy wskazano miejsce przeprowadzenia szkoleń, liczbę szkoleń oraz liczbę użytkowników do przeszkolenia, • zarzut nr 21 - we Wzorze umowy doprecyzowano zapisy dotyczące zmiany wynagrodzenia w przypadku zaistnienia przesłanki z art. 142 ust. 5 pkt 1-3 Pzp, • zarzut nr 22 - we Wzorze umowy ujednolicono zapisy dot. kar umownych w zakresie awarii krytycznych i pozostałych awarii. natomiast w części uwzględnił: • zarzut nr 9 - umożliwiono zmianę lokalizacji urządzeń siłami Wykonawcy, odmówiono wyrażenia zgody na wycenę zmiany lokalizacji siłami Wykonawcy, • zarzut nr 16 - dokonano zmiany Wzoru umowy przewidując dla Zamawiającego możliwość zgłoszenia urządzenia do wymiany, jeśli w okresie miesiąca trzykrotnie nastąpi taka sama awaria. Zamawiający podał także, że zarzuty nie uwzględnione to: • Zarzut nr 1, bowiem podtrzymano możliwość zaoferowania również urządzeń używanych, • Zarzut nr 6, bowiem odmówiono doprecyzowania sposobu zabezpieczenia kaset na papier przed kradzieżą papieru, • Zarzut nr 14, bowiem odmówiono odrębnego wskazania osób i adresów kontaktowych uprawnionych do odbioru zawiadomień Wykonawcy o przedłużonym czasie trwania prac serwisowych. Osobami do tego uprawnionymi są koordynatorzy wyznaczeni przez Zamawiającego (Jednostki), wymienieni w §6 Wzoru umowy, • Zarzut nr 18, bowiem odmówiono umieszczenia we Wzorze umowy dodatkowego zapisu, iż Zamawiający ponosił będzie koszt naprawy urządzeń w przypadku nieprawidłowego uzupełnienia papieru, w tym używania niewłaściwego papieru lub uzupełnienia papieru w niewłaściwy sposób” z uwagi na to, iż kwestie te reguluje pkt 3 ppkt 13 OPZ wskazujący, iż koszty ww. napraw ponosił będzie Zamawiający, • Zarzuty nr 19 i 20, bowiem odmówiono usunięcia ze Wzoru umowy zapisu umożliwiającego w trakcie realizacji umowy rezygnację z dzierżawy niektórych urządzeń, z zachowaniem 30-dniowego okresu wypowiedzenia. Jednocześnie uwzględnienie zarzutów nr 2 i 3 poprzez wprowadzenie minimalnej i maksymalnej liczby dzierżawionych urządzeń powoduje, iż praktyczny zakres ww. zapisu umownego odnosi się do możliwości dzierżawy 4 urządzeń Typu I, 5 urządzeń Typu II, 2 urządzeń Typu III, 2 urządzeń Typu IV, 4 urządzeń Typu V i 6 urządzeń Typu VI. Zamawiający zaznaczył, iż jego zdaniem, w odniesieniu do nieuznanych, bądź częściowo uznanych (zmodyfikowanych): 1) zarzutów nr: 1, 6, 9, 14, 16 i 18, w żaden sposób nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Przedmiot zamówienia opisał bowiem w sposób adekwatny i proporcjonalny do swoich potrzeb oraz możliwości finansowych. Nie określił warunków zamówienia w sposób wskazujący na konkretnego wykonawcę, ani też nie wskazał wymogów i parametrów dla przedmiotu zamówienia w taki sposób, iż może je spełnić tylko jeden wykonawca. Jak wielokrotnie podkreśla się w orzecznictwie - przestrzeganie tych zasad nie oznacza, że zamawiający ma w taki sposób przygotować i przeprowadzić postępowania, aby dopuścić wszystkich wykonawców działających na rynku, mogących wykonać dane zamówienie „Uczciwa konkurencja powinna być definiowana jako dążenie do uzyskania jak najlepszych ofert, a nie dostosowywanie (minimalizowanie) wymagań do odpowiadających danemu wykonawcy. Wysokie wymagania same w sobie nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji, lecz są nakierowane na wysoką jakość usługi” (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt KI02331/15). W szczególności pośrednie ograniczenie dostępu do zamówienia musi być oceniane przez pryzmat uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Jak słusznie zauważa KIO w wyroku z dnia 1 września 2015 r. (sygn. akt. KIO 1790/15) „Ograniczenia uczciwej konkurencji nie można pojmować jako „równanie w dół”, aby każdy chętny mógł wziąć udział w postępowaniu, ale jako dążenie do uzyskania jak najlepszych ofert. Wysokie wymagania zatem same w sobie nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji”. Przy czym każdy wymóg musi być przez zamawiającego ustalany w sposób obiektywny, uzasadniony jego potrzebami i przeznaczeniem danego przedmiotu zamówienia. Trafnie to zostało ujęte w wyroku KIO z dnia 12 czerwca 2015 r., (sygn. akt KIO 1107/15, KIO 1114/15), iż „Właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 p.z.p.” 2) zarzutów 9, 19 i 20, również w żaden sposób nie narusza art. 142 Pzp, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 §1 i 2 oraz art. 3531 KC czy też art. 473 §1 i 2 KC. Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nietrafnie przywołuje ww. artykuły, gdyż ww. zapisy nie naruszają ustawy, jak również zasad współżycia społecznego. Stosownie do art. 3531 KC strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przede wszystkim należy zauważyć, iż realizacja zasady swobody umów nie przejawia się zawsze równorzędnością stron cywilnoprawnej umowy. Zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 16.02.2011r. sygn. akt KIO/225/11 „powoływanie się na zasady współżycia społecznego w obrocie gospodarczym, w którym występuje profesjonalny podmiot mają bardzo ograniczone działanie ... istnienie w kontrakcie niekorzystnych postanowień, które mogą mieć wpływ na cenę i osiągany przez Wykonawcę zysk nie stanowią o tym, iż postanowienia te wymierzone są przeciwko zasadom współżycia społecznego”. Sporne postanowienia SIWZ mieszczą się w całości w formule określonej na gruncie art. 456 KC, w myśl której, jeżeli strony zastrzegły w umowie, że spełnienie świadczenia następować będzie częściami w ciągu określonego czasu, ale nie ustaliły wielkości poszczególnych świadczeń częściowych albo terminów, w których ma nastąpić spełnienie każdego z tych świadczeń, wierzyciel może przez oświadczenie, złożone dłużnikowi w czasie właściwym, ustalić zarówno wielkość poszczególnych świadczeń częściowych, jak i termin spełnienia każdego z nich, jednakże powinien uwzględnić możliwości dłużnika oraz sposób spełnienia świadczenia. Uznając zarzut nr 2 i 3, Zamawiający określił minimalną i maksymalną ilość urządzeń wielofunkcyjnych, co pozwala wykonawcy na uzyskanie stanu gotowości do wykonania zobowiązania, a wskazanie sposobu realizacji zamówienia pozwala również wykonawcy na odpowiednio wcześniejsze zorganizowanie czynności logistycznych. Dysproporcja pomiędzy określonymi w umowie wzajemnymi świadczeniami stron nie stanowi dostatecznej przesłanki do uznania umowy za sprzeczną z prawem. Umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zbliżone w swym charakterze do umów adhezyjnych, co potwierdzają wyroki KIO z dnia: 16 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 694/09 oraz 26 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1547/09, a wynika to, co do zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku umów adhezyjnych, ale z tego, iż to Zamawiający działa w interesie publicznym. Tak więc na gruncie ustawy Pzp mamy do czynienia ze swoistym ograniczeniem swobody umów, określonej w art. 3531 k.c. ,które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy „Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego zamawiający może się starać przenieść odpowiedzialność na wykonawców, a nawet w ramach swobody umów wręcz narzucić pewne postanowienia umowy we wzorze umowy, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich właśnie warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową" (wyrok SO we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. w sprawie o sygn. akt X Ga 67/08). Oznacza to więc, iż nie jest właściwym utożsamianie przez Odwołującego ryzyk związanych z realizacją umowy, w tym przede wszystkim ich podziału pomiędzy strony stosunku zobowiązaniowego z naruszeniem zasady równości stron danego stosunku zobowiązaniowego. To bowiem Odwołujący, jako Wykonawca sporządzając ofertę i kalkulując jej cenę, powinien w niej ująć także koszt dodatkowych ryzyk związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Zaoferowana przez niego cena ofertowa powinna więc zabezpieczać jego interesy niezależnie od tego jak duże ryzyko zostanie mu przypisane. Tak więc, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 3531 KC, powyższe nie uchybia zasadzie swobody umów, gdyż to wykonawca, może nie złożyć oferty na ustalonych przez Zamawiającego warunkach. Natomiast wystąpienia tych przesłanek, tj. zaistnienia sytuacji, w której treść i cel stosunku zobowiązaniowego, który ma powstać pomiędzy stronami, sprzeciwiałby się właściwości tego stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego Odwołujący nie wykazał. Pismem z dnia 20 października 2017 r. swoje przystąpienie do postępowania po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca G. S. I. Spółka z o.o. (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, z uwagi na to, iż naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące określenie zakresu zamówienia oraz poprzez opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję powoduje, że jego interes doznał uszczerbku. W ocenie Przystępującego objęte odwołaniem czynności uniemożliwiają mu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń Stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdza, iż wpis został wniesiony w ustawowym terminie. Nie wypełniły się przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Izba stwierdza, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, ponieważ została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postepowaniu, w związku z tym ma interes w tym, aby postanowienia SIWZ umożliwiały jej złożenie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania Przystępującego po stronie Odwołującego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, w tym z wykazaniem interesu Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest: „Dzierżawa i serwis urządzeń wielofunkcyjnych wraz z oprogramowaniem na potrzeby Urzędu Miasta B., miejskich jednostek organizacyjnych, szkół i jednostek oświatowych Miasta B. oraz osób prawnych, których udziałowcem jest Miasto B.”. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części (pakiety) i obejmuje: 1) Pakiet I - urządzenia wielofunkcyjne laserowe monochromatyczne i kolorowe wraz z oprogramowaniem:
