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(05000), représentée par son gérant, par Me Di Russo ; La SARL LES NUITS 97 demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0206255 du 9 février 2004 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, ainsi que des pénalités afférentes à ces impôts, auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos au 31 mars 1998 et 31 mars 1999 pour ce qui concerne l'impôt sur les sociétés et au titre de la période courant du 1er juin 1997 au 31 mars 1999 pour ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée, ainsi que l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts ; 2°) de prononcer la décharge des droits et cotisations litigieux ; …………………………………………………………………………………………… Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 décembre 2007 : - le rapport de M. Iggert, - les observations de Me Di Russo pour la Sarl Les Nuits 97 ; - et les conclusions de M. Dubois, commissaire du gouvernement ; Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité au titre des exercices clos en 1998 et 1999, l'administration fiscale a rejeté la comptabilité de la SARL LES NUITS 97, qui exploitait un bar discothèque, et a reconstitué ses recettes au titre des années en litige ; que la société a été assujettie à des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des compléments de taxe sur la valeur ajoutée ont été mises à sa charge au titre de la période du 1er juin 1997 au 31 mars 1999 ; que ces cotisations ont été assorties de pénalités exclusives de bonne foi, ainsi que des majorations pour manoeuvres frauduleuses concernant les achats sans facture ; que la société requérante fait appel du jugement, en date du 19 janvier 2004, par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge des impositions litigieuses ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que si l'intervention de la Brigade de contrôle et de recherche a permis de constater des infractions à la réglementation en matière de facturation, et si le procès-verbal d'enquête au sein des établissements Koutnouyan comporte la détermination des achats sans facture effectués par M. Galliano, directeur salarié de la SARL LES NUITS 97 et concubin de la gérante de ladite société, ces circonstances ne sont pas de nature à faire regarder ces opérations comme caractérisant une vérification de comptabilité au sens des dispositions de l'article L.13 du livre des procédures fiscales, soumise à l'obligation de l'envoi d'un avis de vérification conformément aux dispositions de l'article L.47 du livre des procédures fiscales ; Sur le bien-fondé de l'imposition : En ce qui concerne le rejet de la comptabilité : Considérant qu'il résulte de l'instruction que de nombreuses anomalies affectent les justificatifs des recettes, notamment le non-respect de l'obligation d'enregistrement régulier de ventes de bouteilles d'alcool ainsi que l'a également relevé la Cour d'appel de Grenoble par arrêt du 26 décembre 2006 ; que par ailleurs, la société requérante ne conteste pas que les manquements en matière de billetterie justifiaient à eux seuls le rejet de la comptabilité ; que, par suite, l'administration était fondée à écarter la comptabilité et à procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL LES NUITS 97 au titre de l'ensemble des exercices vérifiés ; que les impositions ayant été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, il appartient à la société requérante de démontrer le caractère exagéré des impositions qui lui sont réclamées en vertu de l'article L.192 du livre des procédures fiscales ; En ce qui concerne la reconstitution des recettes : Considérant qu'il résulte de l'instruction que la reconstitution du chiffre d'affaires de l'activité bar a été effectuée à partir des achats revendus déclarés de boissons et des achats sans facture ; que s'agissant de la reconstitution portant sur les achats revendus déclarés, l'administration a dépouillé l'ensemble des factures d'achats de boissons intéressant les exercices clos en 1998 et 1999, puis, après fixation d'un dosage des boissons à 5 cl, a estimé que 27 % des bouteilles avaient été vendues à l'unité et 73 % au verre et a diminué les recettes reconstituées des recettes afférentes aux prix des boissons compris dans le prix d'entrée et d'un abattement de 15 % pour tenir compte des pertes, offerts et de la consommation du personnel ; que, s'agissant de la reconstitution portant sur les achats sans facture, l'administration, sur la base des constatations figurant au procès-verbal de clôture d'enquête précité, a considéré que les achats sans facture correspondaient à 66 bouteilles par semaine et 47 semaines par an ; Considérant, en premier lieu, que la nécessité d'établir la reconstitution de recettes en fonction de données propres à l'établissement n'implique pas que ces données ne puissent être constatées que dans le fonctionnement quotidien de l'établissement contrôlé, nonobstant la circonstance, à la supposer établie, que les indications de la fiche d'information technique de la direction générale des impôts, au demeurant à caractère confidentiel, produite à l'instance par la société requérante recommanderait une telle démarche au vérificateur ; qu'ainsi, la SARL LES NUITS 97 n'est pas fondée à soutenir que l'absence du vérificateur dans l'établissement en cours d'exploitation vicierait de façon radicale la reconstitution