01MA02170

(13010), par Me Gaudin ; la société à responsabilité limitée SANITAPRO demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement le jugement n° 99-1708 en date du 29 juin 2001 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des pénalités auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1991, 1992 et 1993 et la décharge des suppléments de taxe sur la valeur ajoutée qui lui sont réclamés au titre de la période du 1er avril 1990 au 31 mars 1993 et la restitution de la somme de 639 968 francs correspondant à une taxe sur la valeur ajoutée indûment acquittée au titre de la même période ; 2°) de prononcer la décharge de ces impositions et d'ordonner la restitution de la somme de 639 968 francs assortie des intérêts moratoires ; …………………………………………………………………………………………………….. Vu la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 septembre 2006 : - le rapport de M. Bourrachot, rapporteur ; - et les conclusions de M. Dubois, commissaire du gouvernement ; Sur la fin non recevoir opposée par le ministre et tirée du défaut de motivation de la requête d'appel : Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article R. 411-1 du code de justice administrative applicable à l'instance d'appel en vertu de l'article R. 811-13 du même code , la requête doit, à peine d'irrecevabilité, contenir l'exposé des fais et moyens, ainsi que l'énoncé des conclusions soumises au juge ; que l'auteur d'une requête ne contenant l'exposé d'aucun moyen ne peut la régulariser par le dépôt d'un mémoire exposant un ou plusieurs moyens que jusqu'à l'expiration du délai de recours ; Considérant qu'une requête d'appel qui se borne à reproduire intégralement et exclusivement le texte du mémoire de première instance ne satisfait pas aux prescriptions de l'article R. 411-1 du code de justice administrative qui prévoit que la requête doit, à peine d'irrecevabilité, contenir l'exposé des faits et moyens, ainsi que l'énoncé des conclusions soumises au juge ; Considérant qu'il ressort des pièces du dossier d'appel et du dossier de première instance soumis au juge du fond que la société à responsabilité limitée SANITAPRO a présenté, dans le délai de recours, devant la Cour, un mémoire d'appel qui ne se borne pas à reproduire intégralement et exclusivement le texte de son mémoire de première instance ; qu'une telle motivation répond aux conditions posées par l'article R. 411-1 du code de justice administrative ; que, par suite, le ministre n'est pas fondé à soutenir que la requête de la société à responsabilité limitée SANITAPRO doit être rejetée comme irrecevable ; Sur l'étendue du litige en première instance : Considérant qu'aux termes de l'article L 199 C du livre des procédures fiscales : « L'administration, ainsi que le contribuable, dans la limite du dégrèvement ou de la restitution sollicités, peuvent faire valoir tout moyen nouveau, tant devant le tribunal administratif que devant la cour administrative d'appel, jusqu'à la clôture de l'instruction. (...) » ; qu'en application de ce texte, les prétentions d'un contribuable présentées pour la première fois devant le tribunal administratif sont recevables, mais ne peuvent être accueillies que dans la mesure où, ajoutées aux dégrèvements prononcés par l'administration ou aux réductions accordées par le juge, elles ne conduisent pas à un dégrèvement supérieur à celui qui avait été demandé dans la réclamation adressée à l'administration des impôts ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dans sa réclamation du 31 décembre 1997, la contribuable a demandé le dégrèvement total des impositions ; qu'il suit de là que le ministre n'est pas fondé à soutenir que le litige doit être limité aux seuls chefs de redressement contestés dans la réclamation ; Sur la réintégration dans les bases de l'impôt sur les sociétés de dépenses de chasse au titre de l'année 1993 : Considérant qu'aux termes des dispositions du 4 de l'article 39 du code général des impôts qui prévoient que : « Qu'elles soient supportées directement par l'entreprise ou sous forme d'allocations forfaitaires ou de remboursements de frais, sont exclues des charges déductibles pour l'établissement de l'impôt, d'une part, les dépenses et charges de toute nature ayant trait à l'exercice de la chasse ainsi qu'à l'exercice non professionnel de la pêche et, d'autre part, les charges, à l'exception de celles ayant un caractère social, résultant de l'achat, de la location ou de toute autre opération faite en vue d'obtenir la disposition de résidences de plaisance ou d'agrément, ainsi que de l'entretien de ces résidences. » ; que ces dispositions faisant obstacle à la déduction de telles dépenses, la requérante ne peut utilement se prévaloir que l'administration en aurait accepté une partie ; Sur la réintégration dans les bases de l'impôt sur les sociétés d'indemnités kilométriques au titre de l'année 1991 : Considérant qu'aux termes des dispositions du 3 de l'article 39 du code général des impôts prévoient que : « Les allocations forfaitaires qu'une société attribue à ses dirigeants ou aux cadres de son entreprise pour frais de représentation et de déplacement sont exclues de ses charges déductibles pour l'assiette de l'impôt lorsque parmi ces charges figurent déjà les frais habituels de cette nature remboursés aux intéressés. » ; qu'il est constant que la requérante avait déjà comptabilisé en charge au cours de l'exercice clos le 31 mars 1991 des remboursements au bénéfices de Messieurs Begue et Cordesse des frais de réparation et de carburant pour l'utilisation professionnelle de