04NT01444

(28270), par Me Prigent, avocat au barreau de Laval ; la SARL MAG demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0200591 en date du 19 octobre 2004 par lequel le Tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution forfaitaire sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1995, 1996, 1997 et 1998 ; 2°) de lui accorder la réduction demandée ; 3°) de condamner l'Etat sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative à lui payer la somme de 15 000 euros ; ……………………………………………………………………………………………………... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 novembre 2006 : - le rapport de M. Martin, rapporteur ; - les observations de Me Prigent, avocat de la SARL MAG ; - et les conclusions de M. Hervouet, commissaire du gouvernement ; Sur la déduction du mali de confusion : Considérant que la SARL MAG, qui exerçait une activité de courtage d'assurances, a acquis, le 26 décembre 1994, la totalité des actions de la SA SEAE ; que, par une décision du même jour, elle a procédé à la dissolution sans liquidation de ladite SA et repris l'ensemble de l'actif et du passif de celle-ci en contrepartie d'une annulation des actions qu'elle venait d'acquérir ; que la SA SEAE présentait alors une situation nette négative d'un montant de 1 279 146 F ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité dont la SARL MAG a fait l'objet et qui a porté, en matière d'impôt sur les sociétés, sur les exercices clos les 31 mars 1995, 1996, 1997 et 1998, l'administration a notamment remis en cause la déduction, au titre de l'exercice clos en 1995, d'un mali de confusion de 1 279 146 F ; Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 dudit code : “Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt (…) L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés” ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsqu'une société dont l'actif net fiscal est négatif est dissoute par confusion de son patrimoine avec celui d'une autre société, celle-ci peut en principe déduire le mali résultant de cette opération ; que le moyen tiré par l'administration de ce qu'une telle confusion serait constitutive d'un acte anormal de gestion, faute pour la société confondante d'établir l'existence d'une contrepartie à la prise en charge de l'actif net négatif de sa filiale, doit, par suite, être écarté ; Considérant que l'administration, en se bornant à soutenir que la SARL MAG aurait acquis, par la prise de contrôle de la SA SEAE, le droit d'utiliser le fichier de la clientèle de cette dernière société, sans assortir son moyen d'éléments précis permettant d'évaluer la valeur de ce droit, n'apporte pas la preuve qui lui incombe de ce que la déduction du mali de confusion litigieux aurait été en tout ou partie compensé par une augmentation de l'actif incorporel de la société requérante ; que, par suite, celle-ci est fondée à soutenir qu'elle était en droit de déduire ledit mali, sans qu'y fassent obstacle les dispositions combinées des articles 201, 209 et 221 du code général des impôts, alors applicables, en vertu desquelles les reports déficitaires d'une société dissoute ne peuvent, en l'absence d'agrément, être transférés à la société absorbante ; Sur l'abandon de créances et la provision pour risque de non recouvrement d'avances : Considérant qu'il résulte des articles 38 et 39 du code général des impôts, ce dernier article étant également applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu du I de l'article 209 du même code, que le bénéfice net est établi sous déduction des charges supportées dans l'intérêt de l'entreprise ; que ne peuvent être déduites du bénéfice net passible de l'impôt sur les sociétés les charges qui sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que c'est au regard du seul intérêt propre de l'entreprise qu'il doit être apprécié si des charges assumées par une société en vue d'assurer certains avantages à d'autres sociétés correspondent à des actes de gestion commerciale anormale ; Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la société SGCPA a été créée en 1994 à l'initiative du gérant de la SARL MAG, cette dernière société détenant 10 % de son capital ; que son activité consistait à recevoir des appels téléphoniques de particuliers, de compagnies d'assurance ou de sociétés d'assistance aux fins de faire intervenir en urgence au domicile d'une victime d'une effraction, un artisan serrurier, un miroitier ou un menuisier choisis parmi les membres d'un réseau de professionnels agréés ; qu'elle était rémunérée par des commissions prélevées sur le prix des prestations réalisées par les artisans à sa demande ; que la SARL MAG, qui partageait