02MA00175

(13001); la SARL demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 9903802 en date du 22 octobre 2001, par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge des compléments d'impôt sur les sociétés, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été notifiés au titre des exercices 1992, 1993 et 1994 ; 2°) à titre principal de la décharger desdites impositions et, à titre subsidiaire, d'ordonner une mesure d'expertise ; …………………………………………………………………………………………….. Vu les autres pièces du dossier ; Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 octobre 2006, - le rapport de Mme Massé-Degois, rapporteur ; - et les conclusions de M. Dubois, commissaire du gouvernement ; Considérant que la S.A.R.L. SELF SERV, dont l'objet est la vente de publications de revues libertines, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices courant du 1er janvier 1992 au 31 décembre 1994, qui a conduit l'administration fiscale à écarter la comptabilité et à reconstituer le chiffre d'affaires des trois années vérifiées ; que la société fait appel du jugement du 22 octobre 2001 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge des compléments d'impôt sur les sociétés, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été notifiés au titre des exercices 1992, 1993 et 1994 ; Sur le caractère probant de la comptabilité : Considérant qu'alors même que la comptabilité est en apparence régulière, l'administration est en droit de rectifier les déclarations souscrites par le contribuable, en se fondant sur tous les éléments desquels peut être tirée une présomption suffisante que le bénéfice déclaré est inférieur à celui qui a été effectivement réalisé ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a relevé un certain nombre d'erreurs et d'irrégularités à l'occasion de l'examen exhaustif des factures des fournisseurs, de celui des stocks de marchandises ainsi que des ventes comptabilisées ; qu'elle a, pour parvenir à cette conclusion, établi un relevé des ventes mensuelles de la revue « Swing », en s'appuyant sur les factures de ventes comptabilisées et comportant, par année et par numéro de revue, la date des factures, le nom des clients et le nombre de revues qui leur ont été vendues ; qu'elle a alors, sur cette base, déterminé le nombre de revues vendues pour chaque numéro édité qui a permis de révéler un écart important entre le nombre de revues éditées et le nombre de revues revendues, qui s'élève, selon les années, à 15 à 20 % du nombre total de revues éditées ; qu'en outre, une incohérence supplémentaire a été constatée résidant dans l'augmentation du nombre moyen de revues éditées au cours des trois années vérifiées, établi de 8 000 à 8 200 alors que le nombre moyen de revues vendues était en diminution ; que l'administration, qui se prévaut de ces constatations en soulignant les discordances ci-dessus évoquées de manière circonstanciée pour chacune des années vérifiées, apporte la preuve des irrégularités comptables de nature à justifier la procédure d'imposition suivie après avoir écarté, à bon droit, la comptabilité de la S.A.R.L. SELF SERV ; que l'existence des faits relevés permettaient de présumer l'existence de recettes dissimulées, ce qui autorisait l'administration à procéder à la reconstitution des recettes de la société à partir des données tirées de la comptabilité en tenant compte des conditions d'activité propres à l'entreprise ; Sur la reconstitution du chiffre d'affaires : Considérant que pour reconstituer le chiffre d'affaires réalisé par la S.A.R.L. SELF SERV au cours des trois années en litige, l'administration s'est fondée sur les discordances constatées entre le nombre moyen de revues éditées chaque mois fixé à 8 000 avec un prix moyen de vente au numéro de 50 francs et le nombre moyen de revues vendues après avoir appliqué une réfaction de 5% afin de tenir compte des pertes et des offerts ; que contrairement à ce qu'elle soutient, la requérante ne peut être regardée comme ayant sérieusement contesté les discordances mises en exergue par le vérificateur dès lors que les tableaux produits en première instance n'étaient pas de nature à remettre en cause les constatations opérées lors des opérations de contrôle ; que la circonstance que le nombre de revues éditées pour l'année 1992 s'est élevé à 12 et non à 11 comme admis initialement par l'administration est sans incidence dès lors qu'il n'est pas contesté que cette erreur n'a porté aucun préjudice à la société, les ventes afférentes à trois des douze numéros de la revue n'ayant fait l'objet d'aucun redressement ; que la S.A.R.L. SELF SERV ne démontre pas le caractère infondé de la reconstitution effectuée par le vérificateur en se bornant à soutenir que le prix moyen des revues vendues est de 47 francs et non de 50 francs