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(34290), par Me Amiel de la SCP Alcade et Associés ; la SOCIETE ANDREW demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 9902305 du 24 mars 2005 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande en décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice 1995 ; 2°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée et des pénalités y afférentes ; 3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 janvier 2008 : - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ; - les observations de Me Le Ngoc Tho de la SCP Alcade et Associés pour la SOCIETE ANDREW ; - et les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ; Considérant que la SA Crocodil's, devenue par décision de l'assemblée générale du 1er octobre 1994 SOCIETE ANDREW, a créé avec la SARL Algo le 12 décembre 1990 à égalité de parts la SNC Brescou qui a pour objet social l'achat et la revente de biens mobiliers et immobiliers ; que le 31 janvier 1995 les sociétés ANDREW et Algo ont cédé à la SA La Baume l'ensemble des parts sociales de la SNC Brescou, chacune pour un prix de 4 166 666,70 francs ; que la vente des parts sociales de la société Brescou a procuré à la SOCIETE ANDREW une plus value de 3 070 396 francs à laquelle la société a appliqué le régime d'imposition des plus-values à long terme sur cession de titre en participation prévue à l'article 219-I-a ter du code général des impôts ; que suite à la vérification de comptabilité de la SOCIETE ANDREW portant sur les exercices 1994, 1995 et 1996, le vérificateur a refusé l'application de ce régime au motif que les parts sociales de la SNC Brescou ne répondent pas à la définition comptable des titres de participation ; qu'il a notifié à la SOCIETE ANDREW le 25 septembre 1997, un redressement d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice 1994 correspondant à la prise en compte de la plus value dans le résultat au taux normal de l'impôt sur les sociétés ; que la SOCIETE ANDREW fait appel du jugement du Tribunal administratif de Montpellier en date du 24 mars 2005 rejetant sa demande tendant à la décharge de l'imposition supplémentaire résultant de ce redressement ; Sur le bien-fondé de l'imposition : En ce qui concerne l'application de la loi fiscale : Considérant qu'aux termes de l'article 219-I-a-ter du code général des impôts dans sa version applicable au litige : « Le régime des plus-values et moins-values à long terme cesse de s'appliquer au résultat de la cession de titres du portefeuille réalisée au cours d'un exercice ouvert à compter du 1er janvier 1994, à l'exclusion des parts ou actions de sociétés revêtant le caractère de titres de participation et des parts de fonds commun de placement à risques ou de société de capital risque qui remplissent les conditions prévues au 1° bis du II de l'article 163 quinquies B ou à l'article 1er de la loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier et qui sont détenues par l'entreprise depuis au moins cinq ans. Pour les exercices ouverts à compter de la même date, le régime des plus ou moins-values à long terme cesse également de s'appliquer en ce qui concerne les titres de sociétés dont l'actif est constitué principalement par des titres exclus de ce régime ou dont l'activité consiste de manière prépondérante en la gestion des mêmes valeurs pour leur propre compte. Pour l'application des premier et deuxième alinéas, constituent des titres de participation les parts ou actions de sociétés revêtant ce caractère sur le plan comptable. Il en va de même des actions acquises en exécution d'une offre publique d'achat ou d'échange par l'entreprise qui en est l'initiatrice ainsi que des titres ouvrant droit au régime des sociétés mères si ces actions ou titres sont inscrits en comptabilité au compte de titres de participation ou à une subdivision spéciale d'un autre compte du bilan correspondant à leur qualification comptable. » ; Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des dispositions précitées que la plus-value réalisée lors de la cession de titres ouvrant droit au régime des sociétés mères peut bénéficier du régime des plus-values à long terme, à la condition que ces titres soient inscrits en comptabilité, soit au compte titre de participation, soit à une subdivision spéciale d'un autre compte du bilan correspondant à leur qualification comptable ; que lorsqu'ils sont inscrits au compte titre