opérée ; Considérant, en deuxième lieu, que l'administration a retenu un dosage de 5 cl, plus favorable au contribuable que celui résultant des mentions affichées dans l'établissement ; que la société requérante ne fournit à la Cour aucun élément tendant à établir ou faire supposer le caractère insuffisant du dosage retenu par l'administration ; Considérant, en troisième lieu, que, pour soutenir que la répartition à laquelle a procédé le vérificateur en ce qui concerne les alcools entre vente à la bouteille et vente au verre serait incohérente, la requérante produit des procès-verbaux établis par huissier les 22 décembre 1999 et 16 janvier 2000 relatant l'importance des ventes à la bouteille par rapport au nombre de billets vendus pour une soirée, ainsi que le nombre de bouteilles entamées et conservées pour une prochaine visite des clients, ; qu'elle fait également valoir notamment la logique financière présidant selon elle au choix des clients pour la vente à la bouteille, et indique que le ratio retenu est contraire aux prescriptions que doivent mettre en oeuvre les vérificateurs conformément à la fiche d'information technique de la direction générale des impôts, au demeurant à caractère confidentiel, qu'elle produit à l'instance ; qu'aucun de ces éléments n'établit le caractère radicalement vicié dans son principe de la reconstitution ; Considérant, enfin, qu'il résulte de l'instruction, ainsi d'ailleurs que l'a relevé le Tribunal correctionnel de Gap par jugement en date du 10 mars 2005 qu'il doit être tenu pour acquis que la SARL LES NUITS 97 n'a bénéficié d'aucune vente sans facture de la part de M. Koutnouyan ou de la SARL Koutnouyan ; que la société requérante est dès lors fondée à demander la réduction des impositions relatives aux achats sans facture considérés par le service comme s'élevant à 66 bouteilles par semaine et 47 semaines par an et des pénalités de manoeuvres frauduleuses afférentes à ces redressements ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que si la reconstitution du chiffre d'affaires, opérée à partir des éléments dont disposait le vérificateur et eu égard à la nature de l'activité, comporte inévitablement une part d'approximation, la société requérante n'établit pas qu'elle soit radicalement viciée dans son principe ou excessivement sommaire ; Sur les pénalités : En ce qui concerne la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts : Considérant qu'en réponse à la demande du vérificateur portant, dans le cadre de l'article 117 du code général des impôts, sur les bénéficiaires des distributions de revenus constituées par les redressements afférents aux reconstitutions de recettes, il est constant que la société requérante a désigné le 1er juin 2000 l'EURL JP Finances ; que si la société soutient d'abord avoir rectifié cette désignation erronée dans les délais utiles, elle ne fournit à la Cour aucun élément de nature à justifier que cette rectification serait intervenue dans le délai de trente jours fixé par la notification de redressements ; que si la SARL LES NUITS 97 fait également valoir qu'en tout état de cause la désignation était vraisemblable, dans la mesure où elle aurait été en relation d'affaires avec l'EURL désignée, il résulte de l'instruction que cette dernière société n'était pas associée de la SARL LES NUITS 97 et qu'antérieurement à la désignation litigieuse elle a diligenté une procédure judiciaire contre la gérante de la société requérante ; que, par suite, l'administration a pu considérer que la désignation de l'EURL JP Finances comme bénéficiaire des distributions n'était pas vraisemblable et a, à bon droit, appliqué la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts ; En ce qui concerne les pénalités pour mauvaise foi : Considérant que la requérant n'invoque pas de moyens spécifiques propres à ces pénalités et se borne à indiquer l'absence de bien-fondé des redressements pour solliciter la décharge des pénalités exclusives de bonne foi qui lui ont été appliquées ; qu'excepté les pénalités afférentes aux achats sans facture, l'administration a établi le bien-fondé des redressements et des pénalités appliquées ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL LES NUITS 97 est seulement fondée à demander la décharge de la fraction des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée et les pénalités y afférentes relatifs au montant des achats sans facture retenus par le service, et à demander dans cette mesure la réformation du jugement du Tribunal administratif de Marseille en date du 9 février 2004 ; DÉCIDE : Article 1er : La société LES NUITS 97 est déchargée de la part des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et de la part des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés à raison des achats sans facture et des pénalités de manoeuvres frauduleuses afférentes à ces redressements, respectivement au titre des exercices clos au 31 mars 1998 et 1999 et de la période du 1er juin 1997 au 31 mars 1999. Article 2 : Le jugement 0206255 du Tribunal administratif de Marseille en date du 9 février 2004 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL LES NUITS 97 est rejeté. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL LES NUITS 97 et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique. Copie en sera adressée à Me Di Russo et à la direction de contrôle fiscal sud-est. 2 N° 04MA00855