5 As 213/2015 — Nejvyšší správní soud

30 Af 10/2022- 392 - text 25 30 Af 10/2022 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D., a Mgr. Jana Čížka ve věci žalobce: EUROVIA CS, a. s. sídlem U Michelského lesa 1581/2, Praha 4 zastoupeného advokátem Mgr. Radkem Pokorným sídlem Klimentská 1216/46, Praha 1 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno za účasti: 1. Metrostav Infrastructure, a. s. sídlem Koželužská 2246/5, Praha zastoupen advokátem Mgr. Tomášem Krutákem sídlem Revoluční 724/7, Praha 2. Správa a údržba silnic Jihomoravského kraje, příspěvková organizace kraje sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, Brno zastoupena advokátem Mgr. Lukášem Pruškou sídlem Helfertova 2040/13, Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 20. 12. 2021, čj. ÚOHS-42257/2021/163/PBl takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává. IV. Žádná z osob zúčastněných na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Krajský soud v Brně má za to, že pro porozumění tomuto případu je vhodné zarámovat jej do společenského a trestněprávního kontextu. Figuruje v něm totiž společnost Metrostav, a. s., kterou v lednu 2020 odsoudil krajský soud, v rámci trestní kauzy bývalého středočeského hejtmana Davida Ratha, k tříletému zákazu účasti ve veřejných zakázkách. Příjmy z veřejných zakázek přitom do té doby činily podstatnou část obratu této společnosti. Společnost Metrostav reagovala na – dosud nepravomocný – rozsudek tím, že převedla část svých aktivit (konkrétně silniční stavitelství) na dceřinou společnost, kterou pojmenovala Metrostav Infrastructure, a. s. Další vývoj pak potvrdil, že se jednalo o účelový krok s cílem vyhnout se uloženému trestu. Vrchní soud v Praze totiž v červnu 2022 potvrdil zákaz účasti ve veřejných zakázkách pro Metrostav a týž trest uložil pravomocně i nástupnické společnosti Metrostav Infrastructure. Naše kauza se ale odehrává v roce 2021, tj. před potvrzením krajského rozsudku, kdy se obě společnosti ještě veřejných zakázek legálně účastnit mohly. V odůvodnění svého rozsudku z roku 2022 přitom vrchní soud vysvětlil, že na již získané zakázky se jeho verdikt vztahovat nemůže a obě společnosti je budou moci dokončit. 2. A nyní již k vymezení věci samotné. 3. Správa a údržba silnic Jihomoravského kraje v pozici zadavatele (dále jen „osoba zúčastněná na řízení“ nebo „zadavatel“) zahájila dne 10. 2. 2021 zadávací řízení na nadlimitní veřejnou zakázku „II/385 Čebín obchvat“. Předmětem veřejné zakázky byla novostavba silnice II/385 jihozápadně od obce Čebín, délka stavby je necelé 4 km. V rámci stavby měl dodavatel například realizovat přeložku silnice, nové okružní křižovatky, čtyři mostní objekty a dvě protihlukové stěny. 4. Do zadávacího řízení se přihlásily celkem tři subjekty – vybraný dodavatel Metrostav Infrastructure, a. s., s nabídkou 358 mil. Kč, žalobce s nabídkou 424 mil. Kč a STRABAG, a. s., s nabídkou 479 mil. Kč. Vítězem zadávacího řízení se stala společnost Metrostav Infrastructure. Žalobce, jako potenciální dodavatel přihlášený do zadávacího řízení, shledal postup zadavatele jako nezákonný a podal proti němu námitky. Ty zadavatel odmítl rozhodnutím ze dne 24. 6. 2021 (dále též „rozhodnutí o námitkách“). 5. K návrhu žalobce zahájil žalovaný řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a vydal dne 7. 10. 2021 rozhodnutí čj. ÚOHS-33784/2021/500/Aiv (dále též „prvostupňové rozhodnutí“). Žalovaný rozhodl dvěma výroky takto: (i) ve výroku I zastavil řízení o námitce týkající se dvou námitek o vyloučení vybraného dodavatele a převodu části divize 4, neboť tomu nepředcházely řádně a včas podané námitky, a (ii) ve výroku II návrh ve zbývající části zamítl. Žalobce podal rozklad jen proti výroku II prvostupňového rozhodnutí. Předseda žalovaného rozhodnutím označeným v záhlaví (dále též „rozkladové rozhodnutí“ nebo „napadené rozhodnutí“) žalobcův rozklad zamítl. Proti napadenému rozhodnutí brojí žalobce u Krajského soudu v Brně žalobou podanou dne 10. 2. 2022. II. Argumentace žalobce 6. Žalobce navrhuje z níže uvedených důvodů zrušení napadeného rozhodnutí. Primárně žalobci vadí, že vybraný uchazeč neprokázal přechod referencí a neprokázal svou technickou kvalifikaci. 