de participation, cette inscription est opposable à la société propriétaire et les titres en litige doivent répondre à la définition comptable des titres en participation ; qu'en l'espèce, il est constant, d'une part, que les parts sociales de la société Brescou ouvrent droit pour la SOCIETE ANDREW au régime des sociétés mères et, d'autre part, que la SOCIETE ANDREW les a inscrit au compte titres en participation ; que le régime des plus-values à long terme n'est donc applicable à leur cession intervenue le 31 janvier 1995 en faveur de la SA La Baume qu'à la condition que ces parts répondent à la définition comptable des titres en participation ; que la SOCIETE ANDREW n'est donc pas fondée à soutenir que le régime prévu par les dispositions précitées de l'article 219 I a) ter s'applique à cette cession au seul motif que les parts sociales ouvrent droit au régime des sociétés mères, indépendamment de leur qualification comptable ; Considérant en second lieu, que constituent des titres de participation au sens comptable, les titres dont la possession durable est estimée utile à l'activité de la société qui les détient notamment parce qu'elle permet d'exercer une influence sur la société qui les a émis ; que lorsque des parts ou des titres ont été inscrits dans le compte titre de participation, il appartient à l'administration d'apporter la preuve de ce que cette inscription ne correspond pas à leur qualification comptable ; que le ministre fait valoir que si la SOCIETE ANDREW a détenu les parts de la société Brescou pendant plus de quatre ans, celle-ci n'a eu aucune activité pendant les vingt premiers mois de son existence et que la cession des titres est intervenue moins de deux ans et demi après la seule acquisition foncière qu'elle a réalisée ; qu'en effet, si la SOCIETE ANDREW dont les actions sont détenues par la famille Santa, soutient que la société Brescou a été créée par elle-même et pas la société Algo détenue par la famille Gualino pour réaliser l'extension de la ZAC de La Baume par l'acquisition de terrains agricoles contigus aux terrains déjà aménagés à six propriétaires différents pour une superficie de 8 hectares, l'administration fait valoir qu'elle n'a réalisé qu'un seul achat le 2 septembre 1992 de 27 terrains déjà viabilisés par une autre société du groupe, la société GGI dont les actions sont réparties entre les familles Santa et Gualino pour un montant de 4 744 000 francs ; qu'elle n'a ensuite cédé que trois de ces terrains aménagés à deux sociétés civiles immobilières également détenues par les familles Gualino et Santa ; qu'il en résulte qu'alors qu'elle avait été créée pour procéder à l'extension de la ZAC et à son aménagement, elle n'a pas joué ce rôle, l'acquisition des terrains ayant été réalisée par la société GGI qui les a également viabilisés ; qu'elle n'a en outre vendu que trois terrains sur les vingt-sept qu'elle avait acquis à deux sociétés immobilières détenues par le même groupe ; qu'en conséquence, la possession par la SOCIETE ANDREW de ces parts sociales ne peut être regardée comme utile à son activité ; qu'au contraire, l'administration établit que cette détention correspondait à un objectif de rentabilité à court terme ; En ce qui concerne l'application de la doctrine administrative : Considérant que si la SOCIETE ANDREW invoque à son profit l'instruction administrative du 12 mai 1995, 4 B-3-95 n° 32, prévoyant que la remise en cause ultérieure d'une stratégie par l'entreprise ne permet pas à l'administration pour ce seul motif, de considérer que les titres ne constituaient pas dès l'origine des titres de participation, il n'est pas établi qu'un changement de stratégie serait à l'origine du redressement ; qu'ainsi, la situation de la SOCIETE ANDREW n'entre dans le champ d'application de cette doctrine qu'elle n'est donc pas fondée à invoquer sur le terrain de l'article L 80-A du livre des procédures fiscales ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE ANDREW n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; Sur les conclusions de la SOCIETE ANDREW tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie soit condamnée à payer à la SOCIETE ANDREW la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; D É C I D E : Article 1er : La requête de la SOCIETE ANDREW est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE ANDREW et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique. 2 N° 05MA01280