10 As 6/2023 — Nejvyšší správní soud

10 As 6/2023- 62 - text  10 As 6/2023 - 70 pokračování USNESENÍ Nejvyšší správní soud rozhodl v rozšířeném senátu složeném z předsedy Filipa Dienstbiera a soudců Lenky Krupičkové, Petra Mikeše, Barbary Pořízkové, Ivo Pospíšila, Aleše Roztočila a Karla Šimky v právní věci žalobce městys Suchdol, se sídlem Suchdol 1, zastoupen Mgr. Tomášem Hrstkou, advokátem se sídlem 17. listopadu 23, Pardubice, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti: Together to target s. r. o., se sídlem Smetanovo náměstí 979/2, Ostrava, zastoupena Mgr. Janem Seidelem, advokátem se sídlem Dělnická 213/12, Praha 7, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 25. 10. 2021, č. j. ÚOHS35818/2021/161/TMi, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 5. 1. 2023, č. j. 62 Af 51/2021  91, takto: I. Předmět veřejné zakázky na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném do 15. 7. 2023, je třeba vykládat tak, aby svým rozsahem odpovídal pojmu výrobek dle čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, nikoliv nutně pojmu věc ve smyslu § 489 občanského zákoníku. To vylučuje, aby předmětem veřejné zakázky na dodávky byly akcie. II. Věc se vrací k projednání a rozhodnutí desátému senátu. Odůvodnění: I. Dosavadní průběh správního a soudního řízení [1] Předmětem sporu je otázka, zda definice veřejné zakázky na dodávky v § 14 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném do 15. 7. 2023, zahrnovala pod pojmem pořízení věcí rovněž nabývání akcií. [2] Dne 18. 9. 2020 rozhodlo představenstvo Vodohospodářské společnosti Vrchlice – Maleč, a. s. (dále též „VHS“) o zvýšení základního kapitálu formou upsání nových akcií. Současně schválilo, že část akcií bude upsána peněžitým a nepeněžitým (vodohospodářská infrastruktura) vkladem žalobce. Dne 25. 1. 2021 zahájil žalobce jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek odesláním výzvy k podání nabídky na pořízení celkem 4 075 kusů nově upsaných akcií VHS, a to právě VHS jakožto jedinému technicky a právně způsobilému dodavateli. Dne 29. 1. 2021 žalobce uzavřel s VHS smlouvu o úpisu akcií. [3] K podnětu osoby zúčastněné žalovaný rozhodnutím ze dne 5. 8. 2021 uložil žalobci zákaz plnění smlouvy o úpisu akcií podle § 264 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Žalovaný posoudil smlouvu o úpisu akcií jako smlouvu na veřejnou zakázku a konstatoval, že ji žalobce nesprávně uzavřel před uplynutím tzv. blokační lhůty, která začala běžet doručením námitek osoby zúčastněné. Té přitom hrozila potenciální újma spočívající v tom, že by nemohla uskutečnit záměr žalobce. Podle žalovaného nebyla pravým důvodem majetkového vstupu žalobce do VHS obchodní investice, ale zajištění řádné správy a provozu vodohospodářské infrastruktury v městysu Suchdol. Tohoto cíle však mohl žalobce dosáhnout i jinými způsoby, např. veřejnou zakázkou na služby. Osoba zúčastněná mohla alespoň teoreticky veřejnou zakázku získat. Mohla potenciálně přispívat k zajištění správy a provozu vodohospodářské infrastruktury třeba formou poradenství. O tuto možnost však uzavřením smlouvy o úpisu akcií ze dne 29. 1. 2021 přišla, resp. mohla přijít. [4] Žalobce proti rozhodnutí žalovaného podal rozklad, který zamítl předseda žalovaného. Žalobce však následně uspěl před krajským soudem. Ten vyhověl jeho žalobě a zrušil rozhodnutí předsedy žalovaného i rozhodnutí žalovaného a celou věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Podle krajského soudu není smlouva o úpisu akcií ze dne 29. 1. 2021 vůbec smlouvou na plnění, které by mělo být považováno za veřejnou zakázku na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Žalobce proto nemusel vůbec podle tohoto zákona postupovat. [5] Proti rozsudku krajského soudu podal žalovaný (dále „stěžovatel“) kasační stížnost. Podle stěžovatele český zákonodárce neprovedl prostou transpozici směrnice 2014/24/EU směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES , ale využil možnost zpřísnit a rozšířit režim veřejných zakázek. Mimo jiné oproti směrnici 2014/24/EU rozšířil definici předmětu veřejné zakázky na dodávky, když namísto jejího pojmu výrobek použil hned tři pojmy (věc, zvíře a ovladatelná přírodní síla). V tomto rozsahu (nad rámec směrnice) není prostor pro eurokonformní výklad, neboť se jedná o čistě národní režim. Důvodová zpráva k zákonu pak odkazuje na občanskoprávní