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(13290), représentée par son gérant en exercice ; la société « LA VICTOIRE » demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 9902848 - 9902849 en date du 3 décembre 2001 par lequel le Tribunal administratif de Marseille n'a que partiellement fait droit à sa demande tendant, d'une part, à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période courant de septembre 1992 à décembre 1995, d'autre part, à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1993, 1994 et 1995 et enfin, à la décharge des cotisations à l'imposition forfaitaire annuelle auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 1996 ; 2°) de la décharger desdites cotisations et droits supplémentaires ; 3°) de prononcer le sursis à exécution du jugement ; 4°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 6 000 euros au titre des frais irrépétibles ; --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 avril 2005, - le rapport de Mme Bader-Koza, rapporteur ; - et les conclusions de M. Trottier, commissaire du gouvernement ; Sur la charge de la preuve et le bien fondé des impositions : Considérant que les impositions en litige ont été notifiées selon la procédure contradictoire et régulièrement contestées par la société requérante ; que, dès lors, en l'absence de saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, la charge de la preuve incombe à l'administration ; Considérant que pour écarter la comptabilité présentée par la société « LA VICTOIRE », qui exploitait un bar aux Milles, le vérificateur a, entre autres griefs, relevé que les recettes étaient enregistrées globalement en fin de journée sans que lui aient été présentés des brouillards de caisse ou toutes autres pièces justifiant du détail des ventes ; qu'ainsi, et sans qu'il soit besoin d'examiner la portée des autres anomalies relevées par le vérificateur, cette absence de justification du détail des recettes, était à elle seule de nature à priver la comptabilité présentée de toute valeur probante ; que, dès lors, c'est à bon droit que le vérificateur a écarté la dite comptabilité et a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires de la société « LA VICTOIRE » ; Considérant que la société « LA VICTOIRE » fait valoir que le vérificateur a extrapolé les produits consommés revendus de l'exercice 1992 - 1993 aux exercices 1994 et 1995 et a donc arbitrairement majoré les achats de ces années d'achats supposés sans facture ; qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a en effet constaté, pour les exercices 1994 et 1995 une diminution de certains achats, et même une absence d'achat de certains spiritueux, alors que la fréquentation était restée stable, comme en témoigne le chiffre d'affaires du PMU lequel a augmenté de 27% sur la période et celui des jeux de plus de 5 %, et ce, alors même qu'aucun changement dans les habitudes de consommation des clients n'apparaissait ; que si la requérante soutient que les approvisionnements de bière en fûts et de sirops sont, quant à eux, restés stables du fait qu'elle était liée par un contrat de brasserie en vertu duquel elle était tenue par les quantités à acheter et donc à écouler, cette circonstance ne suffit pas à justifier de la baisse alléguée de la fréquentation, d'autant qu'il n'y a pas eu stagnation des achats correspondants, mais progression de 11,46 % pour les achats de bière en fûts et de 35 % pour les sirops ; Considérant que, si la société requérante soutient que la méthode utilisée par le vérificateur ne prend pas en compte les modifications des conditions d'exploitation au cours de la période vérifiée et qu'un exercice de seize mois incluant deux périodes de fin d'années ne peut être comparé avec un exercice de douze mois, elle n'apporte aucune précision sur ces points alors qu'en outre, l'extrapolation litigieuse ne concerne que 25 produits sur 113 en 1994 et 14 sur 116 en 1995 ; Considérant que la société requérante allègue également que la méthode retenue par le vérificateur serait entachée d'erreurs concernant les doses servies aux clients, les offerts, les pertes et la consommation du personnel ; qu'il résulte cependant de l'instruction que l'administration a tenu compte sur ce point des observations de la société et des pratiques habituellement relevées et que, compte tenu du caractère forfaitaire de telles reconstitutions, elle apporte la preuve qui lui incombe que la méthode utilisée par elle n'était ni excessivement sommaire ni radicalement viciée, et par voie de conséquence, celle du bien-fondé des redressements en litige ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société « LA VICTOIRE » n'est pas fondée à se plaindre, de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal n'a que partiellement fait droit à sa demande ; Sur les pénalités de l'article 1729 du code général des impôts : Considérant que pour justifier des pénalités susmentionnées, l'administration s'est fondée sur la circonstance que les deux associés avaient la maîtrise pleine et entière de l'affaire et sur l'importance de la minoration du chiffre d'affaires de 55% en 1993, 42,8% en 1994 et 89% en 1995 ; que, cependant, ces motifs ne suffisent pas à eux seuls à justifier l'application desdites pénalités ; que, dès lors, la société « LA VICTOIRE » est fondée à en demander la décharge ; Sur la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts : Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts : Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A, et qu'aux termes de l'article 1763 A du même code : Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une pénalité égale à 100 % des sommes versées ou distribuées ; Considérant qu'en réponse à la demande faite par l'administration dans la notification de redressements en date du 13 novembre 1996 de lui indiquer le ou les bénéficiaires de l'excédent des distributions, la société « LA VICTOIRE » a indiqué en réponse, en usant du conditionnel, qu'il ne pouvait s'agir que des deux associés, sans indiquer les noms, prénoms, adresses, date et montant des sommes perçues par chacun comme l'avait exigé le service ; que toutefois, ces circonstances ne peuvent faire regarder ladite réponse comme insuffisante pouvant être assimilée à un défaut de réponse ; qu'ainsi, c'est à tort que le service a infligé à la société requérante ladite pénalité ; que, dès lors, la société « LA VICTOIRE » est fondée à en demander la décharge ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative : Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner l'Etat à payer à la société « LA VICTOIRE » la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; Sur les conclusions à fin de sursis à exécution du jugement susvisé : Considérant que, par le présent arrêt, la Cour s'est prononcée sur les conclusions principales ; que, dès lors, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions à fin de sursis à exécution ; DÉCIDE : Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête tendant au sursis à exécution du jugement en date du 3 décembre 2001. Article 2 : La société « LA VICTOIRE » est déchargée des pénalités prévues par l'article 1729 du code général des impôts et de la pénalité prévue à l'article 1763 A du même code. Article 3 : Le jugement n° 9902848 - 9902849 en date du 3 décembre 2001 du Tribunal administratif de Marseille est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 2 ci-dessus. Article 4 : L'Etat versera à la société « LA VICTOIRE » la somme de 1 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative. Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société « LA VICTOIRE » et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est, au trésorier-payeur général des Bouches-du-Rhône et à Me X.... Délibéré après l'audience du 28 avril 2005, où siégeaient : - M. Darrieutort, président de chambre, - M. Bourrachot, président assesseur, - Mme Bader-Koza, premier conseiller, N° 02MA00233 2