1 Afs 316/2021 — Nejvyšší správní soud

25 Af 27/2022- 55 - text  9 25 Af 27/2022 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Ostravě rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu Mgr. Jiřího Gottwalda a soudkyň JUDr. Zory Šmolkové a JUDr. Daniela Spratka, Ph.D., ve věci Žalobkyně: Obecně prospěšná společnost Důstojnost sídlem Prvního pluku 206/7, Praha zastoupena JUDr. Jaromír Bláha, advokát sídlem Prvního pluku 206/7, Praha proti žalovanému Odvolací finanční ředitelství sídlem Masarykova 427/31, 602 00 Brno, o přezkoumání rozhodnutí žalovaného ze dne 30. 6. 2022 č. j. 23926/22/5000-10612-712342, ve věci odvodu za porušení rozpočtové kázně, takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: Žalobní námitky: 1. Mezi účastníky je spor o výklad rozsahu oprávnění zadavatele při zadávání veřejné zakázky v řízení bez uveřejnění podle § 34 zákona č. 137/2006 Sb., (dále jen „ZVZ“), dohodnout s vyzvanými zájemci jiné podmínky plnění veřejné zakázky, než které byly uvedeny ve výzvě k jednání nebo v zadávací dokumentaci (A). Dále je spor o výši uloženého odvodu za porušení rozpočtové kázně (B). 2. Žalobkyně se žalobou doručenou Krajskému soudu v Ostravě dne 8. 9. 2022 domáhala zrušení rozhodnutí žalovaného z 30. 6. 2022 č. j. 23926/22/5000-10612-712342 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým žalovaný zamítl její odvolání a potvrdil platební výměry Finančního úřadu pro Moravskoslezský kraj (dále jen „správce daně“) z 14. 9. 2021, vyměřující žalobkyni odvod za porušení rozpočtové kázně do Národního fondu (ve výši 7 756 553 Kč) a Státního fondu životního prostředí (ve výši 365 015 Kč). Žalobkyni byl odvod vyměřen na základě daňové kontroly, zahájené dne 28. 8. 2019 ke zjištění skutečností významných pro stanovení odvodu za porušení rozpočtové kázně, v rámci které správce daně shledal pochybení při zadávání veřejné zakázky v zadávacím řízení v jednotném řízení bez uveřejnění (dále též „JŘBU“), jejímž výsledkem bylo uzavření Smlouvy o dílo dne 12. 1. 2015 se společností Revolt. Pochybení se žalobkyně dopustila změnou zadávacích podmínek podstatným způsobem, když změněné podmínky vyplývají ze Smlouvy o dílo. 3. Podle žalobkyně nelze při posouzení podstatnosti změn podle § 23 odst. 2 ZVZ a § 34 odst. 4 ZVZ analogicky vycházet z ustanovení § 82 odst. 7 ZVZ. Oba instituty vychází z jiných předpokladů a východisek a jakákoliv, byť dílčí analogie, není přípustná. Oproti institutu podstatné změny smlouvy na plnění veřejné zakázky, kde cílem je zamezit narušení hospodářské soutěže poté, kdy již řádné zadávací řízení proběhlo, u posouzení podstatné změny zadávacích podmínek pro využití JŘBU přistupuje podstatný aspekt, že předchozí zadávací řízení bylo zrušeno z důvodu, že se nenašli dodavatelé ochotni veřejnou zakázku za původních podmínek realizovat, a určitá změna podmínek je nezbytně nutná ke zdaru zadávacího řízení a zadání zakázky. V důsledku toho musí být změna pojímána šířeji, než podstatná změna smlouvy na plnění veřejné zakázky. Žalobkyně rovněž poukázala na vývoj posuzovaných ustanovení v čase, důvod jejich přijetí a na judikaturu SDEU. 4. Žalobkyně polemizovala s výkladem pojmu podstatná změna zadávacích podmínek, který daňové orgány přijaly. Výklad vychází z komentáře ZVZ, uveřejněném na ASPI, a z rozsudku Krajského soudu v Ústí nad Labem č. j. 15 Af 62/2015-32 z 28. 3. 2018, který vychází ze stejného komentáře. Žalobkyně namítla v odvolání jiný teoreticko-právní pohled, potvrzující její stanovisko, vyplývající z dalších komentářů ZVZ. Žalovaný se však s její argumentací nevypořádal. Rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem byl vyhlášen až tři roky po realizaci posuzovaného JŘBU a týká se změny jiné obchodní podmínky než těch, které byly upraveny v rámci posuzovaného JŘBU žalobkyní. I kdyby na posuzovanou situaci přesto dopadal, daňové orgány se nezabývaly zde uvedeným pokynem krajského soudu, že je nezbytné vždy zohlednit závažnost porušení zákona o veřejných zakázkách a jeho konkrétní finanční dopady. Žalobkyně se ohradila proti tvrzení žalovaného, že souhlasila se závěrem v tomto rozsudku přijatém, že za každou změnu zadávacích podmínek je nutné vždy považovat takovou změnu, která je způsobilá ovlivnit okruh potenciálních dodavatelů schopných plnit předmět veřejné zakázky. Žalobkyně s tímto nesouhlasila a dodala, že uvedený závěr neznamená, že by šlo o změnu podstatnou. 5. Žalobkyně namítla použitelnost žalovaných užitých závěrů ÚHOS a NSS na posuzovanou věc, když má za to, že k pojmu podstatná změna zadávacích podmínek neexistovala ustálená judikatura. 