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CETATEXT000023141031 J7_L_2010_09_000001000236 CETAT texte/juri/admin/CETA/TEXT/00/00/23/14/10/CETATEXT000023141031.xml Texte Cour administrative d'appel de Douai, 1re chambre - formation à 3, 30/09/2010, 10DA00236, Inédit au recueil Lebon 2010-09-30 Cour administrative d'appel de Douai 10DA00236 1re chambre - formation à 3 excès de pouvoir C M. Mulsant QUENNEHEN M. Hubert Delesalle M. Larue Vu la requête, enregistrée le 20 février 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai par télécopie et régularisée par la production de l'original le 24 février 2010, présentée pour M. Frédéric C, demeurant ..., par Me Berléand ; M. C demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0800631 du 3 décembre 2009 par lequel le Tribunal administratif d'Amiens a annulé, à la demande de M. Yannick A et de M. Jean-Marc B, l'arrêté du préfet de l'Oise du 8 février 2008 l'autorisant à créer une officine de pharmacie sur le territoire de la commune de Margny-les-Compiègne ; 2°) de mettre à la charge solidaire de MM A et B la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Il soutient que le vice de procédure retenu par les premiers juges ne pouvait fonder une annulation dès lors qu'il n'a eu aucune incidence sur l'arrêté du préfet compte tenu, d'une part, de son sens favorable et, d'autre part, de ce que le premier avis du conseil régional de l'ordre des pharmaciens, en date du 5 novembre 2007, relevait que la condition tenant à une population de 7 500 habitants au moins n'était pas remplie à ce jour ce qui fait que le chiffre de 7 931 habitants résultant du recensement publié par arrêté du 27 décembre 2007 ne pouvait le conduire qu'à émettre un avis favorable ; que le Tribunal devait rechercher si le vice allégué avait eu une influence sur le sens de la décision ; que les autres moyens soulevés par MM A et B n'étaient pas fondés ; qu'en effet, l'avis du syndicat représentant les pharmaciens n'était pas tardif car daté du 8 février 2008 ; que le signataire était compétent en vertu d'une délégation de signature du 13 juillet 2006 régulière dont ils ont admis l'existence ; que l'adresse visée par l'autorisation est bien l'entrée principale de la pharmacie ; que les chiffres retenus issus du recensement complémentaire, dont les résultats pouvaient être pris en compte selon l'article L. 5125-10 du code de la santé publique, ne sont pas erronés ; que ces chiffres n'intégraient pas la population des militaires qui était comptabilisée à part ce qui fait que sa diminution au mois de juillet 2007 avec le départ d'une base est sans incidence ; que le recours effectué contre la décision les arrêtant n'est pas suspensif ; que le Conseil d'Etat estime que pour l'appréciation des conditions de l'article L. 5125-3 du code de la santé publique, il faut tenir compte de toute évolution plus récente de la population suffisamment avérée ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 3 mai 2010, présenté par le ministre de la santé et des sports qui conclut à l'annulation du jugement attaqué ; il soutient que la tardiveté du second avis du conseil de l'ordre des pharmaciens n'a eu aucune incidence sur la décision prise antérieurement par le préfet ; que ce dernier pouvait délivrer l'autorisation sollicitée compte tenu de la population de 7 931 habitants de la commune, issue du recensement complémentaire de 2007, paru au Journal officiel du 27 décembre 2007 ; que le conseil de l'ordre, dont c'était la seconde consultation sur le même projet, ne pouvait qu'être du même avis ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 14 juin 2010, présenté pour M. Yannick A, demeurant ... et M. Jean-Marc B, demeurant ..., par Me Quennehen, qui concluent au rejet de la requête et à la mise à la charge de M. C de la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; ils font valoir que M. C ne pouvait se prévaloir des dispositions de l'article 59 de la loi du 19 décembre 2007 de financement de la sécurité sociale pour 2008 dès lors que son dossier n'était pas complet à la date du 23 novembre 2007 faute que l'officine ait été, dans les faits, implantée à l'endroit annoncé initialement ; que les deux demandes successives du requérant différaient en fait dès lors que la première portait sur une implantation au n° 947-987 de l'avenue Raymond Poincaré et la seconde au n° 987 alors que selon l'article L. 5125-6 du code de la santé publique la licence fixe l'emplacement où l'officine sera exploitée et que, prévue pour être dans l'alignement de la supérette, elle y a été intégrée ; qu'il ne s'agissait donc pas strictement du même dossier ce qui justifiait le respect des formalités et la vérification des circonstances nouvelles et ne permet pas de considérer que l'avis rendu tardivement par le conseil de l'ordre ne pouvait que confirmer la légalité de la création de l'officine ; que le vice de procédure est substantiel, les avis devant être préalables et étant nécessaires ; que le caractère automatique et mathématique n'est pas avéré dans la mesure où, notamment, le préfet peut dans certains cas imposer des distances minimales entre pharmacies ; que l'avis du syndicat des pharmaciens du 8 février 2008 n'a pas été rendu dans les délais dès lors qu'il a été posté le jour même et nécessairement reçu postérieurement, ayant été confirmé par courriel le 12 février, date limite fixée par le préfet pour rendre l'avis ; que les instances professionnelles n'ont pas disposé d'un délai suffisant pour se prononcer ; que l'adresse d'installation ne correspondait pas à celle de la demande de permis de construire et le plan masse était distinct de la réalisation effective en méconnaissance de l'article L. 5125-6 du code de la santé publique ainsi qu'il a été dit ; qu'il n'est utile de débattre ni de la compétence du signataire, ni des chiffres pris en compte dans le cadre du recensement ; qu'ainsi l'arrêté était bien entaché d'erreur manifeste d'appréciation et devait être annulé ; Vu l'ordonnance, en date du 18 juin 2010, fixant la clôture de l'instruction au 2 août 2010, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative ; Vu le mémoire, enregistré le 30 juillet 2010 par télécopie et régularisé par la production de l'original le 3 août 2010, présenté pour M. C qui conclut aux mêmes fins que sa requête et porte, en outre, à 3 000 euros la somme qu'il demande en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, par les mêmes moyens ; il soutient, en outre, qu'aucune circonstance de fait autre que l'augmentation de la population justifiant la création de son officine n'est intervenue entre les premiers avis de fin 2007 et l'arrêté du 8 février 2008 ; que le préfet a accusé réception de son dossier complet le 25 octobre 2007 ; que le Conseil d'Etat a rejeté la demande de MM A et B tendant à l'annulation de l'arrêté du 17 décembre 2007 validant les chiffres de la population ; que l'extension du centre commercial, qui était prévue et prise en compte dans son dossier et les avis, a eu lieu à la fin de l'année 2009 sans que l'officine n'y soit intégrée ; que si certains documents visaient la double adresse le n° 947-987, il n'y a pas d'opposition avec le fait d'avoir visé le seul n° 987 qui figurait sur le permis de construire ; que le préfet n'avait aucune raison d'user de son pouvoir, qui est discrétionnaire, d'édicter un arrêté de distance ; que l'avis du syndicat étant du 8 février 2008, soit le même jour que l'arrêté, la jurisprudence admet la validité d'un avis intervenu dans ces circonstances ; que s'il est radié du tableau, il ne pourra plus exercer son activité pharmaceutique, ne pouvant recréer ni racheter une officine ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code de la santé publique ; Vu la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007 de financement de la sécurité sociale pour 2008 ; Vu l'arrêté du 17 décembre 2007 portant modification du chiffre de la population et attribution de population fictive à certaines communes et communes associées ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Hubert Delesalle, premier conseiller, les conclusions de M. Xavier Larue, rapporteur public et, les parties présentes ou représentées ayant été invitées à présenter leurs observations, Me Gelpi, pour M. C ; Considérant que M. C relève appel du jugement du 3 décembre 2009, par lequel le Tribunal administratif d'Amiens a annulé, à la demande de M. A et de M. B, l'arrêté du préfet de l'Oise du 8 février 2008, l'autorisant à créer une officine de pharmacie sur le territoire de la commune de Margny-les-Compiègne ; Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 5125-11 du code de la santé publique dans sa version applicable antérieurement à sa modification par la loi susvisée du 19 décembre 2007 : (...) Dans les communes d'une population égale ou supérieure à 2 500 habitants et inférieure à 30 000 habitants, une création d'officine ne peut être accordée que lorsque le nombre d'habitants par pharmacie est égal ou supérieur à 2

1. / Dans ce cas, il ne peut être délivré qu'une licence par tranche entière de 2 500 habitants recensés dans les limites de la commune. / (...) ; qu'aux termes du même article dans sa rédaction issue de cette loi : L'ouverture d'une officine dans une commune qui en est dépourvue peut être autorisée par voie de transfert lorsque le nombre d'habitants recensés dans la commune est au moins égal à 2 500 / L'ouverture d'une nouvelle officine dans une commune de plus de 2 500 habitants où au moins une licence a déjà été accordée peut être autorisée par voie de transfert à raison d'une autorisation par tranche entière supplémentaire de 3 500 habitants recensés dans la commune. / (...) ; que le XV de l'article 59 de la même loi dispose toutefois : Toute demande de création, de transfert ou de regroupement, accompagnée d'un dossier complet reçu par le représentant de l'Etat dans le département au 23 novembre 2007, peut être acceptée si les critères prévus par la loi en vigueur à cette date le permettent sur la base d'un recensement de la population réalisé en