  8. a)pozwalającym na realizację wydruku podążającego i poufnego (oprogramowanie wraz z licencjami pozwalające na aktualizację oprogramowania do najnowszej dostępnej wersji i użytkowanie do czasu trwania umowy dzierżawy urządzeń)
  9. b)pozwalającym na monitorowanie kosztów wydruku, liczby drukowanych stron i zarządzanie flotą urządzeń (oprogramowanie wraz z licencjami pozwalające na aktualizację oprogramowania do najnowszej dostępnej wersji w czasie trwania dzierżawy i jej użytkowanie po zakończeniu okresu dzierżawy urządzeń). Pakiet II- urządzenia wielofunkcyjne laserowe i kolorowe Odwołujący wycofał zarzuty nr 2, 3, 5, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17. Izba zważyła, co następuje: Izba rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, których Odwołujący nie wycofał, uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, ocena zarzutu, podniesionego w ramach środka ochrony prawnej, dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań, co do jego nowej treści. Odwołujący formułując swoje żądania wskazuje, jakie rozstrzygniecie czyni zadość jego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Ciężar dowodu stawianych zarzutów spoczywa na stronie, która wywodzi z nich skutki prawne. Stosownie do art. 190 ust. 1 Pzp strony są obowiązane do przedkładania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne do zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postepowania. Każda czynność podejmowana w postępowaniu o zamówienie publiczne podlega zaskarżeniu przez wykonawców, jeżeli narusza przepisy Pzp i narusza interes wykonawców w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. Dokonana przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu zmiana SIWZ, o której wykonawcy mogą powziąć wiadomość ze strony internetowej Zamawiającego, w zakresie, w jakim jest odmienna od treści żądań i zarzutów Odwołującego bądź wychodzi ponad te zarzuty i żądania, jako odrębna czynność podlega odrębnemu zaskarżeniu ( por. wyrok KIO z 21 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1684/12). Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy, odnosząc się do zarzutów w chronologii przyjętej w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz podtrzymanych na rozprawie, należy stwierdzić, co następuje: Ad. zarzut nr 1 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję polegające na dopuszczeniu urządzeń używanych, a przez to zużytych, awaryjnych o nieporównywalnej jakości do urządzeń nowych, skutkiem czego oferty złożone w Postępowaniu mogą być nieporównywalne, a także opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego. Odwołujący żąda, aby Zamawiający zmienił pkt 3 ust. 4 lit. a i b OPZ, stanowiący załącznik do SIWZ poprzez niedopuszczenie składania ofert dzierżawy urządzeń używanych, tj. aby ograniczył możliwość dostarczenia urządzeń wyłącznie do fabrycznie nowych. W ocenie Izby zarzut naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów prawa nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Odwołujący, twierdzi iż poprzez dopuszczenie urządzeń używanych, bez określenia stanu zużycia i bez wzięcia pod uwagę, że część producentów określa czas eksploatacji urządzeń na 5 lat, Zamawiający uniemożliwia wykonawcom konkurowanie na zasadach rynkowych, ponieważ wykonawcy, którzy zaoferują urządzenia nowe nie będą w stanie konkurować z tanimi, zużytymi urządzeniami oraz, że będzie to skutkowało nieporównywalnością ceny ofert, a Zamawiający otrzyma urządzenia, z których nie będzie w stanie w pełni korzystać. Na dowód powyższych twierdzeń, Odwołujący przedstawił na rozprawie wyciągi ze specyfikacji produktów przez siebie produkowanych, które wskazują, iż te produkty mają żywotność 5 lat lub określoną liczbę wydruków. Nadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zastosował tylko jedno ograniczenie tj. rok produkcji, a powinien zastosować ograniczenie, co do liczby wydruków, bowiem to jest kluczowe dla realizacji zamówienia. Ponadto Odwołujący stwierdził, iż dopuszczenie dostarczenia urządzeń używanych nie pozwala wykonawcy na weryfikację oferty