leur véhicule personnel ; que les dispositions précitées faisant obstacle dans ce cas à la déduction d'allocations forfaitaires, la requérante ne peut utilement se prévaloir de ce qu'elles auraient exposées dans l'intérêt de l'entreprise ; Sur la réintégration dans les bases de l'impôt sur les sociétés de dépenses d'assurance, d'entretien et de location relatives à des véhicules correspondant à des sommes de 70 843 francs au titre de l'année 1991, de 79 285 francs au titre de l'année 1992 et de 51 056 francs au titre de l'année 1993 : Considérant, d'une part, qu'aux termes des dispositions du 1 de l'article 39 du code général des impôts que l'article 209 du même code rend applicables en matière d'impôt sur les sociétés : « 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire. Toutefois les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l'importance du service rendu. Cette disposition s'applique à toutes les rémunérations directes ou indirectes, y compris les indemnités, allocations, avantages en nature et remboursements de frais ... » ; Considérant, d'autre part, qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; qu'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'une dépense comptabilisée en tant que charge, a été engagée sans contrepartie utile à l'exploitation de l'entreprise et procéderait, de ce fait, d'un acte de gestion anormal ; Considérant que pour justifier la réintégration de dépenses d'assurance, d'entretien et de location relatives à des véhicules Volvo, Mercedes et BMW régulièrement comptabilisées en charge par la société requérante, l'administration se borne à soutenir, sans d'ailleurs indiquer le fondement de cette obligation et de la sanction de sa méconnaissance, que la SARL SANITAPRO n'a jamais fait figurer sur ses déclarations fiscales la liste des véhicules mis à sa disposition, ni assujetti ceux-ci à la taxe sur les véhicules de tourisme des sociétés, que les dépenses d'assurance, d'entretien et de location réintégrées se rapportaient à des véhicules Volvo, Mercedes et BMW dont la société n'a pas pu justifier l'utilisation professionnelle et que l'intéressée n'a pas établi que ces frais avaient été exposés dans l'intérêt de son exploitation ; qu'il n'est pas soutenu et qu'il ne résulte pas non plus de l'instruction que ces avantages en nature ne correspondraient pas à un travail effectif et seraient excessifs eu égard à l'importance du service rendu ; qu'en outre, ces faits sont insuffisants pour estimer que l'engagement de telles dépenses serait sans contrepartie utile à l'exploitation de l'entreprise et procèderait, de ce fait, d'un acte de gestion anormal et, par suite, pour regarder l'administration comme apportant la preuve qui lui incombe initialement ; Considérant que la requérante est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges, par le jugement attaqué, ont écarté ses prétentions relatives à ce chef de redressement, et à demander une réduction de ses bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés des sommes de 70 843 francs au titre de l'année 1991, de 79 285 francs au titre de l'année 1992 et de 51 056 francs au titre de l'année 1993 ; Sur la majoration de l'impôt sur les société au titre des années 1991 et 1992 en application des dispositions du

1. c)du I de l'article 219 du code général des impôts : Considérant qu'en vertu de l'article 219.1.c, alors en vigueur, du code général des impôts, les sommes réputées distribuées en application des articles 109 à 115 du même code sont passibles d'un supplément d'impôt sur les sociétés ; Considérant qu'aux termes des dispositions du 3 de l'article 39 du code général des impôts que l'article 209 du même code rend applicable en matière d'impôt sur les sociétés : « Les allocations forfaitaires qu'une société attribue à ses dirigeants ou aux cadres de son entreprise pour frais de représentation et de déplacement sont exclues de ses charges déductibles pour l'assiette de l'impôt lorsque parmi ces charges figurent déjà les frais habituels de cette nature remboursés aux intéressés. » ; Considérant que, sur le fondement des dispositions précitées du 3 de l'article 39 du code général des impôts, l'administration fiscale a procédé à la réintégration des indemnités kilométriques forfaitaires, pour un montant de 92 315 francs et les a regardés comme un revenu distribué à M. Begue, gérant minoritaire ; que si la seule circonstance qu'une charge ne soit pas déductible par détermination de la loi ne suffit pas à la faire regarder comme un bénéfice distribué pour l'application de la majoration d'impôt sur les sociétés prévue par les dispositions du
2. c)du I de l'article 219 du code général des impôts, la perception de ces indemnités kilométriques faisant double emploi avec la prise en charge par la société de frais de même nature déjà comptabilisés doit les faire regarder comme un revenu distribué par la société en application de l'article 109-1 du même code ; Considérant que la requérante est seulement fondée, pour les raisons sus indiquées, à demander la réduction de ses bases d'imposition à la majoration d'impôt sur les sociétés de 70 843 francs au titre de l'année 1991 et de 79 285 francs au titre de l'année 1992 ; Considérant, en revanche, que la requérante n'est pas fondée à soutenir que les redressements portant sur l'achat et de la location de Mercedes sous couvert de factures de matériels industriels, sur des profits de taxe sur la valeur ajoutée sur le trésor, sur l'achats fictifs de marchandises réglées par caisse, sur l'écart de caisse par compensation fictive