2. L'autorisation délivrée dans ce cas est subordonnée à la validation, par sa publication au Journal officiel, dudit recensement avant le 31 mars 2008 / (...) ; Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article R. 5125-2 du code de la santé publique : Le préfet transmet pour avis le dossier complet au conseil régional ou au conseil central de la section E de l'ordre national des pharmaciens, ainsi qu'aux syndicats représentatifs localement des pharmaciens titulaires d'officine. A défaut de réponse dans un délai de deux mois à compter de la date de réception de la demande d'avis, l'avis est réputé rendu ; qu'aux termes de l'article R. 1525-3 du même code : Le défaut de réponse dans le délai de quatre mois à compter de l'enregistrement de la demande vaut rejet ; Considérant que, pour prononcer l'annulation de l'arrêté du préfet de l'Oise, les premiers juges se sont fondés sur le motif tiré de ce que le conseil régional de l'ordre des pharmaciens n'avait rendu son avis sur la demande de création d'officine formulée par M. C que postérieurement à l'édiction de l'arrêté litigieux du 8 février 2008 accordant l'autorisation sollicitée ; Considérant qu'après avoir reçu, le 12 octobre 2007, l'ensemble des éléments et pièces composant la demande de M. C d'autorisation de création d'une officine de pharmacie, le préfet de l'Oise a, le 25 octobre 2007, transmis pour avis, conformément aux dispositions précitées de l'article R. 5125-2 du code de la santé publique, le dossier complet au conseil régional de l'ordre des pharmaciens, qui en a accusé réception le 26 octobre 2007, et au syndicat représentant les pharmaciens de l'Oise, qui en a accusé réception le 29 octobre 2007 ; que ces deux instances ont émis des avis défavorables les 5 novembre et 10 décembre 2007 ; que, néanmoins, les dispositions précitées du XV de l'article 59 de la loi susvisée du 19 décembre 2007 ayant autorisé le représentant de l'Etat dans le département à instruire les demandes, déposées avant le 23 novembre 2007, au regard des dispositions en vigueur à cette date et le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales ayant constaté par un arrêté en date du 17 décembre 2007 que la population de la commune de Margny-les-Compiègne s'élevait, à l'issue du recensement complémentaire effectué en 2007, à 7 931 habitants, le préfet de l'Oise, compte tenu de ce changement dans les circonstances de droit et de fait, a sollicité de nouveau l'avis du conseil régional de l'ordre des pharmaciens et du syndicat représentant les pharmaciens de l'Oise sur la demande de création d'officine de M. C ; Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le conseil régional de l'ordre des pharmaciens n'a rendu son avis, suite à la saisine du 8 janvier 2008 dont il a accusé réception le lendemain 9, que le 3 mars 2008, soit postérieurement à l'arrêté attaqué du 8 février 2008 ; qu'à cette date, le délai de deux mois prévu par les dispositions précitées de l'article R. 5125-2 du code de la santé publique au terme duquel l'avis aurait été réputé rendu n'était pas écoulé ; que la circonstance qu'une décision implicite de rejet aurait été susceptible de naître au terme du délai de quatre mois prévu par les dispositions de l'article R. 5125-3 du même code ne permettait au préfet ni, en tout état de cause, de prévoir un délai de réponse plus court que celui prévu par cet article R. 5125-2, ni de déroger à l'obligation de recueillir préalablement l'avis du conseil régional de l'ordre des pharmaciens alors même qu'il aurait eu la possibilité, le cas échéant, de procéder au retrait de cette décision implicite ; que M. C ne saurait utilement se prévaloir de la circonstance que l'avis aurait été nécessairement favorable compte tenu que le premier avis, négatif, n'était fondé que sur des considérations d'ordre démographique dès lors qu'il était loisible à l'autorité consultée d'invoquer éventuellement tout autre élément de nature à faire obstacle à la délivrance de l'autorisation sollicitée ; qu'il ne saurait davantage se prévaloir de la circonstance que l'avis finalement émis était favorable dès lors que cette circonstance est postérieure à la mesure litigieuse ; qu'il s'ensuit que c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que l'arrêté du préfet de l'Oise était intervenu au terme d'une procédure irrégulière dès lors qu'il n'avait pas été précédé de l'avis du conseil régional de l'ordre des pharmaciens et l'ont, pour ce motif, annulé ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. C n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif d'Amiens a annulé l'arrêté du préfet de l'Oise du 8 février 2008 l'autorisant à créer une officine de pharmacie sur le territoire de la commune de Margny-les-Compiègne ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que la somme de 3 000 euros demandée par M. C soit mise à la charge de MM A et B, qui ne sont pas, dans la présente affaire, la partie perdante ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de M. C le paiement de la somme que MM A et B demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de M. C est rejetée. Article 2 : Les conclusions de MM A et B présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Frédéric C, à M. Yannick A, à M. Jean-Marc B et au ministre de la santé et des sports. Copie sera transmise au préfet de l'Oise. '' '' '' '' 2 N°10DA00236