10 As 55/2015 — Nejvyšší správní soud

30 Af 22/2024- 217 - text  13 30 Af 22/2024 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D. a Mgr. Jana Čížka ve věci žalobce: O2 IT Services s.r.o., sídlem Za Brumlovkou 266/2, Praha 4 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno za účasti: Generální finanční ředitelství sídlem Lazarská 15/7, Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 24. 4. 2024, č. j. ÚOHS-16822/2024/161 takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků ani osoba zúčastněná na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Žalovaný rozhodnutím ze dne 6. 3. 2024, č. j. ÚOHS-10204/2024/500 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), zamítl návrh žalobce na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Žalobce tímto návrhem brojil proti postupu zadavatele Česká republika – Generální finanční ředitelství (dále jen „zadavatel“) při zadávacím řízení, jehož účelem je uzavření rámcové dohody „ADIS – podpora, údržba a vývoj 2023 - 2027“. Následně předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 24. 4. 2024, č. j. ÚOHS-16822/2024/161 (dále jen „napadené rozhodnutí“) zamítl rozklad žalobce podaný proti prvostupňovému rozhodnutí a toto zároveň potvrdil. 2. Předmětem sporu je otázka, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) při posuzování splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem. Podle žalobce měl být vybraný dodavatel ze zadávacího řízení vyloučen. II. Obsah žaloby 3. Žalobce namítá, že zadavatel rezignoval na své vlastní zadávací podmínky, neboť rozhodl o výběru vybraného dodavatele, který neprokázal splnění zadávacích podmínek veřejné zakázky. Nesplnění zadávací podmínky týkající se místa plnění a zejména místa provádění veškerých činností a úkonů, které zadavatel explicitně omezil pouze na Českou republiku 4. Žalobce namítá následující. Z bodu 4.2. zadávací dokumentace a obdobně z odst. 18.10 a 18.11 rámcové dohody a z vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 4. 2023 vyplývá, že místem plnění je primárně sídlo zadavatele, případně sídlo dalších orgánů finanční správy, a místem provádění jednotlivých úkonů a činností dle rámcové smlouvy je pouze místo na území České republiky. Tuto podmínku zadavatel nereflektoval při posouzení podmínek účasti vybraného dodavatele. Vybraný dodavatel přitom prokazoval takřka celou svou technickou kvalifikaci prostřednictvím zahraničních poddodavatelů. Zadavatel neposuzoval, zda vybraný dodavatel vzhledem k zahraničním poddodavatelům splnil podmínky kvalifikace, naopak vyjádřil přesvědčení, že každou jednotlivou činnost není nutné realizovat pouze a výlučně na území České republiky. Žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí uvedl, že z žádného dokumentu nelze dovodit, že by se část plnění rámcové dohody měla uskutečňovat mimo území České republiky. Současně žalovaný uzavřel, že upuštění od podmínky týkající se místa plnění by představovalo podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku dle § 222 ZZVZ a zadavatel by byl vystaven z toho vyplývajícím důsledkům, resp. postihu. Předseda žalovaného závěry uvedené v prvostupňovém rozhodnutí zcela popírá a v napadeném rozhodnutí uvádí, že místem plnění není místo, kde dodavatel plnění vytváří. Tím předseda žalovaného nevylučuje, aby vybraný dodavatel převážnou většinu činností souvisejících s předmětem plnění rámcové dohody realizoval v zahraničí. Takový výklad je však v rozporu se zadávací podmínkou, která omezovala okruh účastníků a její striktní dodržení ze strany žalobce podstatně ovlivnilo jeho nabídkovou cenu. Předseda žalovaného tím vytvořil podmínky pro legalizaci změny závazku z rámcové dohody, která by jinak byla nepřípustnou a rozpornou s § 222 ZZVZ. Předseda žalovaného zakotvil pouze podmínku, aby k předání výkazu práce a předávacího protokolu došlo v sídle zadavatele a aby k přesunu dat od vybraného dodavatele k zadavateli docházelo na území České republiky. Zadavatel přitom striktně a pregnantně definoval, že jednotlivé činnosti a úkony mohou být plněny kdekoli, tj. na libovolném místě, avšak výlučně na území České republiky. Pokud by zadávací podmínky skutečně umožňovaly plnění mimo Českou republiku, ovlivnilo by to nabídkovou cenu žalobce a také možnost a způsob zapojení zahraničních subdodavatelů, přičemž zadavatel mohl obdržet nabídky od širšího okruhu dodavatelů nebo stávající účastníci zadávacího řízení mohli podat nabídky s podstatně nižší nabídkovou cenou. V daním řízení žalovanému nepříslušelo, aby posuzoval, zda je definovaná podmínka zadávacího řízení v souladu se ZZVZ nebo zda je nezbytná z pohledu regulace v zákoně o kybernetické bezpečnosti. 