du compte client/fournisseur société SANITAPRO Manosque, sur une perte client non justifiée et sur une perte Salva éclair prétendument réglée par caisse ne pourraient être regardés comme des distributions dès lors qu'elles résulteraient de simples erreurs comptables ou n'auraient entraîné ni flux de sortie, ni désinvestissement ; qu'elle ne peut davantage se prévaloir de la circonstance, postérieure aux années en litige, que par jugement du 27 avril 1998 du Tribunal correctionnel de Versailles, confirmé par la Cour d'appel de Versailles le 30 juin 1999, la famille Cordesse a été condamnée à payer à la société SANITAPRO la somme de 1 643 904 francs ; Sur la procédure prévue à l'article 117 du code général des impôts : Considérant qu'aux termes de l'article 1763 A, dans sa rédaction alors applicable : Les sociétés et autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes, dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une pénalité fiscale calculée en appliquant au montant des sommes versées ou distribuées le double de l'impôt sur les revenu ... ; Considérant que les stipulations de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne sont pas applicables à la procédure par laquelle l'administration fiscale établit des pénalités fiscales ; que le moyen tiré de ce que la procédure prévue à l'article 117 du code général des impôts, par laquelle l'administration invite le contribuable à lui désigner le ou les bénéficiaires des revenus réputés distribués, serait contraire à ces stipulations, ne peut dès lors être accueilli ; Sur les pénalités de mauvaise foi : Considérant qu'il ressort des termes de la notification du redressement du 29 avril 1994, notamment de ses pages 43 et 44, que l'administration a fait savoir à la requérante les raisons pour lesquelles sa bonne foi n'était pas retenue et les dispositions sur lesquelles elles se fondait pour lui appliquer des pénalités de mauvaise foi à un taux de 40 % ; que, par ces indications, l'administration a, en tout état de cause, suffisamment motivé les pénalités de mauvaise foi établies en application du I de l'article 1729 du code général des impôts, dont les dispositions ne sont pas incompatibles avec les stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée, les pénalités de mauvaise foi n'ont été appliquées que sur certains rappels résultant de la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée rappelée lors du précédent contrôle, d'achats fictifs, de taxe sur la valeur ajoutée collectée et récupérée sur une perte client non justifiée ; que, s'agissant de l'impôt sur les sociétés, les pénalités de mauvaise foi ont été appliquées sur le redressement résultant d'une compensation fictive client fournisseur mais également du fait l'inscription successive dans les charges de l'entreprise, sous de fausses appellations de frais de location et d'acquisition de véhicules de tourisme, la réduction injustifiée du montant des ventes réalisées, ainsi que le règlement fictif par caisse de dettes, la comptabilisation d'écritures fictives afin d'équilibrer le compte caisse, dont le solde ne correspondait pas à l'encaisse réelle, compte tenu de prélèvements antérieurs importants et non justifiés ; que la nature et l'importance de ces faits, dont la société, en la personne de son gérant de droit, n'ignorait pas l'irrégularité, révèlent l'intention du contribuable d'éluder l'impôt ; qu'ainsi, l'administration fiscale établit, ainsi qu'il lui incombe de le faire en application de l'article L. 195 du livre des procédures fiscales, la mauvaise foi de la société à responsabilité limitée SANITAPRO sans que la requérante puisse utilement faire valoir qu'elle aurait été victime des agissements d'une autre entreprise ; Sur les autres moyens, les autres chefs de redressements à l'impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée : Considérant que dans la mesure où elle se borne à reprendre purement et simplement les moyens qu'elle a invoqués en première instance, la société à responsabilité limitée SANITAPRO ne met pas la Cour en mesure de se prononcer sur les erreurs que le tribunal administratif aurait pu commettre en écartant ces moyens ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société à responsabilité limitée SANITAPRO est seulement fondée à demander une réduction de ses bases d'imposition à l'impôt à l'impôt sur les sociétés de 70 843 francs au titre de l'année 1991, de 79 285 francs au titre de l'année 1992 et de 51 056 francs au titre de l'année 1993 et la réduction de ses bases d'imposition à la majoration d'impôt sur les sociétés de 70 843 francs au titre de l'année 1991 et de 79 285 francs au titre de l'année 1992 ; DÉCIDE : Article 1 : Les bases de l'impôt sur les sociétés de la société à responsabilité limitée SANITAPRO sont réduites des sommes de 70 843 francs au titre de l'année 1991, de 79 285 francs au titre de l'année 1992 et de 51 056 francs au titre de l'année 1993. Article 2 : Les bases d'imposition de la société à responsabilité limitée SANITAPRO à la majoration d'impôt sur les sociétés sont réduites des sommes de 70 843 francs au titre de l'année 1991 et de 79 285 francs au titre de l'année 1992. Article 3 : La société à responsabilité limitée SANITAPRO est déchargée des droits et pénalités correspondant à la réduction des bases d'imposition définie aux articles 1 et 2. Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée SANITAPRO et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. Copie en sera adressée à Me Gaudin et à la direction de contrôle fiscal sud-est. N° 01MA02170 2