10VE00385

(75015), venant aux droits de la société Compagnie générale des communications (COGECOM), par Me Quentin et Me Deltour, avocats à la Cour ; la SA FRANCE TELECOM demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0503295 en date du 2 juin 2009 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée restant en litige qui lui ont été assignés au titre des années 1998 et 1999 ; 2°) de prononcer la décharge des impositions susmentionnées ainsi que la restitution d'une fraction de la taxe sur la valeur ajoutée qui a été reversée, soit respectivement 60 884 euros et 279 975 euros au titre des années 1998 et 1999 ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que les premiers juges ont entaché leur jugement d'omission à statuer dès lors qu'ils ne se sont pas prononcés sur sa demande tendant à ce que soit pris en compte un prorata de déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les frais d'acquisition des titres NTL de 67 % en 1998 et de 99 % en 1999 au lieu de 40 %, ni sur sa demande de déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevant les dépenses consécutives à des actions judiciaires menées à l'encontre de la société Deutsch Telekom (DT), ni sur le moyen tiré de son droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée concernant des dépenses mixtes, en application de l'article 219 de l'annexe II au code général des impôts ; elle soutient en outre qu'il résulte, tant des jurisprudences de la Cour de justice de l'Union européenne et du Conseil d'Etat, que de la doctrine administrative, que la taxe sur la valeur ajoutée relative aux frais d'acquisition de titres de la société NTL exposés auprès des cabinets Rothschild et Salomon et Norton Rose et Salomon ainsi que celle ayant grevé des dépenses consécutives à des actions judiciaires engagées à l'encontre de la société Deutsche Telekom étaient déductibles selon son prorata général de déduction, soit 99 %, au titre de l'année 1999, dès lors que ces frais constituaient des frais généraux ; que les frais de procédure dont s'agit ont été supportés par la société COGECOM afin de préserver ses droits en tant qu'actionnaire à 50 % de la société commune, Deutsch Telekom- France Telecom Gmbh et constituent des frais généraux ayant un lien direct et immédiat avec l'ensemble de l'activité économique de la société COGECOM ; que l'instruction référencée 3 D-4-01 du 23 octobre 2001 a pris acte de la décision Cibo participations de la Cour de justice de l'Union européenne ; qu'en ce qui concerne les frais de cession des titres de la société Havas, il y a lieu d'appliquer la jurisprudence communautaire AB SKF qui admet le caractère déductible de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les frais de cession de titres dès lors qu'existe un lien direct et immédiat entre les prestations d'amont et l'ensemble des activités économiques de l'assujetti et que ces frais sont, par définition, des éléments constitutifs du prix des opérations relevant des activités économiques, soit en l'espèce, les prestations de services taxables rendues à ses filiales par la mise à disposition de locaux et de personnel ; que les frais d'évaluation de la filiale Tecsi constituent des frais préalables en vue de la cession des titres de celle-ci et doivent être également regardés comme des frais généraux impliquant une déduction de la taxe sur la valeur ajoutée selon le prorata général au titre de l'année 1998 ; que le prorata général de déduction des années 1998 et 1999 ne doit pas comprendre les revenus de prêts accordés aux filiales de la société COGECOM, qui constituent des produits accessoires devant être exclus du dénominateur pour le calcul de ce prorata, dès lors que ces opérations n'impliquent qu'une utilisation très limitée de biens ou de services pour lesquels la taxe sur la valeur ajoutée est due ; que le pourcentage des dépenses grevées de taxe sur la valeur ajoutée, affectées à l'activité financière de la société COGECOM, par rapport au montant total des dépenses grevées de taxe sur la valeur ajoutée, s'élève ainsi à 0,16 % au titre de l'année 1998 et à 0,30 % au titre de l'exercice 1999 ; que le prorata représente, dès lors, respectivement 67 % et 99 % au titre de ces deux années ; ....................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu la sixième directive n° 77/388 du Conseil des communautés européennes du 17 mai 1977 modifiée, relative à l'harmonisation des législations des Etats membres en matière de taxes sur le chiffre d'affaires ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 avril 2011 : - le rapport de Mme Riou, premier conseiller, - les conclusions de M. Brunelli, rapporteur public, - et les observations de M. de Basquiat, représentant la SA FRANCE TELECOM ; Sur la régularité du jugement attaqué : Considérant que les premiers juges, qui n'étaient pas tenus de répondre à tous les arguments de la SA FRANCE TELECOM, se sont prononcés tant sur la demande de déduction supplémentaire relative au prorata de déduction de taxe sur la valeur ajoutée portant sur les frais d'acquisition de titres de la société américaine NTL, dans laquelle la société COGECOM détenait une participation, que sur la déductibilité partielle de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les dépenses mixtes engagées par cette société au titre des années 1998 et 1999 ; Considérant, en revanche, qu'il résulte du jugement attaqué que les premiers juges ne se sont pas prononcés sur la demande de la société requérante relative à la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée relative aux frais d'action judiciaire exposés par la société COGECOM en vue de la conservation de ses titres dans la société Deutsch Telekom-France Telecom Gmbh ; que, dès lors, le jugement est, sur ce point, entaché d'irrégularité et doit être annulé en tant qu'il concerne cette demande ; Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur les conclusions de cette demande présentée devant le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, en même temps que sur les autres conclusions de la requête sur lesquelles il est statué dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel ; Sur la demande de déduction de la taxe sur la valeur ajoutée relative à des actions judiciaires menées à l'encontre de la société Deutsch Telekom : En ce qui concerne l'application de la loi fiscale : Considérant que la SA FRANCE TELECOM soutient que la société COGECOM s'est trouvée dans l'obligation d'engager des actions judiciaires à l'encontre de la société Deutsch Telekom afin de conserver ses droits en tant qu'actionnaire à hauteur de 50 % des parts sociales de la société Deutsch Telekom-France-Telecom Gmbh et, ainsi, de préserver la participation que la société France Telecom Gmbh détenait, à hauteur de 43 %, dans la société de droit italien Wind ; que, selon elle, la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ces frais de procédure devait faire l'objet d'une déduction ; que, toutefois, les dépenses ainsi exposées par la société COGECOM répondaient à un objectif patrimonial dès lors qu'il n'est pas justifié que ces opérations présenteraient un lien direct et immédiat avec une acquisition ou une cession de titres ; que, dans ces conditions, la demande de la SA FRANCE TELECOM relative à la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ces frais de procédure ne peut qu'être rejetée ; En ce qui concerne l'interprétation de la loi fiscale : Considérant que la SA FRANCE TELECOM ne peut utilement se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de l'interprétation du texte fiscal que contiendrait l'instruction administrative référencée 3 D-4-01 du 15 octobre 2001, qui est postérieure à la période d'imposition en litige ; Sur la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les frais d'acquisition de titres de la société américaine NTL : Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts : 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération (...) ; que l'article 273 du même code dispose que : 1. Des décrets en Conseil d'Etat déterminent les conditions d'application de l'article 271. Ils fixent notamment : (...) les modalités suivant lesquelles la déduction de la taxe ayant grevé les biens ou services qui ne sont pas utilisés exclusivement pour la réalisation d'opérations imposables doit être limitée ou réduite (...) ; qu'aux termes de l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : 1. Les redevables qui, dans le cadre de leurs activités situées dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée, ne réalisent pas exclusivement des opérations ouvrant droit à déduction sont autorisés à déduire une fraction de la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les biens constituant des immobilisations utilisées pour effectuer ces activités. / Cette fraction est égale au montant de la taxe déductible obtenu, après application, le cas échéant, des dispositions de l'article 207 bis, multiplié par le rapport existant entre : /

1. a)Au numérateur, le montant total annuel du chiffre d'affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations ouvrant droit à déduction y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations ; /
2. b)Au dénominateur, le montant total annuel du chiffre d'affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations figurant au numérateur ainsi qu'aux opérations qui n'ouvrent pas droit à déduction, et de l'ensemble des subventions, y compris celles qui ne sont pas directement liées au prix de ces opérations. / Les sommes à mentionner aux deux termes de ce rapport s'entendent tous frais et taxes compris à l'exclusion de la taxe sur la valeur ajoutée. / Le rapport fixé en pourcentage est arrondi à un chiffre qui ne dépasse pas l'unité supérieure. / (...) / 2. Par dérogation aux dispositions du 1, il est fait abstraction, pour le calcul du pourcentage de déduction, du montant du chiffre d'affaires afférent : /
3. a)Aux cessions des biens d'investissements corporels ou incorporels ; /
4. b)Au produit des opérations immobilières et financières exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée et présentant un caractère accessoire par rapport à l'activité principale de l'entreprise, à la condition que ce produit représente au total 5 % au plus du montant du chiffre d'affaires total, toutes taxes comprises, du redevable. ; Considérant, d'autre part, qu'aux termes du paragraphe 2 de l'article 19 de la sixième directive du 17 mai 1977 susvisée : 1. Le prorata de déduction, prévu par l'article 17 paragraphe 5 premier alinéa, résulte d'une fraction comportant : / - au numérateur, le montant total, déterminé par année, du chiffre d'affaires, TVA exclue, afférent aux opérations ouvrant droit à déduction conformément à l'article 17 paragraphes 2 et 3, / - au dénominateur, le montant total, déterminé par année, du chiffre d'affaires, TVA exclue, afférent aux opérations figurant au numérateur ainsi qu'aux opérations qui n'ouvrent pas droit à déduction. Les Etats membres ont la faculté d'inclure également dans le dénominateur le montant des subventions autres que celles visées à