konkurencji oraz nie pozwala Zamawiającemu na pozyskanie wiedzy, jaki sprzęt jest mu oferowany, a w konsekwencji czy oferta jest prawidłowo skalkulowana, jak również czy jest zgodna z SIWZ. Jednocześnie Odwołujący przyznał, że zakwestionowany przez niego przepis nie pozbawia go możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, jednak jego zdaniem jedynie ograniczenie do dostarczenia urządzeń nowych pozwoliłoby mu na uczestniczenie na równych zasadach. Zamawiający stwierdził na rozprawie, iż obecna argumentacja i sposób formułowania zarzutu przez Odwołującego w zakresie, w jakim dotyczy ilości wydruków oraz braku możliwości weryfikowania, jest zarzutem spóźnionym, ponieważ nie był podniesiony w odwołaniu. Ponadto wskazał, iż w treści formularza oferty przewidział wymóg złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że oferowane urządzenia zostały wyprodukowane nie wcześniej niż w 2014 roku dla pakietu I i w 2012 roku dla pakietu II. Nadto wykonawcy powinni w ofercie określić model urządzenia, a to pozwala mu na weryfikację okresu, z jakiego pochodzą. Zamawiający wskazał, iż w postepowaniu zostaną dostarczone urządzenia, które mogą pracować, z tym, że mogą wymagać większych nakładów serwisowych np. wymiany części. Dodał, że Odwołujący podejmował się serwisu także urządzeń 8 lub 10 letnich, co oznacza, ze takie również pracują. Ponadto każde z urządzeń ma kartę wzoru jakości wydruku, zgodnie z którą oceniana jest przydatność takiego urządzenia do celu jakiemu ma służyć, natomiast we wzorze umowy zostały wprowadzone postanowienia dotyczące okresowego sprawdzania jakości kopii. Daje to wykonawcy wiedzę, że kalkulując ofertę musi dostarczyć kartę testową dla każdego urządzenia, a to oznacza, że urządzenie musi być sprawne i zdolne do wykorzystania w założonym celu. Ponadto przepisy dotyczące kar umownych dają wykonawcy wiedzę, że nie mogą dostarczyć niesprawnych urządzeń, bowiem te nie będą odebrane przez Zamawiającego, a nadto, gdyby jednak to nastąpiło, to będzie musiał zapłacić kary umowne. Elementem ceny w przedmiotowym postępowaniu jest wysokość czynszu dzierżawnego oraz opłata za kserowanie każdej strony. Zdaniem Zamawiającego ograniczenie tylko do urządzeń nowych mogłoby wpływać na ograniczenie konkurencji. W ocenie Izby sposób sfomułowania przez Odwołującego zarzutu i towarzyszącego mu żądania wskazuje, że Odwołujący zmierza do tego, aby Zamawiający ograniczył swoje wymagania do urządzeń jedynie fabrycznie nowych, a więc w rzeczywistości zawęził konkurencję, preferując producentów urządzeń, którzy jednocześnie występują, jako wykonawcy. Odwołanie się przez Odwołującego jedynie do własnych specyfikacji produkowanych przez niego urządzeń, przy jednoczesnym braku zaprzeczenia, iż podejmował się serwisu urządzeń 8 czy 10 letnich urządzeń, wskazuje, że nie znajduje potwierdzenia jego argumentacja, że jeżeli Zamawiający otrzyma używane urządzenia, to będą to urządzenia zużyte i praktycznie niesprawne. Gospodarzem postępowania o zamówienie publiczne jest Zamawiający, to on określa swoje uzasadnione potrzeby i wszczyna postepowanie w celu ich zabezpieczenia. Żaden ze wskazanych przez Odwołującego w zarzutach przepisów ustawy nie zabrania zamawiającemu dzierżawy urządzeń używanych, gdy potrzebuje dokonywać określonych kopii. Należy zwrócić uwagę, iż przedmiotem umowy jest dzierżawa urządzeń, a nie ich zakup, zaś na cenę oferty składa się kwota stanowiąca czynsz dzierżawny oraz opłata za sporządzenie kopii, a nie cena sprzedaży. Zatem za nietrafne należy uznać twierdzenie Odwołującego, iż ceny będą nieporównywalne i nieweryfikowalne. Określając czynsz dzierżawy każdy z wykonawców będzie mógł go skalkulować na zasadach zgodnych z przepisami, przy czym jest zrozumiałe, że przy urządzeniach używanych, które z reguły są tańsze niż nowe, wykonawcy będą musieli uwzględnić wyższe koszty serwisu, niż przy urządzeniach fabrycznie nowych. Nie wpływa to jednak, w ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu na brak możliwości porównania ofert. Na marginesie należy zauważyć, że gdyby w dzierżawę mogły być oddawane wyłącznie nowe urządzenia, te też mogłyby się różnić m.in. skalkulowanymi kosztami serwisu, a w konsekwencji ceną oferty także z tego względu. Ad. Zarzut nr 4 Zarzut podlega oddaleniu. