2 Afs 192/2018 — Nejvyšší správní soud

30 Af 77/2021- 216 - text 12 30 Af 77/2021 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D., a Mgr. Jana Čížka ve věci žalobce: Dopravní podnik města Ústí nad Labem, a. s. sídlem Revoluční 26, Ústí nad Labem zastoupeného advokátem Mgr. Janem Seidelem sídlem Přístavní 531/24, Praha 7 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno za účasti: SOR Libchavy spol. s r.o. sídlem Dolní Libchavy 48, Libchavy o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 8. 11. 2021, čj. ÚOHS36080/2021/162/JSr takto: I. Žaloba se zamítá. II. Účastníci řízení ani osoba na řízení zúčastněná nemají právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Dopravní podnik města Ústí nad Labem (dále též „žalobce“ nebo „zadavatel“) zadal v únoru 2021 sektorové zadávací řízení na veřejnou zakázku, jejímž předmětem bylo dodání 33 ks parciálních trolejbusů (tj. trolejbusů vybavených akumulátorem, který umožňuje jízdu mimo trolejové vedení) v průběhu osmi let. Do zadávacího řízení se přihlásil pouze jediný uchazeč, ŠKODA ELECTRIC, a. s., a ten v něm také zvítězil. Námitky proti zadávacím podmínkám podaly společnosti Cegelec, a. s., a SOR Libchavy, spol. s r. o. Žalobce námitky zamítl. Obě společnosti podaly návrh na přezkoumání zadávacího řízení k Úřadu na ochranu hospodářské soutěže (dále též „žalovaný“ nebo „ÚOHS“) a ten zadávací řízení zrušil. Dospěl k závěru, že i když všechny napadené zadávací podmínky měly výslovnou oporu v zákoně, ve svém souhrnu šlo o podmínky diskriminační a omezující bezdůvodně hospodářskou soutěž. Stěžejním argumentem pro ÚOHS bylo to, že trh s parciálními trolejbusy je trhem úzce specializovaným a rozvíjejícím se, na němž dosud působil převážně jediný finální dodavatel (nynější vítěz zadávacího řízení) a na němž se nyní pokoušejí etablovat nové subjekty jako jeho konkurenti. Zadavatelé veřejných zakázek by proto měli důkladně zvažovat, jak nastaví své požadavky, aby stávající stav na trhu neprohlubovali, ale aby naopak podpořili rozvoj konkurenčního prostředí. 2. Rozklad žalobce proti citovanému rozhodnutí zamítl předseda ÚOHS rozhodnutím označeným v záhlaví (dále též „odvolací rozhodnutí“ nebo „napadené rozhodnutí“). Proti němu brojí žalobce u Krajského soudu v Brně žalobou podanou dne 22. 12. 2021. II. Argumentace žalobce 3. Žalobce navrhuje napadené rozhodnutí zrušit, přičemž jeho námitky, vymezené v žalobě a rozvinuté v jejích dvou doplněních, lze rozdělit do několika okruhů. 4. V první řadě žalobce zpochybňuje zjištěný skutkový stav, a to ve dvou směrech. Za prvé, žalovaný ve svých rozhodnutích předpokládal, že společnosti Cegelec i SOR Libchavy byly každá samostatně způsobilá řádně splnit předmět veřejné zakázky. Přitom vyšel pouze z jejich tvrzení. Cegelec dodával v minulosti pouze elektrickou výzbroj pro trolejbusy a SOR Libchavy vyráběla karoserie autobusů. Žalobce požadoval dodávku kompletních parciálních trolejbusů, při tom nevyloučil podávání společných nabídek ani prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatelů. Žalobce navrhuje provést důkazy novinovými články z nichž vyplývá, že obě společnosti získaly svůj první kontrakt na dodání parciálních trolejbusů až v roce 2022 (v Maďarsku), přičemž se o něj ucházely společně v konsorciu. Dále lze z mediálních výstupů – v kombinaci s odpověďmi jiných dopravních podniků na žádosti žalobce o informace – zjistit, že v roce 2023 mělo toto konsorcium na základě úspěchů v jiných zadávacích řízeních v ČR dodat parciální trolejbusy do Prahy, Zlína a Jihlavy, avšak ve všech případech je v prodlení (v jednom případě více než rok) a dosud nedodalo ani jediný trolejbus. Všem dopravním podnikům, které si toto konsorcium zvolily, hrozí, že budou muset vrátit dotace, které na toto plnění získaly, pokud neobdrží dodávky do konce roku 2023. 