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(94035); la société ORTHOTECHNIQUE demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement n° 972545 en date du 8 avril 1999 en tant que le tribunal administratif de Melun a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des cotisations à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1991, 1992 et 1993, à raison de la remise en cause de l'exonération prévue par l'article 44 sexies du code général des impôts, et des pénalités y afférentes ; 2°) d'ordonner le remboursement des cotisations à l'impôt sur les sociétés litigieuses majorée des intérêts moratoires prévus par l'article L. 208 du livre des procédures fiscales ; ............................................................................................................ Classement CNIJ : 19-04-02-01-01-03 C+ 19-01-04-02 Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 modifiée sur les sociétés commerciales ; Vu le décret n° 67-236 du 23 mars 1967 modifié sur les sociétés commerciales ; Vu le décret n° 84-406 du 30 mai 1984 modifié relatif au registre du commerce et des sociétés ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 mai 2003 : - le rapport de Mme HELMLINGER, premier conseiller, - et les conclusions de M. BATAILLE, commissaire du Gouvernement ; Sur le bien-fondé des impositions : Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : I. Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération. ... II. Le capital des sociétés nouvelles ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, pour plus de 50 % par d'autres sociétés ; Considérant que l'administration fiscale a remis en cause l'exonération totale ou partielle prévue par les dispositions précitées de l'article 44 sexies dont avait bénéficié la société anonyme ORTHOTECHNIQUE au titre des exercices clos en 1991, 1992 et 1993 au motif que la société civile Argos et la SA Gradel détenaient plus de 50 % de son capital social ; Considérant qu'aux termes de l'article 77 de la loi du 24 juillet 1966 susvisée, relatif aux formalités de constitution des sociétés anonymes, applicable aux sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne : Les fonds provenant des souscriptions en numéraire et la liste des souscripteurs avec l'indication des sommes versées par chacun d'eux font l'objet d'un dépôt dans les conditions déterminées par décret ; que l'article 62 du décret du 23 mars 1967 précise que : Les fonds provenant des souscriptions en numéraire et la liste comportant les nom, prénom usuel et domicile des souscripteurs avec l'indication des sommes versées par chacun d'eux, sont déposés, pour le compte de la société en formation et par les personnes qui les ont reçus, soit à la caisse des dépôts et consignations, soit chez un notaire, soit dans une banque ... ; que l'article 85 de la loi du 24 juillet 1966 ajoute que : Les versements sont constatés par un certificat du dépositaire établi, au moment du dépôt des fonds, sur présentation de la liste des actionnaires mentionnant les sommes versées par chacun d'eux ; qu'enfin l'article 48 du décret du 30 mai 1984 susvisé précise que : Les actes constitutifs des personnes morales dont le siège social est situé sur le territoire français ....sont déposés au plus tard en même temps que la demande d'immatriculation (au registre du commerce et des sociétés). Ces actes sont : ... c) S'il s'agit d'une société par actions, deux exemplaires du certificat du dépositaire des fonds auquel est jointe la liste des souscripteurs mentionnant le nombre d'actions souscrites et les sommes versées par chacun d'eux ; Considérant qu'il est constant que l'exemplaire de la liste des souscripteurs remis à l'administration fiscale, le 4 décembre 1989, pour procéder, en application de l'article 635 du code général des impôts, à l'enregistrement des actes constitutifs de la société ORTHOTECHNIQUE, indiquait que la société civile Argos et la SA Gradel détenaient respectivement 1.500 actions et une action sur les 3.000 que comportait le capital social de la société ORTHOTECHNIQUE ; que si la société requérante soutient qu'il s'agissait d'une erreur et que la société civile Argos n'aurait pas eu alors la capacité juridique et financière pour souscrire ainsi à son capital, elle ne produit ni le certificat établi par le dépositaire des fonds, ni une liste des souscripteurs rectifiée telle que déposée au registre du commerce et des sociétés, qui auraient été seuls de nature à établir, dans des conditions opposables aux tiers, la réalité des souscriptions versées ; que, dans ces conditions, les mentions du registre des mouvements de titres aux termes desquelles la société civile Argos n'aurait détenu que 700 actions en avril 1990, dont se prévaut la requérante, dans des termes, du reste, contradictoires avec son argumentation principale, ne peuvent davantage être regardées comme probantes ; Considérant que les dispositions précitées de l'article 44 sexies ne font aucune distinction selon le type de société détentrice de parts d'une société nouvelle ; que la lettre de ces dispositions ne présente aucune ambiguïté et qu'il n'y a pas lieu, dès lors, de rechercher dans les travaux parlementaires une intention contraire du législateur ; que, par suite, la société requérante ne pouvait prétendre au régime d'exonération sous lequel elle s'était placée au prétexte que les sociétés de gestion de participations ne seraient pas visées par l'article 44 sexies ; Considérant, enfin, que les conditions prévues par l'article 44 sexies doivent être remplies dès la création de la société ; que, par suite, la société requérante ne peut utilement se prévaloir de la circonstance, à la supposer établie, qu'elle aurait été ultérieurement détenue majoritairement par des personnes physiques, pour contester la remise en cause de l'exonération opérée par l'administration fiscale ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société ORTHOTECHNIQUE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Melun a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1991, 1992 et 1993 ; Sur les intérêts de retard : Considérant qu'en vertu de l'article 1733 du code général des impôts, l'intérêt de retard n'est pas applicable au contribuable redressé pour les droits dus à raison ... de l'insuffisance des chiffres déclarés lorsque cette insuffisance n'excède pas, s'agissant de l'impôt sur les sociétés, le vingtième de la base d'imposition ; que ces dispositions doivent être appliquées en regardant comme chiffres déclarés les bénéfices que la société a spontanément soumis à l'impôt sur les sociétés ; Considérant que, contrairement à ce que soutient la société requérante, les chiffres à prendre en considération ne sont pas, en l'espèce, ceux de ses bénéfices déclarés mais ceux de ses résultats soumis par elle à l'impôt, compte tenu des exonérations prévues par l'article 44 sexies du code général des impôts dont elle se prévalait ; que, dans ces conditions, la société ORTHOTECHNIQUE ne justifie pas d'un écart inférieur au vingtième de ses bases d'imposition ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société ORTHOTECHNIQUE n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge des intérêts de retard dont ont été assorties les impositions relatives à la remise en cause des exonérations prévues par l'article 44 sexies ; Considérant, en revanche, que le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie est fondé à soutenir, par la voie de l'appel incident, que c'est à tort que le tribunal administratif de Melun a, par l'article 3 du jugement attaqué, accordé la décharge des intérêts de retard dont ont été assorties les impositions restant à la charge de la société requérante à raison de la réintégration de dépenses de réservation, de transport et d'hébergement ; qu'il y a lieu, en conséquence, de rétablir ces intérêts de retard à la charge de la société ORTHOTECHNIQUE ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la société ORTHOTECHNIQUE est rejetée. Article 2 : L'article 3 du jugement du tribunal administratif de Melun en date du 8 avril 1999 est annulé. Article 3 : Les intérêts de retard dont ont été assortis les compléments d'impôt sur les sociétés restant à la charge de la société ORTHOTECHNIQUE à raison de la réintégration de dépenses de réservation, de transport et d'hébergement, au titre des exercices clos en 1991, 1992 et 1993, sont remis à sa charge. N° 99PA02381 2