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące określenie zakresu zamówienia oraz art. 142 ustawy, art. 139 ust. 1 ustawy w związku z art. 58 §1 i 2 i art. 3531 k.c., 473 § 1 i 2 k.c. poprzez przerzucenie na wykonawcę kosztów i odpowiedzialności za okoliczności, na które nie ma wpływu, związane ze zmianę zakresu zamówienia przez Zamawiającego. Stawiając taki zarzut Odwołujący żąda: modyfikacji pkt 3 ust. 12 ) OPZ poprzez określenie konkretnej liczby urządzeń , które ma dostarczyć wykonawca, ewentualnie: zmianę poprzez określenie minimalnej i maksymalnej liczby dzierżawionych urządzeń oraz okresu dzierżawy dla każdego z urządzeń, jak również zapewnienie możliwości oddzielnej wyceny w ofercie kosztów związanych z z dostarczeniem, wdrożeniem, instalacją, uruchomieniem urządzeń w przypadku każdego dodatkowego urządzenia oraz każdej zmiany lokalizacji. Pkt 3 ust. 12 OPZ stanowi: „12) wszelkie koszty związane z dostarczeniem, wdrożeniem, instalacją, uruchomieniem urządzeń muszą być wliczone w cenę oferty dzierżawy” Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutu i określenia przez Zamawiającego jedynie minimalnej i maksymalnej ilości urządzeń, które ma dostarczyć wykonawca, Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż ogranicza zarzut do pozostałej części żądania ewentualnego zawartego w odwołaniu i zmiany SIWZ w taki sposób, aby przewidywała oddzielną wycenę dla każdej zmiany lokalizacji oraz żeby ta zmiana lokalizacji w zakresie transportu i instalacji była wykonywana przez wykonawcę, a nie Zamawiającego. Na poparcie swojego żądania Odwołujący złożył SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez innego zamawiającego, gdzie była podana ilość relokacji i informacja, że będzie wystawiane stosowne zlecenie, jak również przedłożył oświadczenie kierownika wsparcia technicznego Odwołującego, z którego wynika, że każdy zamiar relokacji zainstalowanych urządzeń Odwołującego powinien być zlecony i wykonany przez serwis Odwołującego. Zamawiający na rozprawie stwierdził, m.in. iż nie zakłada zmiany lokalizacji, jednak, gdyby taka sytuacja wystąpiła, to jest w stanie własnymi siłami i środkami dokonać relokacji urządzeń, zatrudnia bowiem wykwalifikowany personel, który ma do czynienia z urządzeniami takimi, jakie obejmuje przedmiot zamówienia. Nadto podał, iż w przedmiotowym postępowaniu występują 144 lokalizacje urządzeń, a nie dwie jak w postepowaniu, którego dotyczy SIWZ złożona przez Odwołującego. Należy zauważyć, iż żądanie Odwołującego sprowadza się do tego, aby każdorazowo, w sytuacji relokacji urządzeń, to wykonawca ją przeprowadzał za dodatkowym wynagrodzeniem oraz aby Zamawiający wprowadził możliwość oddzielnej wyceny tego wynagrodzenia w ofercie dla każdej zmiany lokalizacji ( żądanie ewentualne odwołania utrzymane na rozprawie). W ocenie Izby, ww. żądanie Odwołującego należy traktować, jako nierozłączną całość, tj. Odwołujący chciałby, aby SIWZ przewidywała, że to wykonawca wykonuje usługę relokacji za dodatkowym wynagrodzeniem określonym w ofercie. A zatem Odwołujący oczekuje rozszerzenia przez Zamawiającego zakresu świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, w stosunku do tego, który przewidział Zamawiający wszczynając postępowanie. W świetle twierdzeń Zamawiającego o braku przewidywalności czy w ogóle taka relokacja będzie miała miejsce, nadto, jeśli miałaby wystąpić, to jakiego urządzenia by dotyczyła i której z 144 lokalizacji, w ocenie Izby, nie jest możliwe dokonanie wyceny takiej usługi. SIWZ nie może nakładać na wykonawców niewykonalnych zobowiązań. Stanowiłoby to naruszenie wskazanych w zarzucie przepisów prawa. Z tych względów nie jest możliwe uwzględnienie żądania Odwołującego. Ubocznie należy zauważyć, iż Zamawiający dokonał zmiany SIWZ, wprowadzając możliwość dokonania relokacji przez wykonawcę, lecz bez osobno skalkulowanego wynagrodzenia, tj. uczynił to w sposób odmienny od zarzutu i żądań Odwołującego, a na rozprawie zostało podane, iż zmianę SIWZ, Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej. Jest to zatem odrębna czynność, która podlega odrębnemu zaskarżeniu w trybie odwoławczym ( por. wyrok KIO z dnia 21 sierpnia 2012 r. sygn. akt 1684/12). Ad. Zarzut nr 6 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące określenie zakresu zamówienia przez brak określenia jakie zabezpieczenie kaset na papier dopuszcza Zamawiający i żąda modyfikacji pkt 3 ust. 15 OPZ poprzez określenie sposobu zabezpieczenia kaset na papier. Pkt 3 ust.15 OPZ stanowi: Zamawiający wymaga, aby dostarczone urządzenia wielofunkcyjne posiadały zabezpieczenie kaset na papier przed kradzieżą papieru. Zabezpieczenie dostępu do materiału eksploatacyjnego (tonera, bębna, pojemnika na zużyty toner). Zamawiający pozostawia sposób zabezpieczenia do oceny Wykonawcy. Jednocześnie w przypadku braku zabezpieczenia materiału eksploatacyjnego przed kradzieżą, Wykonawca bierze na siebie całkowitą odpowiedzialność za jego kradzież, zniszczenie lub uszkodzenie; Wykonawca bierze na siebie odpowiedzialność za ubezpieczenie urządzeń od zdarzeń losowych (nie wlicza się tu uszkodzeń mechanicznych powstałych z winy użytkownika) -