5. Za druhé, z pěti potenciálních konkurentů pohybujících se na trhu s parciálními trolejbusy by podle žalovaného pouze tři splnili ekonomickou kvalifikaci stanovenou zadavatelem (výše obratu za poslední 3 roky), pouze dva kvalifikaci technickou (prokázání významných dodávek za poslední 3 roky) a pouze jediný by byl schopen dodat i požadovaný vzorek parciálního trolejbusu splňující zadavatelovy požadavky. Žalovaný tu ale chybně interpretuje výsledky svého vlastního šetření mezi potenciálními dodavateli. Ve skutečnosti by jich ekonomickou kvalifikaci splnilo pět, čtyři by splnili i kvalifikaci technickou (z toho jeden s výhradou) a čtyři by dodali i vzorek. Rozdíl v posouzení je dán v první řadě tím, že belgický dodavatel na dotazy žalovaného neodpověděl a žalovaný z toho dovodil, že nemá zájem o vstup na český trh. Podle žalobce jde však o zavedeného evropského dodavatele a jeho nezájem nemůže jít k tíži zadavatele. Z jeho internetové prezentace, kterou žalobce v řízení žalovanému předkládal jako důkaz, lze přitom vyčíst, že by veškeré požadavky žalobce splnil. Další rozdíl je daný tím, že žalobce mezi potenciální konkurenty počítá i společnost SOLARIS CZECH, spol. s r. o., která se nakonec soutěže o veřejnou zakázku zúčastnila jako poddodavatel vybraného dodavatele, takže ÚOHS ji za konkurenta nepovažoval. 6. V dalším okruhu svých námitek vysvětluje žalobce důvody svého požadavku na prokázání významných dodávek a na předvedení vzorku, což by mu umožňovalo ověřit, že bude moci dodaná vozidla ve své síti provozovat. Jde o zakázku na dopravní prostředky pro zajištění hromadné přepravy. Nedodání nebo jiné vady by měly zásadní vliv na zajištění dopravní obslužnosti města, bezpečnost a spolehlivost provozu a na životy a zdraví cestujících. Žalobce také v řízení před žalovaným opakovaně uváděl, že hodlá pořízení trolejbusů financovat z dotačních prostředků. To předpokládá jednání v poměrně krátkém časovém rámci, což nedovoluje žalobci vyčkávat, až dodavatel trolejbus teprve vyvine. Pokud by se to nezdařilo nebo by výsledný produkt neschválil k provozu Drážní úřad, měl by žalobce zřejmě uzavřít smlouvu s druhým uchazečem v pořadí nebo zahájit nové zadávací řízení. Takové řešení je natolik časově a finančně nákladné, že je naprosto nepoužitelné, pokud chce žalobce zachovat rozsah a kvalitu nabízených dopravních služeb. 7. S odvoláním na rozhodnutí ÚOHS v jiné věci žalobce tvrdí, že mohl vznést i přímý požadavek na schválení konkrétního typu nabízeného vozidla. Žalobce také poukázal na jiné případy, kde žalovaný naopak požadavky zadavatelů na technickou kvalifikaci akceptoval, a to i když vyloučily více než polovinu potenciálních dodavatelů. Dále žalobce odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 2 Afs 192/2018  74, který v jiném případě akceptoval požadavek zadavatele na převedení vzorku bateriového autobusu, a zároveň soud uvedl, že obchodní společnosti, které v okamžiku vypsání veřejné zakázky nevyráběly takové autobusy, vůbec nespadají do kategorie tzv. potenciálních dodavatelů. Konečně žalobce zmiňuje i rozsudek Krajského soudu v Brně čj. 30 Af 80/201265, kde soud připustil, že je možné vztáhnout kvalifikační předpoklady na všechny výkonové fáze veřejné zakázky. 8. Konečně žalobce zpochybňuje i úvahu žalovaného, že by bylo povinností zadavatele veřejné zakázky rozvíjet konkurenční tržní prostředí. To ze zákona nevyplývá. Proto nelze zadavatele nutit, aby v zájmu uchazečů, kteří deklarují svůj zájem nově se etablovat na trhu, rezignoval na stanovení zákonných kvalifikačních požadavků. Po zadavateli nelze požadovat, aby přijal dodavatele, který nemá technické zdroje a odborné schopnosti a zkušenosti nezbytné pro plnění veřejné zakázky, protože poptávané plnění nikdy nedodal, ačkoliv se na trhu již léta dodává. Žalovaný to dovozuje pouze z ojedinělého rozsudku Krajského soudu v Brně čj. 62 Ca 15/200971. Ve skutečnosti je úkolem žalovaného (nikoliv zadavatelů veřejných zakázek), aby řešil situaci na trhu, kde působí dominující dodavatel. Pokud například žalovaný považuje za nespravedlivé a omezující hospodářskou soutěž, že předchozí spolupráce s jinými dodavateli generuje reference použitelné pro prokázání technické kvalifikace pouze soutěžiteli ŠKODA ELECTRIC, měl by zasáhnout proti zneužití dominantního postavení v podobě nepřiměřených podmínek ve smlouvách s jinými účastníky na trhu. III. Argumentace žalovaného 9. Žalovaný navrhuje podanou žalobou zamítnout a odkazuje na odůvodnění napadeného rozhodnutí. Na svém procesním stanovisku setrval po celou dobu řízení před soudem. IV. Řízení před krajským soudem 10. Ve věci proběhlo dne 25. 9. 2023 na žádost žalobce ústní jednání podle § 49 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“). 11. Žalobcovy důkazní návrhy soud na jednání zamítl, neboť jimi chtěl žalobce prokazovat skutečnosti, které nastaly až po vydání napadeného rozhodnutí. Soud by tyto skutečnosti nemohl vzít při svém rozhodování v úvahu, protože rozhodující je pro něj skutkový a právní stav v době vydání napadeného rozhodnutí (§ 75 odst. 1 s. ř. s.). Navíc ža