6. Žalobkyně argumentovala k jednotlivým změnám zadávacích podmínek. 7. K vypuštění požadavku na omezení možnosti subdodávek žalobkyně uvedla, že ostatní potenciální dodavatelé neměli o veřejnou zakázku zájem, aniž by věděli o nemožnosti subdodávek. Podmínka nebyla součástí zadávací kvalifikační dokumentace. Zveřejněna byla až v okamžiku, kdy se původního řízení zúčastnil jen jeden dodavatel, se kterým následně byla uzavřena smlouvy o dílo po JŘBU. Na tuto argumentaci žalovaný nereagoval. 8. Žalobkyně považuje vypuštění požadavku na bankovní záruku a úpravu sazeb smluvních pokut za odpovídající § 34 odst. 4 ZVZ a komentáři k tomuto ustanovení, ze kterého daňové orgány vycházely, protože tyto dílčí úpravy podmínek plnění veřejné zakázky neměly za následek změnu předpokladů užití JŘBU. Určující podmínky plnění veřejné zakázky zůstaly nezměněny. Výklad přijatý správci daně a žalovaným je extrémně široký, v důsledku popírající význam a smysl možnosti zadavatele a dodavatelů jednat o podmínkách plnění veřejné zakázky, navíc argumentačně chybně podložený odkazem na § 82 odst. 7 ZVZ. 9. Další námitky žalobkyně směřovala k nesprávné aplikaci § 44 a § 44a zákona č. 2018/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech (dále jen „RP“), resp. nezohlednění důvodů hodných zvláštního zřetele pro snížení sazby odvodu za porušení rozpočtové kázně. Správce daně podřadil porušení žalobkyně analogicky pod body 18, 19 a 22 přílohy č. 3 rozhodnutí o poskytnutí dotace z 9. 4. 2015, které ukládá korekci (odvod) ve výši 25%, s možností snížení v případech malé závažnosti na 10% či 5%. Žalobkyně s odkazem na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu z 30. 10. 2018, č.j. 1 Afs 291/2017-33 považuje za přiměřený odvod odpovídající rozumnému vztahu mezi závažností porušení a výší předepsaného odvodu sazbu 5%. Finanční prostředky dotace byly využity v plné výši za účelem stavby domova pro seniory a domova se zvláštním režimem, tedy v souladu s účelem jejich poskytnutí, který bylo poskytování veřejně prospěšných sociálních služeb. Oba domovy jsou obsazeny ze 100%. Uložený odvod je pro žalobkyni likvidační, a to i v případě půjčky, kterou by nemohla splácet, což by uvedlo k ukončení činnosti žalobkyně. 10. Žalobkyně byla nadto v dobré víře ve správnost a zákonnost svého postupu, když svůj postup v JŘBU konzultovala se SFŽP, který provedl kontrolu zadávacího řízení a nezjistil žádné porušení ZVZ. Měl k dispozici jako kompletní zadávací podmínky JŘBU, tak smlouvu se společností Revolt. Žalovaný v napadeném rozhodnutí nepochopitelně argumentuje tím, že předmětem veřejné zakázky byla projektová dokumentace, což však vůbec neodpovídá skutkovému stavu, neboť předmětem veřejné zakázky byla smlouva o dílo na základě projektové dokumentace, nikoliv projektová dokumentace. 11. Žalobkyně dále namítla, že i z žalovaným dovolávaného rozsudku Krajského soudu v Ústní nad Labem č.j. 15 Af 62/2015 vyplývá požadavek na zvážení finančních dopadů údajného porušení ZKV, čímž se daňové orgány vůbec nezabývaly. Ačkoliv žalovaný správně uvedl, že k tíži žalobkyně nelze hodnotit dvě přitěžující okolnosti, neoslovení více dodavatelů v rámci JŘBU a samotnou skutkovou podstatu porušení rozpočtové kázně, nebylo to zohledněno a odvod zůstal v maximální kožné 25% výši. 12. Konečně žalobkyně namítla nemožnost v odvolacím řízení dovodit jiné, resp. nové porušení rozpočtové kázně, než které dovodil správce daně. Pokud žalovaný dovodil, že ohledně částky 24 558 036,38 Kč nedošlo k porušení rozpočtové kázně podle § 44 odst. 1 písm. b) RP, nemohl prvostupňové rozhodnutí jako zákonné a věcně správné potvrdit, když stanovení konkrétního důvodu porušení rozpočtové kázně je nezbytným předpokladem pro rozhodnutí o odvodu. 13. U jednání žalobkyně na své žalobní argumentaci setrvala. Stanovisko žalovaného: 14. Žalovaný s žalobou nesouhlasil a navrhl její zamítnutí. Poukázal na to, že žalobní námitky se ve významné míře překrývají s námitkami odvolacími. S nimi se vypořádal v napadeném rozhodnutí a na zde uvedenou argumentaci odkázal. 15. K námitce naplnění podmínek JŘBU žalovaný zdůraznil nutnost restriktivního posuzovaní podmínek pro možnost využití JŘBU, neboť jde o řízení nejméně transparentní. Žalobkyně sice explicitně neuvedla, že souhlasí se závěrem Krajského soudu v Ústí nad Labem, že změna podmínek potenciálně schopná změnit okruh dodavatelů je změna podstatná, implicitně tento závěr přijala, neboť na