Pakiet II. W odwołaniu Odwołujący wskazał, iż sposób zabezpieczenia kaset na papier przed kradzieżą papieru Zamawiający pozostawił wykonawcom oraz, że odpowiedzialność za kradzież, zniszczenie lub uszkodzenie urządzeń w sytuacji, gdy wykonawca nie zapewnił zabezpieczenia, spoczywa na wykonawcy. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, iż za wystarczające zostanie uznane każde zabezpieczenie, które uniemożliwia swobodne otwarcie kaset na papier Na rozprawie Odwołujący stwierdził, iż oczekuje, iż w SIWZ znajdzie się zapis wskazujący przykładowo, jakie to mają być zabezpieczenia tj. jakiego typu, jakiej klasy. Ma to, bowiem wpływ na cenę oferty, bowiem inny jest koszt zastosowania zamka, a inny zastosowania naklejki. Odwołujący podał również, iż występują dwa zabezpieczenia tj. oryginalne zabezpieczenie na klucz oraz nieoryginalne obejmy na kłódkę wykonane na zamówienie w zakładzie ślusarskim, oraz, że jest możliwe, iż inni wykonawcy inaczej zrozumieją kwestie zabezpieczeń i zaproponują rozwiązania, które będą zupełnie innej klasy niż te, które ma zamiar zaoferować Odwołujący. Zdaniem Zamawiającego sposób opisu przedmiotu w tym zakresie jest wystraczający, a pozostawienie wyboru zabezpieczenia wykonawcy jest uzasadnione. Wskazanie natomiast konkretnego sposobu zabezpieczenia mogłoby doprowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Izby zakwestionowane postanowienie OPZ jest jasne, czego dowodzą także stwierdzenia Odwołującego, z których wynika, że ma świadomość, iż wykonawca musi przewidzieć przedmiotowe zabezpieczenia oraz, że wybór takiego zabezpieczenia należy do wykonawcy. Nie budzi też wątpliwości, iż każdy wykonawca ma przewidzieć skuteczne zabezpieczenie kaset na papier przed kradzieżą papieru, a zatem jedno z dwóch, które wskazał Odwołujący. Z tych względów pozostawienie wyboru sposobu zabezpieczenia wykonawcom, w ocenie Izby, nie oznacza naruszenia wskazanych przez Zamawiającego przepisów. Obawa Odwołującego, iż inni wykonawcy zastosują inne zabezpieczenie, niż on planuje, nie potwierdza, zdaniem Izby, zasadności zarzutu. Na marginesie należy zauważyć, iż Odwołujący nie kwestionuje, braku wskazania zabezpieczenia przed dostępem do materiału eksploatacyjnego, który to sposób również został pozostawiony wykonawcom. Z tych względów, w ocenie Izby, zarzut naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów prawa nie potwierdził się. Ad. Zarzut nr 8 Zarzut podlega oddaleniu. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący poprzez dopuszczenie równoważnych materiałów eksploatacyjnych bez określenia wymagań jakie mają spełniać, aby mogły być uznane za równoważne. Zarzutowi temu towarzyszy żądanie usunięcia części pkt 9 ust. 2 OPZ dopuszczającej zastosowanie równoważnych materiałów uzupełniających; ewentualnie: określenie sposobu weryfikacji równoważności materiałów poprzez konieczność dostarczenia certyfikatów jakości lub oświadczenie od producenta. Pkt 9 ust.2 OPZ stanowił: We wszystkich dostarczonych urządzeniach wielofunkcyjnych, Wykonawca zobowiązuje się do stosowania, nowych materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych materiałów eksploatacyjnych w przypadkach, gdy nie będzie to skutkowało obniżeniem jakości drukowanych i kopiowanych dokumentów. Przez materiały równoważne rozumie się materiały eksploatacyjne niewyprodukowane przez producenta urządzenia, ale spełniające wszystkie parametry wyrobu oryginalnego zalecanego przez producenta - Pakiet nr I i Pakiet nr II. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, iż uwzględnia ten zarzut i zmienił pkt 9 ust.2 OPZ, nadając mu brzmienie: „We wszystkich dostarczonych urządzeniach wielofunkcyjnych, Wykonawca zobowiązuje się do stosowania (dowolnych) materiałów eksploatacyjnych, które nie będą skutkowały obniżeniem jakości drukowanych i kopiowanych dokumentów oraz zapewnią prawidłowe działanie dzierżawionych urządzeń”- Pakiet nr I i Pakiet nr II.” Zamawiający wskazał również, iż to wykonawca, będąc jednocześnie serwisantem urządzeń powinien mieć wiedzę czy zastosowanie dostarczonych przez niego materiałów eksploatacyjnych pozwoli na prawidłowe funkcjonowanie urządzeń i zapewni odpowiednią jakość wydruków. Na rozprawie Odwołujący podał, iż Zamawiający zamiast doprecyzować wymóg i ograniczyć się jedynie do materiałów eksploatacyjnych oryginalnych, usuwając dopuszczenie materiałów eksploatacyjnych równoważnych, bądź zamiast doprecyzowania sposobu oceny równoważności poprzez dostarczenie certyfikatów jakości lub oświadczenia producenta, w rzeczywistości nie uwzględnił zarzutu bo de facto rozszerzył w tym zakresie postanowienie, dopuszczając stosowanie dowolnych materiałów eksploatacyjnych, także zamienników, w tym używanych. Takie stanowisko Zamawiającego, zdaniem Odwołującego pozostaje w sprzeczności, z tym co żądał Odwołujący. Należy zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający wprowadził odmienne brzmienie zakwestionowanego postanowienia OPZ, które nie stanowi uwzględnienia żądania. Oznacza to, że zmienione postanowienie OPZ, nie zwierając wymogu dostarczenia materiałów eksploatacyjnych oryginalnych, zalecanych przez producenta, czyni obecnie bezprzedmiotowym rozstrzyganie, w zakresie równoważności. Na chwilę obecną nie ma, bowiem postanowienia będącego przedmiotem zaskarżenia, lecz jest całkowicie odmienne postanowienie, które nie podlega rozpoznaniu w obecnym postępowaniu. W cenie Izby w odniesieniu do tego zarzutu występuje przypadek nieuwzględnienia zarzutu i żądania odwołania, lecz dokonanie zmiany SIWZ w sposób całkowicie odmienny od oczekiwań Odwołującego. Jest to, zatem odrębna czynność podlegająca odrębnemu zaskarżeniu. Ad. Zarzut nr 9 Zarzut podlega oddaleniu. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 142 Ustawy, art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z art. z art. 58 §1 i 2 oraz art. 3531 k.c. poprzez dowolną możliwość jednostronnej zmiany umowy poprzez zmianę lokalizacji urządzeń i narażenie tym samym wykonawcy na koszty bez zastrzeżenia wynagrodzenia za usługi wykonawcy związane ze zmianą lokalizacji oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące określenie zakresu zamówienia. Odwołujący żąda zmiany pkt 9 ust. 2) str. 13 OPZ, §4 pkt 23) str. 4 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §4 ust. 1 pkt 17) str. 3 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2 poprzez zastrzeżenie dodatkowego wynagrodzenia za usługi Wykonawcy związane ze zmianą lokalizacji urządzeń (możliwość wyceny w ofercie) oraz zastrzeżenie, że wyłącznie Wykonawca może przetransportować urządzenia. Zamawiający zmienił pkt 9 ppkt OPZ w ten sposób, że dopuścił możliwość zmiany lokalizacji urządzeń siłami wykonawcy jeżeli tego wykonawca wymaga i jest w stanie samodzielnie oszacować koszty z tym związane. Zamawiający podał, iż w przypadku zaistnienia takiej sytuacji zmianie ulegną postanowienia pkt 23 i 17 umów, odpowiednio dla pakietu 1 i Pakietu 2, które obecnie stanowią, iż Wykonawca zobowiązuje się do upoważnienia Zamawiającego do dowolnej zmiany lokalizacji urządzeń w ramach użytkowanych lokalizacji na terenie miasta Bydgoszczy siłami Zamawiającego. W ocenie Izby jest to nowa regulacja, odmienna od treści zarzutu i żądania Odwołującego. W związku z tym stanowi odrębną czynność podlegająca odrębnemu zaskarżeniu. Ad. Zarzut nr 15 Zarzut podlega oddaleniu. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz art. 139 ust. 1 ustawy w związku z art. 58 § 1 i 2 k.c. oraz art. 3531 k.c., 473 § 1 k.c. poprzez brak jednoznacznego wskazania, że wykonawca nie będzie odpowiedzialny za uszkodzenia które wynikają z winy użytkownika. Wskazując na powyższe Odwołujący zażądał modyfikacji § 4 pkt 12 lit. f wzoru umowy –

