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(11170), par Me Maurel ; La SOCIETE SPEL demande à la Cour : 1°) d'annuler l'article 2 du jugement n° 9900938-9900939-9905017 du 10 mars 2005 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses requêtes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution de 10 pour 100 sur l'impôt sur les sociétés ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice courant du 1er octobre 1995 au 31 octobre 1996 ; 2°) de prononcer la décharge demandée ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 février 2008 : - le rapport de M. Malardier, rapporteur ; - les observations de Me Maurel pour la SOCIETE SPEL ; - et les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : Considérant en premier lieu que la SOCIETE SPEL soutient que n'ayant eu connaissance de la note d'avoir de 1 100 000 francs dont le vérificateur a obtenu communication de la part de la société Groel que par la notification de redressement du 3 novembre 1997 celle-ci n'a pu être soumise au débat oral et contradictoire qui aurait dû se dérouler avant cette date ; que si, eu égard aux garanties dont le livre des procédures fiscales entoure la mise en oeuvre d'une vérification de comptabilité, l'administration est tenue, lorsque, faisant usage de son droit de communication, elle consulte au cours d'une vérification tout ou partie de la comptabilité tenue par l'entreprise vérifiée mais se trouvant chez un tiers, de soumettre l'examen des pièces obtenues à un débat oral et contradictoire avec le contribuable, il n'en est pas de même lorsque lui sont communiqués des documents ne présentant pas le caractère de pièces comptables de l'entreprise vérifiée ; que, dès lors que la note d'avoir en cause n'avait pas le caractère de pièce comptable de la SOCIETE SPEL l'administration n'était pas tenue de soumettre cette pièce à un débat oral et contradictoire préalablement à la notification de redressement ; Considérant en deuxième lieu que la SOCIETE SPEL soutient que l'administration a obtenu de la société Groel communication d'un extrait de son grand-livre et de sa déclaration annuelle de salaire (DAS2) mais n'a pas mis en mesure la société requérante de demander la communication de ces pièces avant la mise en recouvrement des impositions en cause ; que l'administration fiscale est tenue d'informer le contribuable de l'existence de pièces obtenues de tiers sauf si elle ne s'en est pas servie dans l'établissement de l'imposition ; qu'en l'espèce il ressort de la notification de redressement en date du 3 novembre 1997 que l'administration a analysé les mouvements de fonds intervenus ; que le vérificateur a souligné que la nature de la dette de 2 millions de francs figurant au passif de clôture du bilan de l'exercice clos en 1996 en compte créditeur n'était pas établie ; qu'il a précisé que M. X, gérant de la SOCIETE SPEL avait encaissé cette somme de la SA Groel, déclarée comme commission, et l'avait reversée à la SOCIETE SPEL ; qu'il a ajouté que l'inscription non justifiée de cette dette constituait une majoration fictive du passif de l'exercice clos en 1996 contribuant, en vertu de l'article 38-2 du code général des impôts à minorer le bénéfice net imposable de cet exercice ; qu'il en résulte que le vérificateur ne s'est pas fondé sur les documents en cause pour établir les redressements en litige et que la SOCIETE SPEL qui pouvait contester la qualification qui a été donnée à cette somme au vu des indications qui lui étaient fournies ne peut utilement soutenir qu'elle aurait été privée des informations recueillies par l'administration dans son droit de communication ; que la circonstance que l'administration ait cité ces documents dans un de ses mémoires déposés devant le tribunal administratif est sans effet sur la régularité de la procédure d'imposition ; Sur le bien-fondé de l'imposition : Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : «Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. (…)» ; qu'il appartient cependant, dans tous les cas, au contribuable, que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ait été saisie ou non, de justifier, tant du montant de ses charges que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; Considérant qu'aux termes de l'article 38-2 du code général des impôts : «Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés» ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL SPEL, après avoir imputé un premier remboursement de 250 000 francs sur la somme de deux millions de francs dont elle soutient qu'elle constitue une avance consentie par la SA Groel à titre d'apport initial au contrat de crédit-bail la liant à la SA Natio-Energie pour la construction de la micro-centrale électrique qu'elle exploite à Lézignan-Corbières, a laissé figurer au passif de son bilan clos le 31 octobre 1996, un montant de 1 750 000 francs ; qu'invitée par le service à justifier de l'existence de cette dette, la SARL SPEL, qui dans ses écritures cite indifféremment comme créancier soit la société Groel soit la société Natio-Energie, n'a pas fourni à l'administration et ne produit pas davantage devant le juge de l'impôt les pièces de nature à justifier de ce prêt et de cette dette ; qu'à défaut de telles justifications, c'est à bon droit que l'administration a considéré qu'à hauteur de 1 750 000 francs, l'inscription de cette somme au passif du bilan de la SARL SPEL, n'était pas fondée, et a rapporté le montant de la dette non justifiée à la base d'imposition à l'impôt sur les sociétés de la SARL SPEL pour l'exercice clos le 31 octobre 1996 ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative : Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la SOCIETE SPEL doivent dès lors être rejetées ; D É C I D E : Article 1er : La requête de la SOCIETE SPEL est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE SPEL et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique. 2 N° 05MA01215