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(34000), représentée par son gérant en exercice, par Me Pugliese ; La SOCIETE RESTAURANT LES ARCEAUX demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n°9804015 du 1er avril 2004 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant, d'une part, à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamées au titre de l'exercice 1993, d'autre part, à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période comprise entre le 1er janvier 1991 et le 31 décembre 1993 ; 2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; ……………………………………………………………………………………………………... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 mars 2007, - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ; - et les conclusions de M. Marcovici, commissaire du gouvernement ; Sur l'étendue du litige : Considérant que, par décision en date du 5 décembre 2006, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux de l'Hérault a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, d'une part, à concurrence d'une somme de 2319,29 € du complément d'impôt sur les sociétés mis à la charge de la société les ARCEAUX au titre de l'exercice 1993, d'autre part, à concurrence d'une somme de 1 357,46 euros sur le rappel de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités afférentes mises à la charge de ladite société au titre de la même période ; que les conclusions de la requête de la SOCIETE RESTAURANT LES ARCEAUX relatives à ces impositions sont, dans cette mesure, devenues sans objet ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : Considérant qu'au titre de l'exercice clos le 31 décembre 1993, la SARL LES ARCEAUX a fait l'objet d'une taxation d'office sur le fondement de l'article L.66-2° et 3° du livre des procédures fiscales pour n'avoir pas déposé sa déclaration de résultats dans le délai légal après la réception d'une première mise en demeure et pour ne pas avoir déposé ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée dans les délais légaux ; qu'elle ne peut donc utilement invoquer les dispositions de l'article L.57 du livre des procédures fiscales pour soutenir que la réponse apportée par l'administration aux observations du contribuable quant à la somme de 12.000 francs versée à la société GM que le vérificateur a refusé d'admettre en charge n'est pas suffisamment motivée ; Sur le bien-fondé des impositions : Considérant qu'il est constant qu'au titre de l'exercice clos en 1993, aucun livre comptable n'a été présenté au vérificateur chargé de la vérification de comptabilité de la S.A.R.L les ARCEAUX et portant sur les exercices 1991, 1992 et 1993 ; qu'en conséquence, celui-ci était fondé à procéder à une reconstitution du chiffre d'affaires réalisé par la société LES ARCEAUX au titre de l'année 1993 ; que les redressements d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée procèdent d'une part des résultats de cette reconstitution du chiffre d'affaires et d'autre part, et pour les trois années soumises à vérification, du refus du vérificateur d'admettre une ventilation du chiffre d'affaires entre les ventes à emporter soumises au taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée et les ventes de produits destinés à être consommés sur place soumis à la taxe sur la valeur ajoutée au taux normal ; En ce qui concerne les redressements d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée afférents à la reconstitution du chiffre d'affaires réalisé par la société en 1993 : S'agissant de la détermination des recettes : Considérant que la S.A.R.L LES ARCEAUX a été taxée d'office en application des dispositions sur le fondement de l'article L.66-2° et 3° du livre des procédures fiscales; qu'il lui appartient de ce fait d'apporter la preuve de l'exagération des impositions qu'elle conteste ; Considérant que pour reconstituer le chiffre d'affaires réalisé par la société requérante, le vérificateur a appliqué aux achats revendus de l'exercice qu'il n'a pas remis en cause un coefficient de marge brute résultant de la moyenne des taux de marge constatés au titre des deux années antérieures ; Considérant, en premier lieu que pour soutenir que la reconstitution opérée par le vérificateur doit être écartée, la société produit un bilan établi par un expert comptable en janvier 1996, postérieurement à la vérification, qui