04PA03320

(92110), par Me Chopin, avocat ; la société CONTINENTALE FONCIERE ET MOBILIERE demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement en date du 30 juin 2004 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1992 ; 2°) de prononcer la décharge de cette cotisation et des pénalités dont elle a été assortie ; --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Vu, II, sous le n° 04PA03319, la requête, enregistrée le 6 septembre 2004, présentée pour la société à responsabilité limitée CONTINENTALE FONCIERE ET MOBILIERE, dont le siège social est situé 2, rue du 19 mars 1962 à Clichy la Garenne

(92110), par Me Chopin, avocat ; la société CONTINENTALE FONCIERE ET MOBILIERE demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement en date du 30 juin 2004 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période de janvier à décembre 1992 ; 2°) de prononcer la décharge de ces droits ; --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 octobre 2006 : - le rapport de M. Dalle, rapporteur ; - les conclusions de M. Bataille, commissaire du gouvernement ; Considérant que les requêtes n° 04PA03320 et n° 04PA03319 de la société COFMO présentent à juger des questions semblables ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ; En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés : Sur la renonciation à recettes : Considérant que la société à responsabilité limitée CONTINENTALE FONCIERE ET MOBILIERE (COFMO) était propriétaire d'une fraction du capital des sociétés Omnium de Gestion immobilière d'Ile de France (OGIF) et Société Immobilière Familiale de Construction de Bobigny (SIFC de Bobigny) ; qu'elle a conclu le 20 décembre 1990 avec la Société Anonyme de Gestion Financière (SAGF) des conventions de croupier et de sous-société en participation, ayant pour objet la prise de contrôle des sociétés OGIF et SIFC de Bobigny ; que ces conventions prévoyaient notamment que la société SAGF procèderait à des acquisitions de titres de ces deux sociétés, que la société COFMO effectuerait sous son nom les différentes démarches nécessaires à ces acquisitions et qu'à l'issue de l'opération de prise de contrôle, que celle-ci soit ou non réussie pour la société COFMO, cette dernière rachèterait les actions des sociétés OGIF et SIFC acquises par la société SAGF, au prix de revient des actions corrigé du montant de frais accessoires, destinés à rémunérer les démarches effectuées par la société COFMO ; que la société COFMO ayant, en fait, facturé à la société SAGF un montant de frais accessoires inférieur à celui résultant de l'application des conventions susmentionnées, l'administration fiscale a réintégré la différence, soit une somme globale de 802 986 F, dans le résultat de l'exercice clos le 31 décembre 1991 de la société COFMO ; Considérant qu'en l'espèce, la société COFMO s'est bornée à avancer qu'il était de son intérêt de contribuer à ce que ne s'accroisse pas le passif de la société SAGF, laquelle participait à son projet de prise de contrôle des sociétés OGIF et SIFC de Bobigny ; que l'administration, toutefois, conteste que la société SAGF aurait eu en 1991 des difficultés financières qui l'auraient empêché de participer efficacement aux opérations prévues dans les conventions du 20 décembre 1990 et précise que la procédure de règlement amiable dont cette société a fait l'objet n'est intervenue qu'en 1994 ; que la société COFMO n'apporte aucune preuve tangible d'une dégradation de la situation financière de la société SAGF en 1991 ; que l'administration doit être regardée par suite comme apportant la preuve qui lui incombe, en raison de la procédure d'imposition suivie, que la société requérante n'avait pas d'intérêt à facturer à la société SAGF des frais d'un montant moindre que celui fixé contractuellement et que cette renonciation à recettes est constitutive d'un acte anormal de gestion ; Sur les provisions sur prêts participatifs : Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : «

1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant … notamment : … 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice » ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une entreprise peut valablement porter en provisions et déduire des bénéfices imposables d'un exercice des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, à condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances constatées à la clôture de l'exercice et qu'elles se rattachent aux opérations de toutes natures déjà effectuées, à cette date, par l'entreprise ; Considérant qu'en vertu de conventions passées en 1990 et 1991 entre la société COFMO et Mmes X et Y, ces dernières se sont engagées à souscrire, chacune à concurrence de la somme de 1 000 000 F, à une augmentation de capital réalisée par la société COFMO, afin de permettre à celle-ci de prendre le contrôle de la société OGIF ; qu'en contrepartie, la société COFMO s'était engagée, dans les mêmes conventions, si elle parvenait à réaliser son objectif de prise de contrôle de la société OGIF, à racheter les titres souscrits par Mmes X et Y et à les annuler, en versant aux intéressées une somme de 2 000 000 F ou de 3 000 000 F, selon que le rachat des titres intervenait dans le délai d'un an ou de deux ans suivant la signature des conventions ; qu'estimant qu'elle était sur le point de prendre le contrôle de la société OGIF, elle a comptabilisé au titre de l'exercice 1992 une provision de 2 000 000 F, en vue de faire face aux paiements qu'elle allait devoir réaliser en faveur de Mmes