definici věci, podle níž je obchodní podíl věcí movitou a nehmotnou. Dle stěžovatele nelze dovodit vynětí cenných papírů z pojmu věc ani historickým výkladem. Předchozí právní úprava nabývání cenných papírů za veřejnou zakázku považovala, avšak umožnila zadavateli neaplikovat zadávací řízení. Obdobnou výjimku současná úprava nezná. Stěžovatel nesouhlasí ani s tím, že krajský soud přirovnal nabytí podílu v existující obchodní společnosti k založení zcela nové společnosti, kdy zadavatel nemusí zadávat veřejnou zakázku. Nově založená společnost bude sama veřejným zadavatelem, zatímco při nákupu akcií v existující společnosti vynakládá zadavatel prostředky z veřejného rozpočtu na nákup zboží, které by musel za normálních okolností pořídit v zadávacím řízení. Vymezuje se též proti argumentu, že žalobce musel organizovat toliko formální jednací řízení bez uveřejnění, aby vyhověl rozsudku NSS ze dne 29. 10. 2020, č. j. 9 As 139/2020125, č. 4102/2021 Sb. NSS, Liberecký kraj. Podle stěžovatele je zvýšení základního kapitálu a získání obchodního podílu za obdobných podmínek jako v nynější věci schopno nabídnout více společností. Provozování vodovodu a kanalizace totiž není nijak jedinečný předmět podnikání. Připravovaná novela zákona o zadávání veřejných zakázek, která vyjímá z definice veřejné zakázky na dodávky výslovně pořízení cenných papírů, podle stěžovatele spíše znamená, že tato výjimka dosud v zákoně obsažena nebyla. [6] Žalobce se naopak ztotožňuje s rozsudkem krajského soudu. Podle něj by pojem věc v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek měl být vykládán ve smyslu pojmu výrobek ve směrnici 2014/24/EU. Na znění § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek nelze pohlížet optikou racionálního zákonodárce, neboť z důvodové zprávy ani legislativního procesu jasně nevyplývá jeho záměr, natož racionalita jím přijaté normy. Význam důvodové zprávy ostatně snižuje i rozsudek Liberecký kraj. Přesto uvedený rozsudek současně vychází z jejích částí, které podporují široký výklad § 14 odst. 1 zákona. Rozsudek Liberecký kraj je tudíž vnitřně rozporný, stejně jako rozhodnutí stěžovatele. Především však nedává takto široká definice předmětu veřejné zakázky valný smysl. Podřizovat nabývání akcií režimu veřejných zakázek je totiž nevhodné a nepraktické, což koneckonců přiznal i devátý senát ve věci Liberecký kraj. Hlásí se k tomu také odborná literatura. Žalobce dále zpochybňuje úvahu stěžovatele, že o úmyslném rozšíření definice nad rámec směrnice 2014/24/EU svědčí její doplnění o zvířata a ovladatelnou přírodní sílu. Jakožto běžně obchodované komodity spadají obě tyto kategorie do pojmu výrobek na základě funkčního výkladu evropského práva. Na definici věci v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek je podle žalobce třeba hledět optikou veřejného práva spíše než práva soukromého. II. Postoupení věci rozšířenému senátu [7] Desátý senát NSS při předběžném projednání věci shledal, že je naplněn důvod k postoupení věci k rozhodnutí rozšířenému senátu, neboť dospěl k právnímu názoru odlišnému od právního názoru již vyjádřeného v rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (§ 17 odst. 1 s. ř. s.). Konkrétně desátý senát nesouhlasí se závěrem devátého senátu v rozsudku Liberecký kraj, že pořízení závodu či akcií spadá pod předmět veřejné zakázky na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. [8] Podle předkládajícího senátu devátý senát v rozsudku Liberecký kraj uznal, že § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek nabízí více možností, jak jej vykládat. Devátý senát přitom vycházel především z jazykového výkladu, když zdůraznil, že zákon používá jiný pojem než směrnice 2014/24/EU a odlišuje se i od předchozí právní úpravy. Současně dodal, že z důvodové zprávy ani legislativního procesu neplyne jasný záměr neodchýlit se od unijní úpravy, byť je u korporátních akvizic postup v zadávacím řízení velice těžko představitelný. [9] Devátý senát tak podle předkládajícího senátu především na základě jazykového výkladu dovodil maximální možné rozšíření působnosti režimu veřejných zakázek v porovnání se směrnicí 2014/24/EU. Podřídil jeho režimu všechny věci ve smyslu § 489 občanského zákoníku, aniž by takový závěr plynul ze zákona o zadávání veřejných zakázek. [10] Předkládající senát upozorňuje na judikaturu NSS, podle níž mohou mít pojmy, které o