7. Vybraný dodavatel musel prokazovat v rámci kvalifikačních podmínek též referenční zakázky. Přitom on sám takové reference neměl a odvozoval je od činnosti obchodního závodu, který na něj přešel od společnosti Metrostav, a. s. Zadavatel a žalovaný se ovšem vůbec nezabývali tím, zda tento obchodní závod měl veškeré potřebné zázemí pro realizaci referenčních zakázek. Tedy, zda na vybraného uchazeče skutečně přešel obchodní závod, který referenční zakázky provedl. Kromě zaměstnanců totiž zadavatele nic jiného nezajímalo a jen pracoval s vágní konstrukcí o divizi 4. Žalovaný se spokojil s dokumenty, které prokazují jen vnitřní evidenci obchodního závodu o tom, že referenční zakázky realizoval. Vůbec však ve spise není důkaz o tom, jaké konkrétní technické vybavení používal a zda toto také přešlo na vybraného dodavatele. Z judikatury správních soudů jasně vyplývá, že chce-li dodavatel prokazovat technickou kvalifikaci referencí, kterou získal převodem obchodního závodu, musí spolehlivě prokázat, že nabyl právě tu část závodu, která referenční zakázku realizovala. 8. Ani jednotlivé dokumenty neprokazují převod relevantní části závodu. Příloha č. 5, 11 a 12 mluví jen o přechodu smluv a záruk, tedy neprokazuje přechod konkrétního realizačního zázemí. Příloha č. 8 prokazuje přechod 22 zaměstnanců, kteří referenční zakázky prováděli. Ale to není dostatečné bez přechodu dalšího realizačního zázemí. Navíc z praxe žalovaného vyplývá, že zkušenost s určitým plněním nenáleží konkrétním zaměstnancům, ale právnické osobě jako celku. Z přílohy č. 9 je jasné, jaké referenční zakázky mají přejít na žalobce – tento přechod však není na vůli stran, ale závisí na skutečném přechodu realizačního zázemí. Žalovaný přisuzuje váhu příloze č. 14, která mluví o přechodu organizačních prvků na žalobce. Organizační prvky však nejsou žádnými samostatnými organizačními složkami, jde jen o evidenční jednotku. Proto přechod těchto prvků v žádném případě nevypovídá o převodu realizačního zázemí. Přechod realizačního zázemí neprokazují ani další předložené listiny (pracovní smlouvy zaměstnanců, karta dlouhodobého majetku, zpráva o zjištěních auditora PricewaterhouseCoopers a prohlášení bank o trvání práv z bankovních záruk). Vítězný uchazeč neprokázal převod konkrétního souboru jmění a referencí (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 8. 2015, čj. 10 As 55/2015-46). Žalovaný měl zkoumat, zda vybraný uchazeč nabyl výrobní kapacity, kterými Metrostav realizoval referenční zakázky – podle žalobce totiž zůstaly v Metrostavu a ten je na vítězného uchazeče nepřevedl. V tomto směru odkazuje žalobce na divize 11 (středisko staveništních kontejnerů, střední a drobné mechanizace, zdvihací techniky), 6 (tesařské výrobky, bednění a železobetonové konstrukce) a 1 (zámečnické práce a elektroservis, inženýrské, podzemní sítě a plynovody) společnosti Metrostav, které se zaměřují na jednotlivé odborné činnosti a měly se nepochybně podílet na referenčních zakázkách. A ačkoliv byla divize 4 společnosti Metrostav zaměřená na silniční dopravní stavby, na realizaci se musely podílet i jiné divize této společnosti, které však na vítězného uchazeče nepřevedla. Vybraný zadavatel tedy neprokázal splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek. 9. Dále poukazuje žalobce na změnu náhledu žalovaného na prokazování převodu závodu a spolu s ním referenčních zakázek. Zatímco v rozhodnutí ze dne 25. 1. 2021, sp. zn. S0513/2020/VZ (věc Jihlava – JV obchvat) žalovaný trval na tom, že uchazeč musí prokázat přechod veškerých prostředků (a realizačního zázemí) převodce, jehož reference chce využít k prokázání svých kvalifikačních schopností, v nynější věci od toho ustoupil a stačí, jestliže na nabyvatele přešly v dostatečně relevantní míře prostředky, které převodce využíval k plnění referenčních zakázek. Tento argumentační obrat žalovaný nevysvětlil, opřel jej o odborný článek, přičemž tím porušil princip legitimního očekávání. 10. V rámci zadávacího řízení předložil vybraný uchazeč smlouvu o prodeji závodu, jejíž části byly anonymizovány – šlo o údaj o ceně a přílohy. Plné znění smlouvy si vyžádal až předseda žalovaného, který ji tedy v celém souhrnu zhodnotil. Ale v tomto řízení jde o přezkum postupu zadavatele, který aniž by měl k dispozici celý text smlouvy (nepřesvědčil se o existenci rozvazovacích či odkládacích podmínek) vyhodnotil, že vítězný uchazeč splnil kvalifikační kritéria. Tento nezákonný postup nemůže napravit žalovaný tím, že de facto sám posoudí, že uchazeč skutečně tato kritéria splnil. 11. Za neochotou doložit redigované části smlo