ses locaux avec la société SGCPA, détenait sur celle-ci, au 20 mars 1997, une créance de 767 820 F correspondant à la facturation de divers frais généraux ; qu'elle a décidé à cette même date d'abandonner cette créance à hauteur de 380 000 F ; que, pour établir l'intérêt propre qu'elle avait à accorder à la société SGCPA cet avantage financier, elle invoque, d'une part, les difficultés financières que rencontrait alors cette dernière société ; que cette allégation n'est toutefois assortie d'aucune précision permettant d'apprécier la gravité desdites difficultés et, par voie de conséquence, la réalité de la menace pesant sur l'existence de la société SGCPA au 31 mars 1997 ; que, d'autre part, la SARL MAG fait valoir que les professionnels mobilisés par la société SGCPA dans les conditions sus-décrites jouaient, auprès de leurs clients, le rôle de prescripteur des contrats d'assurance dont elle assurait le courtage ; que cette allégation est toutefois contredite par la société requérante elle-même qui a indiqué au cours de la procédure d'imposition qu'elle avait dû renoncer à exiger desdits professionnels qu'ils proposent systématiquement à leurs clients les produits d'assurance figurant dans son portefeuille de courtier, ceci afin de maintenir une libre concurrence entre les compagnies d'assurance participant au capital de la société SGCPA ; que si la société requérante a versé au dossier pour la première fois en appel des documents établissant qu'elle a participé à la création de produits d'assurance en partenariat avec la société SGCPA et si elle fait valoir que l'activité de cette dernière société lui a permis de développer une activité commerciale de vente de systèmes de sécurité, ces seuls éléments, postérieurs à la période d'imposition en litige, ne suffisent pas à établir, en l'absence de relations commerciales directes entre les deux sociétés, que la SARL MAG aurait retiré une contrepartie de l'abandon de créance litigieux ; que, dès lors, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de ce qu'en consentant cet avantage, la SARL MAG a accompli un acte anormal de gestion ; qu'elle était, par suite, fondée à refuser d'admettre en déduction, au titre de l'exercice clos le 31 mars 1997, la somme susmentionnée de 380 000 F ; Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que la SARL MAG détenait sur la société SGCPA au 31 mars 1998 une créance de 1 123 832 F correspondant non seulement à des frais généraux mais aussi à des avances de trésorerie consenties, de juillet à novembre 1997, pour un montant total de 435 000 F ; qu'elle a constitué à cette date une provision pour risque de non recouvrement à hauteur de 55 % du montant global de sa créance ; que l'administration n'a remis en cause la déduction de cette provision qu'en tant qu'elle concernait les avances de trésorerie, au motif que ces dernières présentaient un caractère anormal ; que la SARL MAG, pour établir qu'elle avait un intérêt à consentir ces avances sans prendre de garanties, nonobstant le risque élevé de leur non remboursement, reprend le moyen qu'elle a précédemment soulevé à propos de l'abandon de créance, tiré de ce que l'activité de la société SGCPA lui était profitable ; que, toutefois et comme il vient d'être dit, elle n'établit pas qu'elle entretenait avec cette société, dont elle ne détenait que 10 % du capital, des relations commerciales directes ; que, dès lors, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de ce qu'en accordant les avances litigieuses à fonds perdus à la société SGCPA, la société requérante a commis un acte anormal de gestion ; qu'elle était, par suite, fondée à remettre en cause la déduction de la provision litigieuse en tant qu'elle concernait ces avances ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL MAG est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif d'Orléans a rejeté la totalité de sa demande ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner l'Etat à verser à la SARL MAG une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La SARL MAG est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution forfaitaire sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1995 à raison de la remise en cause de la déduction d'un mali de confusion. Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif d'Orléans en date du 19 octobre 2004 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL MAG est rejeté. Article 4 : L'Etat versera à la SARL MAG une somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative. Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL MAG et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. 2 N° 04NT01444 1