dès lors que contrairement à ce qui est soutenu, le prix moyen d'une revue est déterminé par les ventes aux grossistes, aux semi-grossistes, aux détaillants et par les ventes par correspondance ; que si la société fait valoir, par ailleurs, que le taux de réfaction de 5 % pratiqué par l'administration est insuffisant, elle ne l'établit cependant pas par la seule production d'un état récapitulatif établi en 2001 au vu des factures dès lors que ce document se fonde sur les chiffres de vente de la comptabilité de l'entreprise écartée par le vérificateur ; qu'en outre, si la requérante persiste à soutenir que le pourcentage des invendus se situerait entre 23 et 34% tout en précisant que ce taux est inférieur à celui constaté au niveau national, les statistiques versées aux débats et auxquelles elle se réfère, ne peuvent cependant être admises dès lors qu'elles concernent une presse de nature différente ; qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'un taux de 30% du total des revues vendues serait soldé, offert, échangé ou adressé gracieusement aux services de presse et de manière systématique à la police judiciaire ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que les exemplaires offerts ou échangés retenus par l'administration sont ceux qui figuraient sur les factures présentées au cours de la vérification et qu'au surplus, une réfaction de 5% a été retenue ; que, pour le cas particulier des exemplaires échangés, il n'est pas contesté que les évaluations effectuées par l'administration correspondent aux chiffres déclarés par la société pour les années 1992 et 1993 ; que la seule circonstance que le décompte n'a pas été opéré contradictoirement pour l'année 1994 est sans influence sur le bien-fondé des impositions en litige dès lors qu'il n'est pas soutenu qu'il ne procéderait pas des constatations faites dans l'entreprise ; qu'au vu de ce qui précède, et dans la mesure où aucun élément ne permet de corroborer l'allégation selon laquelle il convenait d'ajouter au taux de 5% d'invendus et d'offerts retenus par l'administration, les invendus ni facturés ni livrés, la méthode de reconstitution de la société requérante ne peut être regardée comme plus précise que celle du vérificateur ni, par voie de conséquence, comme de nature à remettre en cause les redressements litigieux ; Considérant que l'administration doit être ainsi regardée comme apportant la preuve qui lui incombe du bien-fondé des impositions en litige ; Sur les pénalités : Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : « Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de mauvaise foi de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article L.64 du livre des procédures fiscales. » ; qu'aux termes de l'article L.195 A du livre des procédures fiscales : « En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration. » ; que pour l'application de ces dispositions, le juge de l'impôt, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, décide, dans chaque cas, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir ou d'appliquer la majoration effectivement encourue au taux prévu par la loi, soit, s'il estime que l'administration n'établit, ni que celui-ci se serait rendu coupable de manoeuvres frauduleuses, ni qu'il aurait agi de mauvaise foi, de ne laisser à sa charge que des intérêts de retard ; qu'il dispose ainsi d'un pouvoir de pleine juridiction conforme aux stipulations du paragraphe 1 de l'article 6 précité de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, lesquelles, comme il vient d'être dit, n'impliquent pas que le juge puisse moduler le taux de la pénalité pour tenir compte de la gravité de la faute commise par le contribuable ; qu'ainsi la société requérante n'est pas fondée à soutenir que les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts seraient incompatibles avec les stipulations de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'au cas d'espèce, en faisant valoir, d'une part, l'importance du chiffre d'affaires intentionnellement omis et, d'autre part, les erreurs et anomalies graves et répétées constatées lors de l'examen de la comptabilité qui en ont justifié le rejet, l'administration doit être regardée comme ayant rapporté la preuve de la mauvaise foi de la S.A.R.L. SELF SERV ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'ordonner l'expertise sollicitée à titre subsidiaire, que la S.A.R.L. SELF SERV n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes en décharge des compléments d'imposition litigieux ; D E C I D E : Article 1er : La requête de la SARL SELF SERV est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL SELF SERV et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. Copie en sera adressé à Me Lo Pinto et au Directeur de contrôle fiscal sud est. N°02MA00175 2