X ou Y ; Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société COFMO aurait été à un moment quelconque en situation de prendre le contrôle de la société OGIF ; qu'au contraire, la requérante indique elle-même que différentes circonstances, notamment l'intervention d'un décret en mars 1992, s'opposaient à ce qu'elle prît le contrôle de la société OGIF ou tout au moins rendaient cette prise de contrôle plus difficile ; qu'il suit de là qu'en l'absence d'événement en cours à la clôture de l'exercice 1992, rendant probable la réalisation de la condition de prise de contrôle prévue dans les conventions susmentionnées, la société COFMO n'était pas en droit de constituer la provision litigieuse ; Sur la rémunération du risque pris par la société CFPP : Considérant que l'administration a rejeté la déduction d'une charge de 10 000 000 F, comptabilisée par la société COFMO au titre de l'exercice clos le 31 décembre 1992 ; qu'il résulte de l'instruction, en particulier de l'examen de l'avenant passé le 11 janvier 1991 entre la société COFMO et la société Continentale Financière de Participations et de Portefeuilles (CFPP), que cette charge était justifiée par la nécessité, pour la société COFMO, d'accorder une rémunération spécifique à la société CFPP, qui lui avait accordé différents prêts entre le 26 juillet et le 3 décembre 1990, sans exiger de garantie ; Considérant, toutefois, que les prêts en question étaient d'un montant total de 11 762 500 F ; qu'ils faisaient déjà l'objet d'une rémunération, la société COFMO versant à la société CFPP des intérêts au taux de 10 % ; qu'il ne résulte pas de l'instruction et qu'il n'est pas allégué que l'octroi de ces prêts, dont le ministre soutient sans être contredit qu'ils ont été entièrement remboursés au cours de l'année 1992 par la société COFMO, aurait présenté un risque particulier pour la société CFPP ; que la requérante n'apporte aucun élément susceptible de justifier le versement d'une rémunération supplémentaire, en sus des intérêts, à la société CFPP ; qu'elle n'établit donc pas, comme il lui appartient de le faire, que la charge litigieuse est justifiée dans son principe et dans son montant ; Sur la provision sur titres : Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : «
2. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant … notamment : … 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice … Par dérogation aux dispositions des premier et dixième alinéas qui précèdent, la provision pour dépréciation qui résulte éventuellement de l'estimation du portefeuille est soumise au régime fiscal des moins-values à long terme défini au 2 du I de l'article 39 quindecies ; si elle devient ultérieurement sans objet, elle est comprise dans les plus-values à long terme de l'exercice, visées au 1 du I de l'article 39 quindecies … » ; et qu'aux termes de l'article 39 quindecies, dans sa rédaction alors en vigueur : « I.
3. Sous réserve des dispositions des articles 41, 151 octies et 210 A à 210 C, le montant net des plus-values à long terme autres que celles visées au II fait l'objet d'une imposition séparée au taux de 16 %. Il s'entend de l'excédent de ces plus-values sur les moins-values de même nature constatées au cours du même exercice. Toutefois, ce montant net n'est pas imposable lorsqu'il est utilisé à compenser le déficit d'exploitation de l'exercice. Le déficit ainsi annulé ne peut plus être reporté sur les bénéfices des exercices ultérieurs…
4. L'excédent éventuel des moins-values à long terme ne peut être imputé que sur les plus-values à long terme réalisées au cours des dix exercices… » ; Considérant que l'administration a réintégré dans les résultats des exercices 1991 et 1992 de la société COFMO des provisions pour dépréciation de titres de participation respectivement de 19 517 F et 414 720 F, au motif que, dans les déclarations de résultats souscrites par la société pour les exercices en cause, ces provisions avaient été déduites non pas, comme elles auraient dû l'être en application des dispositions précitées, des plus-values à long terme constatées au titre de ces exercices mais des résultats de la société calculés selon le taux normal ; que si la requérante soutient que, dans ses déclarations de résultat, elle a imputé les provisions litigieuses conformément aux prévisions des articles 39 et 39 quindecies précités, elle ne l'établit pas, notamment en produisant les déclarations en cause ; Sur le rehaussement du résultat de la société en participation COFMO-SAGF : Considérant que la société en participation COFMO-SAGF, dont la gérance était assurée par la société COFMO, a cédé en décembre 1992 à sa filiale, la société Clinique Victor Massé (CVM), des actions de la société OGIF au prix de 175 F l'action ; que la société COFMO a cédé le même jour à la société Cardinet Poids Lourds (CPL) des mêmes actions OGIF au prix de 238,70 F l'action ; que l'administration, estimant que la cession par la société en participation COFMO-SAGF d'actions OGIF au prix de 175 F au lieu de 238,70 F ne correspondait pas une gestion normale, a rehaussé le résultat de cette société et mis à la charge de la société COFMO un redressement d'impôt sur les sociétés, en bases, au titre de l'année 1992, de 9 564 555 F, en conséquence de sa quote-part dans le résultat de la société en participation ; Considérant que, pour justifier la différence de prix de cession des titres OGIF à la société CVM, d'une part, CPL, d'autre part, la requérante se borne à soutenir que les actions cédées à la société CPL ont