fait ressortir un chiffre d'affaires hors taxes de 679.777 francs tandis que celui issu de la vérification s'élève à 852.593 francs ; que cependant, l'expert comptable a procédé à la détermination d'un chiffre d'affaires à partir des seuls éléments comptables qui lui ont été remis par la société et dont la sincérité et la valeur probante n'est pas établie ; dès lors, les déclarations rectificatives de résultats et les déclarations rectificatives de taxe sur la valeur ajoutée déposées par la société en 1996 sur la base du bilan établi par l'expert comptable ne sont pas de nature à établir que la méthode de reconstitution appliquée par le vérificateur est viciée dans son principe ou trop sommaire ; Considérant, en deuxième lieu qu'en ce qui concerne la détermination du coefficient de marge brute, initialement fixé par le vérificateur à 3,29 l'administration a accepté de faire droit au moyen soulevé par le requérant relatif à l'erreur commise dans la détermination des coefficients des années antérieures qui ont servi à déterminer celui applicable en 1993 et a en définitive admis un coefficient de 3,17 correspondant à la moyenne des coefficients corrigés de 3,34 et de 3 retenus au titre des années 1991 et 1992 ; que la société requérante demande la prise en compte d'un coefficient de 3 en 1993 au motif que la différence du taux de marge entre 1991 et 1992 s'expliquerait par un changement dans les conditions d'exploitation à partir de l'année 1992 résultant d'une hausse importante du prix de revient des menus servis à midi sans augmentation du prix de vente ; que cependant, ces allégations ne sont pas suffisamment précises et ne sont étayées par aucune pièce ; que, dès lors, la société LES ARCEAUX ne peut être regardée comme apportant la preuve de l'exagération du coefficient de marge brute appliqué ; Considérant que l'administration a refusé de prendre en compte sur le fondement des dispositions combinées des articles 238 et 240 du code général des impôts les consommations servies au personnel dès lors que la société a déposé hors délai sa déclaration DADS afférente à l'année 1993 ; que si l'absence de déclaration peut faire perdre au contribuable le droit de porter les avantages en nature dans ses charges, elle ne peut être opposée au contribuable dans le cadre de la détermination du chiffre d'affaires qu'il a réalisé ; que c'est donc à tort que le vérificateur a refusé de tenir compte des consommations servies au personnel dont la réalité est incontestable dans un établissement de restauration ; que la somme de 12.620 francs avancées par la société requérante n'apparaît pas excessive compte tenu des cinq employés travaillant dans l'établissement ; qu'il y a donc lieu de faire droit à la contestation de la société requérante sur ce point ; S'agissant de la déductibilité de certaines charges : Considérant qu'aux termes de l'article 240-1 et 87 du code général des impôts applicables à l'année 1994, les personnes physiques qui, à l'occasion de l'exercice de leur profession, versent à des tiers des commissions, courtages, ristournes commerciales ou autres, vacations, honoraires occasionnels ou non, gratifications et autres rémunérations doivent, lorsque ces sommes dépassent 500 francs par an, les déclarer avant le 1er février de l'année qui suit ; qu'aux termes de l'article 238 du même code « Les personnes physiques ou les personnes morales qui n'ont pas déclaré les sommes visées au premier alinéa du I de l'article 240 perdent le droit de les porter dans leurs frais professionnels pour l'établissement de leurs propres impositions ; toutefois, cette sanction n'est pas applicable en cas de première infraction, lorsque les intéressés ont réparé leur omission, soit spontanément, soit à la première demande de l'administration, avant la fin de l'année au cours de laquelle la déclaration devait être souscrite (…) » ; Considérant, en premier lieu, que la société fait valoir que par jugement du 9 mars 1993, le Tribunal de Commerce de Montpellier l'a condamnée à verser à X son ancien gérant une somme de 53.500 francs au titre de dommages et intérêts ainsi qu'une somme de 3000 francs sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; qu'elle produit un accord signé avec X en 1993 valant transaction au sens des dispositions de l'article 2044 du code civil au terme duquel