5. Žalobce odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2024, č. j. 9 As 7/2022-85, ze kterého plyne, že dodavatel má prokázat reálnou míru a konkrétní způsob participace poddodavatele, nestačí si kvalifikace formálně smluvně „koupit“. Žalobce uvádí, že z poddodavatelských závazků vyplývá že vybraný dodavatel zajistí konkrétní odborný personál, který se bude přímo podílet v rozsahu až 25 % na plnění rámcové dohody. Žalovaný se nezabýval poddodavatelskými závazky a neanalyzoval, zda je možné vybrané činnosti realizovat zahraničními dodavateli v rozsahu až 25 % z libovolného místa pouze v České republice. Podrobnější přezkum poddodavatelských závazků nelze odmítnout s odkazem na presumpci poctivosti, resp. formální garanci (prohlášení) k akceptování zadávacích podmínek. 6. Žalobce v rámci řízení před žalovaným prezentoval věcně-technickou argumentaci, pro kterou není možné realizovat deklarované poddodavatelské plnění v zahraničí tak, aby byly splněny zadávací podmínky. Napadené rozhodnutí tuto věcně-technickou argumentaci, zejména s ohledem na chybný výklad dotčené zadávací podmínky, zcela přehlíží, a je i z tohoto důvodu nepřezkoumatelné a vnitřně rozporné. 7. Žalobce namítá, že pokud by se žalovaný v souladu s jeho povinnostmi a aktuální judikaturou Nejvyššího správního soudu materiálně dostatečně zabýval předloženými poddodavatelskými závazky, musel by dospět k závěru, že není možné, aby tito poddodavatelé realizovali deklarované plnění výhradně z území České republiky a zároveň, aby data nebyla šířena mimo území české republiky. Žalovaný se poddodavatelskými závazky přes opakované návrhy žalobce nezabýval, čímž zatížil rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti. 8. Žalobce namítá, že závěry napadeného rozhodnutí jsou v přímém rozporu se závěry prvostupňového rozhodnutí a nemohou obstát s ohledem na jasnou dikci zadávacích podmínek a informace poskytnuté zadavatelem v rámci ZD 4. Nesprávné posouzení dopadů korporátních změn vybraného dodavatele – neprokázání technické kvalifikace 9. Žalobce namítá, že zadavatel měl posoudit, že u vybraného dodavatele došlo v době uplynutí lhůty pro podání nabídek do doby výběru dodavatele zakázky k odštěpení části obchodního závodu do nástupnické společnosti (v rámci čehož mohlo dojít i k přechodu referencí na nástupnickou společnost). Rozdělením vybraného dodavatele se zadavatel až do podání námitek nezabýval. Žalobce dále namítá, že vybraný dodavatel v návaznosti a žádost zadavatele podle § 46 odst. 1 ZZVZ neprokázal, že i po rozdělení disponuje relevantními zdroji a komu náleží relevantní zakázky, kterými prokazuje svoji kvalifikaci (zda vybranému dodavateli nebo nástupnické společnosti). Postup žalovaného je v rozporu s jeho rozhodovací praxí a s judikaturou. 10. Žalobce namítá, že předseda žalovaného relativizuje dopad korporátních změn na posouzení prokázání kvalifikace a popírá účel stanovení technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) ZZVZ, tj. ověřit schopnost dodavatele realizovat veřejnou zakázku. Posouzení žalovaného je formalistické a zjednodušující, vytváří nebezpečný precedens v rozhodovací praxi a popírá přísné závěry judikatury k tzv. kupování kvalifikace (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2024, č. j. 9 As 7/2022-85). Žalobce nesouhlasí s tím, že lze situaci přirovnat optikou vztahu generální dodavatel a poddodavatel. 11. Podle žalobce je třeba potvrdit, v jakém rozsahu se na plnění dané reference podílely rozdělovaná a nástupnická společnost (obdobně jako v případě konsorcia, kdy nastupuje pravidlo v § 79 odst. 4 písm. a) ZZVZ). Vybraný dodavatel měl jednoznačně prokázat, že dotčená reference u něj zůstala a nadále disponuje nezbytným know-how, personálním a technickým zázemím. Bez toho nemohl žalovaný uzavřít, že došlo k prokázání splnění technické kvalifikace. Žalobce odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 8. 2015., č. j. 10 As 55/2015-46. 12. Namítá, že jednak zadavatele jednak žalovaného upozorňoval, že na nástupnickou společnost přešlo minimálně pět samostatných smluv uzavřených právě s ČSSZ. Minimálně v rozsahu zmíněných smluv se v důsledku právního nástupnictví podílí na