été acquises, dans le cadre d'une convention de société en participation passée avec la société Consortium de Participations Financières et Foncières (CPFF), au prix de 238,70 F l'action et qu'elles ont été revendues à ce prix de revient à la société CPL, tandis que les actions cédées à la société CVM ont été achetées par la société en participation COFMO-SAGF 113 F l'action et revendues à la société CVM au prix unitaire de 175 F, correspondant au cours d'introduction en bourse des actions de la société OGIF à la date du 29 décembre 1992 ; que cette explication, toutefois, n'est assortie d'aucune justification en ce qui concerne les prix de revient allégués des actions ; que l'administration établit par suite que la cession par la société en participation de titres OGIF au prix de 175 F procède d'une gestion anormale de l'entreprise ; qu'elle établit, par conséquent, le bien-fondé du redressement assigné à la société COFMO ; En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée : Considérant qu'aux termes de l'article 269 du code général des impôts : « 1 Le fait générateur de la taxe est constitué : a … pour les prestations de services … par l'exécution des services ou des travaux … 2 La taxe est exigible : … c Pour les prestations de services y compris les travaux immobiliers, lors de l'encaissement des acomptes, du prix, de la rémunération … » ; Considérant que, par une convention en date du 16 avril 1992, les sociétés COFMO et Consortium de Participations Foncières et Financières (CPFF) ont, d'une part, constitué une société en participation en vue d'acquérir les titres de la société OGIF, d'autre part, convenu que la société CPFF, désignée dans cette convention comme le croupier, mettrait à la disposition de la société en participation, au fur et à mesure des demandes de la société COFMO, laquelle était le gérant de la société en participation, les sommes nécessaires à l'acquisition des actions de la société OGIF ; que cette convention prévoyait également qu'en contrepartie de sa prestation de gérance de la société en participation, la société COFMO recevrait une rémunération proportionnelle aux achats d'actions réalisés à l'aide des fonds avancés par la société CPFF, rémunération qu'elle serait autorisée à prélever « sur les avances effectuées par le croupier » ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité de la société COFMO, l'administration a imposé à la taxe sur la valeur ajoutée, au nom de cette société, au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 1992, une somme de 4 624 702 F, qu'elle a regardée comme une recette encaissée, correspondant à des prestations de gérance rendues par la société COFMO ; Considérant que la société COFMO conteste avoir encaissé une recette imposable à la TVA et fait valoir qu'elle était seulement titulaire d'une créance de 4 624 702 F à l'encontre non pas de la société CPFF mais de la société en participation ; qu'il résulte cependant de l'instruction et des affirmations non contredites sur ce point du ministre que la TVA litigieuse, non déclarée par la société COFMO, figurait sur des factures établies par cette dernière au nom de la société CPFF, pour des prestations de services réalisées au profit de celle-ci ; que cette TVA a été déduite par la société CPFF ; que la somme de 4 624 702 F hors taxe mentionnée sur ces factures constituait donc bien une recette imposable à la taxe sur la valeur ajoutée ; que, par ailleurs, contrairement à ce que soutient la requérante, la simple inscription à un compte courant peut donner lieu à un encaissement rendant la TVA exigible, au sens des dispositions précitées de l'article 269, si le prestataire de services peut disposer des sommes portées sur le compte ; que la requérante n'établit pas, en l'espèce, ne pas avoir eu la disposition des sommes inscrites sur le compte où étaient versées les avances effectuées par la société CPFF, sur lesquelles elle prélevait sa rémunération de gérant, conformément à la convention susmentionnée du 16 avril 1992 ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société COFMO n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande en décharge du rappel de TVA qui lui a été assigné ; En ce qui concerne les pénalités de mauvaise foi : Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : «
5. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie » ; Considérant que les redressements relatifs à la rémunération du risque pris par la société CFPP, celui résultant du rehaussement du résultat de la société en participation COFMO-SAGF et le rappel de taxe sur la valeur ajoutée ont été assortis des pénalités de mauvaise foi ; qu'en l'absence de toute explication vraisemblable quant aux motifs de comptabilisation de la charge de 10 millions de francs, relative au risque supporté par la société CFPP, et de la vente à un prix minoré des actions OGIF par la société en participation COFMO-SAGF, l'administration doit être regardée comme démontrant la mauvaise foi du contribuable ; que, par ailleurs, s'agissant du rappel de taxe sur la valeur ajoutée, la société COFMO ne pouvait ignorer que la TVA afférente aux prestations de gérance facturées à la société CPFF était exigible dès qu'elle avait prélevé la rémunération lui revenant sur les avances mises à disposition par la société CPFF ; qu'eu égard à l'importance de la recette omise, l'administration doit être regardée comme établissant la mauvaise foi du contribuable ; DECIDE : Article 1er : Les requêtes de la société COFMO sont rejetées. 2 N° 04PA03320,04PA03319