il accepte à titre de règlement définitif le versement d'une indemnité de 30.000 francs ; qu'il résulte de l'examen du jugement du tribunal de commerce que l'indemnité allouée correspondait à une rémunération due par la société LES ARCEAUX à X ; que cette indemnité devait en conséquence et en application des dispositions précitées être mentionnée sur la déclaration des salaires ; qu'à défaut de toute régularisation, c'est à juste titre que l'administration a refusé d'admettre la déductibilité de l'indemnité transactionnelle versée à X ; Considérant, en deuxième lieu que la société requérante fait valoir qu'elle a signé avec l'un de ses fournisseurs, la société GM, un accord transactionnel portant sur une somme de 12.000 francs pour mettre fin à un litige relatif à des factures émises en 1990 ; que néanmoins et à défaut de fournir des indications précises sur le litige qui l'opposait à ce fournisseur, la société requérante n'établit pas que cette charge a été engagée dans l'intérêt de l'exploitation ; Considérant en troisième lieu que la société a porté dans sa déclaration annuelle des données sociales les honoraires qu'elle a versés à la société d'avoués Jougla Gandini et correspondant aux sommes de 2955 et 1695 francs ; qu'il est néanmoins constant que cette déclaration a été déposée tardivement le 21 septembre 1994 alors qu'elle aurait dû l'être avant le 1er février de la même année ; que l'administration fait valoir sans être contredite que la S.A.R.L LES ARCEAUX avait omis de déposer ses déclarations de données sociales afférentes aux années 1991 et 1992 et que le dépôt tardif constaté en 1993 ne constitue donc pas une première infraction ; que c'est dès lors à juste titre que l'administration a refusé la déductibilité de cette charge sur le fondement des dispositions précitées des articles 238 et 240 du code général des impôts ; En ce qui concerne les rappels de taxe sur la valeur ajoutée notifiés au titre des années 1991, 1992 et 1993 procédant du refus de ventilation du chiffre d'affaires : Considérant qu'il résulte de l'instruction que les bandes de caisses enregistreuses, qui enregistraient toutes les pizzas vendues sous le même code ne permettaient pas d'opérer une ventilation entre les produits à emporter ou à consommer sur place ; que si la société soutient qu'il est possible d'opérer une ventilation à partir des prix facturés qui ne seraient pas identiques, ces allégations ne sont pas suffisamment précises et ne sont pas appuyées par des pièces justificatives ; qu'en outre, la société ne peut se référer à ses propres déclarations faisant apparaître un chiffre d'affaires soumis au taux réduit manifestement surévalué compte tenu du type d'établissement qu'elle exploite ; que dès lors, l'administration, qui n'était pas elle-même tenue de procéder à une telle ventilation du chiffre d'affaires, était en droit de soumettre la totalité des affaires réalisées par la requérante à la taxe sur la valeur ajoutée au taux normal ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE RESTAURANT LES ARCEAUX est seulement fondée à demander qu'il soit tenu compte d'une somme de 12.620 francs au titre de la consommation du personnel pour déterminer le chiffre d'affaires réalisé en 1993 ; DÉCIDE : Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SOCIETE RESTAURANT LES ARCEAUX à concurrence d'une somme de 2319,29 € en ce qui concerne le complément d'impôt sur les sociétés mis à sa charge au titre de l'année 1993, et à concurrence d'une somme de 1 357,46 euros sur le rappel de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités afférentes mise à sa charge au titre de la même année. Article 2 : Il y a lieu d'exclure du montant hors taxes des achats la somme de 12.620 francs pour la détermination des recettes réalisées au titre de l'exercice 1993. Article 3 : Il est accordé à la S.A.R.L. LES ARCEAUX au titre de l'exercice 1993 la réduction de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée résultant de l'article 2 ci-dessus. Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE RESTAURANT LES ARCEAUX est rejeté. Article 5 : Le jugement du Tribunal administratif de Montpellier en date du 1er avril 2004 est annulé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE RESTAURANT LES ARCEAUX et au ministre de l'économie des finances et de l'industrie. 2 N° 04MA01180