§ 4pkt 8 lit.

f wzoru umowy – Pakiet II poprzez określenie dodatkowego wynagrodzenia za dostawę i instalację urządzenia zastępczego ( które wyceni Wykonawca w ofercie) oraz wyraźne określenie, że Zamawiający będzie ponosił koszty wydruku na urządzeniu zastępczym. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie określił, kto odpowiada za wymianę (dostawę, instalację) i wydruk na urządzeniach zastępczych, których konieczność wymiany nastąpiła z winy użytkownika, a wykonawca nie może odpowiadać za działania zawinione przez użytkownika. § 4 pkt 12 lit. f wzoru umowy –

§ 4pkt 8 lit.

f wzoru umowy – Pakiet II stanowią „ w sytuacji, gdy usterka wyniknie z – winy użytkownika – serwis nie obejmuje naprawy i wymiany wszystkich części ( w tym także obudowy, zawiasów). Wykonawca jednakże ma obowiązek podstawienia urządzenia zastępczego o nie gorszych parametrach technicznych niż urządzenia, które uległo awarii, ale nie później niż w następnym dniu roboczym od zgłoszenia awarii” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut i zmienił § 4 pkt 12 lit. f wzoru umowy –

§ 4pkt 8 lit.

f wzoru umowy – Pakiet II nadając im brzmienie: „w sytuacji gdy usterka wyniknie z winy użytkownika - serwis nie obejmuje napraw wymiany wszystkich części (w tym także obudowy, zawiasów). Wykonawca jednakże ma obowiązek dokonania naprawy urządzenia w ciągu 5 dni roboczych od chwili zgłoszenia” a także zmienił § 9 ust. 2 pkt 1) lit.

  1. e)wzoru umowy - Pakiet nr I oraz § 9 ust. 2 pkt 1) lit.
  2. c)wzoru umowy - Pakiet nr II, nadając im brzmienie: „za opóźnienie w dostarczeniu materiałów eksploatacyjnych, odbiorze zużytych tonerów i pojemników oraz w dokonaniu naprawy urządzenia (w sytuacji gdy usterka wyniknie z winy użytkownika), w wysokości 100,00 zł za każdy dzień roboczy opóźnienia”, oraz dodał, iż w pkt 3, ppkt. 13) OPZ, wskazano wyraźnie, iż koszty uszkodzeń z winy użytkownika obciążają Zamawiającego. Powyższe wskazuje, że Zamawiający zmienił kwestionowane postanowienie § 4 pkt 12 lit. f wzoru umowy –

§ 4pkt 8 lit.

f wzoru umowy – Pakiet II w taki sposób, iż zrezygnował z nałożenia na wykonawcę obowiązku podstawienia urządzenia zastępczego. Tym samym za bezprzedmiotowe należy uznać zgłoszone w odwołaniu żądanie zmiany umowy poprzez określenie dodatkowego wynagrodzenia za dostawę i instalację urządzenia zastępczego ( które wyceni Wykonawca w ofercie) oraz wyraźne określenie, że Zamawiający będzie ponosił koszty wydruku na urządzeniu zastępczym. W sytuacji, gdy sposób i zakres dokonania zmiany postanowień SIWZ dokonany przez Zamawiającego, w ocenie Odwołującego jest wadliwy, zważywszy, iż jest to nowa czynność Zamawiającego, tak jak inni wykonawcy może skorzystać z możliwości wniesienia środków ochrony prawnej. Ad. Zarzut nr 16 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z uwagi na brak określenia jaki rodzaj awarii uprawnia do zgłoszenia żądania wymiany po jej trzykrotnym zgłoszeniu. Wskazując na powyższe Odwołujący zażądał modyfikacji § 4 pkt 14 wzoru umowy –

§ 4

pkt 10 wzoru umowy – Pakiet II w zakresie postanowienia, że w przypadku 3- krotnego zgłoszenia dowolnej awarii tego samego urządzenia w ciągu jednego miesiąca Zamawiający ( Jednostka) ma możliwość zgłoszenia danego urządzenia do wymiany na inne sprawne, wolne od wad o parametrach nie gorszych niż urządzenie, które uległo awarii ewentualnie: zmianę „ dowolnej awarii” na „ taką samą awarię uniemożliwiającą korzystanie z urządzenia”. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający częściowo uwzględnił żądanie i zastąpił zapis: ” dowolnej awarii” zapisem „ takiej samej awarii”. Na rozprawie Odwołujący podał, iż jeżeli ma to być taka sama awaria, która umożliwia korzystanie z urządzenia to nie ma potrzeby wymiany urządzenia, bo można go naprawić. § 4 pkt 14 wzoru umowy –

§ 4

pkt 10 wzoru umowy – Pakiet II w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej przez Zamawiającego stanowiły iż wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia nieprzerwanej i poprawnej pracy urządzeń wielofunkcyjnych. W przypadku 3-krotnego zgłoszenia dowolnej awarii tego samego urządzenia w ciągu jednego miesiąca Zamawiający ( Jednostka) ma możliwość zgłoszenia danego urządzenia do wymiany na inne sprawne, wolne od wad o parametrach nie gorszych niż urządzenie, które uległo awarii”: W ocenie Izby dokonana zmiana odpowiada treści żądania Odwołującego, zgłoszonego jako ewentualne, chociaż literalnie nie zawiera zapisu: „uniemożliwiającą korzystanie z urządzenia”. Wynika to jednak z treści przedmiotowego postanowienia. Skoro chodzi w nim o zapewnienie nieprzerwanej i poprawnej pracy urządzeń, to jest oczywistym, iż chodzi o awarię, która skutkuje tym, iż urządzenie nie pracuje w sposób, jaki jest oczekiwany przez Zamawiającego, a zatem nie jest możliwe korzystanie z niego. Z tych względów zarzut podlega oddaleniu. Ad. Zarzut nr 18 Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów prawa nie potwierdził się. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z uwagi na to, § 5 pkt 4 wzoru umowy –

§ 5

pkt 3 wzoru umowy – Pakiet II, zobowiązują Zamawiającego do uzupełniania we własnym zakresie papieru niezbędnego do wykonywania kopii/wydruków bez określenia odpowiedzialności za nieprawidłowe uzupełnienie papieru ( np. uzupełnienie niewłaściwego papieru). Wskazując na powyższe Odwołujący zażądał modyfikacji §5 pkt 4) str. 5 wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §5 pkt 3) str. 4 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2 poprzez poniesienie przez Zamawiającego kosztów naprawy urządzenia w przypadku nieprawidłowego uzupełniania papieru, w tym używania niewłaściwego papieru lub uzupełniania papieru w niewłaściwy sposób oraz określenie jakości dopuszczalnego papieru, np. „papier zgodny ze specyfikacją producenta dla dostarczonych urządzeń"; Zamawiający wskazał, iż zakwestionowany zapis nie odnosi się do jakości papieru lecz do czynności faktycznej dotyczącej uzupełnienia papieru. Został wprowadzony do umowy, ponieważ Zamawiający spotkał się z zapisem umownym, z którego wynikało, iż czynność uzupełniania papieru w urządzeniach kserograficznych wykonywana jest prze osobę zapewnioną przez Dostawcę tych urządzeń. Dodał, iż umowy wynika, iż za wszelkie nieprawidłowości i uszkodzenia z winy użytkownika odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Nadto z OPZ jest wskazanie o jakiej gramaturze ma być stosowany papier. §5 pkt 4) str. 5 wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §5 pkt 3) str. 4 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2 stanowi, iż Zamawiający zobowiązuje się do „uzupełniania we własnym zakresie papieru niezbędnego do wykonywania kopii/wydruków”. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż zarzut nie jest zasadny. Zakwestionowany przepis umowy reguluje po czyjej stronie leży obowiązek uzupełniania papieru niezbędnego do wykonania kopii/wydruków i jasno przyporządkowuje ten obowiązek Zamawiającemu. Nie jest zatem w żaden sposób niezgodny ze wskazanym w zarzucie przepisem art. 29 ust. 1 ustawy. Nadto umowa w pkt 3 ppkt 13 OPZ znajduje się postanowienie, z którego wynika, iż naprawa urządzenia uszkodzonego na skutek użycia niewłaściwego papieru, obciąża Zamawiającego z uwagi na to, iż wina, w takim przypadku, leży po jego stronie. Z tych względów zarzut podlega oddaleniu. Ad. Zarzut nr 19 i 20 Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 58 § 1 i 2 k.c. oraz art. 3531 k.c., 142 ustawy Pzp poprzez możliwość rozwiązania umowy bez powodu w każdym czasie z zachowaniem 30 dniowego terminu wypowiedzenia oraz jednostronnej zmiany zakresu zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący zażądał usunięcia pkt 7 z §5 wzoru Umowy - Pakiet nr 1 oraz pk

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.