l'article 11 sous A paragraphe 1 sous a). / Le prorata est déterminé sur une base annuelle, fixé en pourcentage et arrondi à un chiffre qui ne dépasse pas l'unité supérieure / 2. Par dérogation au paragraphe 1, il est fait abstraction, pour le calcul du prorata de déduction, du montant du chiffre d'affaires afférent aux livraisons de biens d'investissement utilisés par l'assujetti dans son entreprise. Il est également fait abstraction du montant du chiffre d'affaires afférent aux opérations accessoires immobilières et financières ou à celles visées à l'article 13 sous B sous d), lorsqu'il s'agit d'opérations accessoires (...) ; qu'il résulte de la décision rendue par la Cour de justice de l'Union européenne dans l'affaire n° 77/01 SA EDM le 29 avril 2004 qu'un produit financier présente un caractère accessoire, au sens de l'article 19 § 2 de la sixième directive, lorsque, d'une part, l'opération de placement en cause, tout en présentant un lien avec l'activité taxable, n'en constitue pas le prolongement direct, permanent et nécessaire, et que, d'autre part, cette opération ne nécessite qu'une utilisation limitée des moyens matériels de l'entreprise ; Considérant qu'il est constant que la société COGECOM a obtenu le dégrèvement du rappel de taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ses frais d'acquisition de titres de la société de droit américain NTL, en fonction d'un prorata de déduction de taxe que la société avait évalué et déclaré à hauteur de 40 % ; qu'elle sollicite, néanmoins, que ce prorata de déduction de taxe soit porté à 67 % au titre de l'année 1998 et à 99 % au titre de l'année 1999 au motif que son mode de calcul initial serait erroné en ce qu'il prend en compte, à tort, au dénominateur de la fraction servant au calcul du prorata de déduction admis pour l'ensemble de la période de taxation litigieuse, les produits des prêts et avances en compte courant octroyés à ses filiales qui présenteraient un caractère accessoire au sens du deuxième paragraphe de l'article 19 de la sixième directive ne devant pas figurer à ce dénominateur ; Considérant que si la société COGECOM exerce une activité de gestion de titres, exonérée de taxe sur la valeur ajoutée, représentant 98,58 % de son activité, il ne résulte pas de l'instruction que les opérations de prêts et avances en compte courant auxquelles elle se livre constitueraient le prolongement direct, permanent et nécessaire de cette activité ; qu'en outre, la société produit des éléments de sa comptabilité établissant que ces prêts et avances en compte courant ne mobilisent qu'une très faible partie de ses moyens en matériel ou en personnel et consistent essentiellement en des frais de maintenance de logiciel de trésorerie comptabilisés au compte 61560000, représentant 37 000 euros en 1998 et 117 000 euros en 1999, alors que le montant global des dépenses grevées de taxe sur la valeur ajoutée engagées par la société COGECOM s'élevait à 49,43 millions d'euros pour 1998 et à 85,751 millions d'euros pour 1999 ; que, par suite, la société requérante est fondée à soutenir que ces produits financiers sont accessoires au sens des dispositions du paragraphe 2 de l'article 19 de la sixième directive et ne devaient pas figurer au dénominateur de la fraction prévue au même article ainsi qu'à l'article 212 précité de l'annexe II au code général des impôts et, par suite, à solliciter que le prorata de déduction de la taxe sur la valeur ajoutée soit porté à 67 % pour 1998 et à 99 % pour l'année 1999 ; Sur la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les frais de cession des titres de la société Havas et les frais d'évaluation de la filiale Tecsi : Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 271 précité du code général des impôts, interprétées à la lumière des paragraphes 1 et 2, 3 et 5 de l'article 17 de la sixième directive du Conseil du 17 mai 1977, que l'existence d'un lien direct et immédiat entre une opération particulière en amont et une ou plusieurs opérations en aval ouvrant droit à déduction est, en principe, nécessaire pour qu'un droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée en amont soit reconnu à l'assujetti et pour déterminer l'étendue d'un tel droit ; que le droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant l'acquisition de biens ou de services en amont suppose que les dépenses effectuées pour acquérir ceux-ci fassent partie des éléments constitutifs du prix des opérations taxées en aval ouvrant droit à déduction ; qu'en l'absence d'un tel lien, un assujetti est toutefois fondé à déduire l'intégralité de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé des biens et services en amont, lorsque les dépenses liées à l'acquisition de ces biens et services font partie de ses frais généraux et sont, en tant que telles, des éléments constitutifs du prix des biens produits ou des services fournis par cet assujetti ; Considérant que, lorsqu'une société holding, qui se livre à une activité économique à raison de laquelle elle est assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée, envisage de céder tout ou partie des titres de la participation qu'elle détient dans une filiale et expose à cette fin des dépenses en vue de préparer cette cession, elle est en droit, sous réserve de produire des pièces justificatives, de déduire la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ces dépenses, qui sont réputées faire partie de ses frais généraux et se rattacher aux éléments constitutifs du prix des opérations relevant de cette activité économique ; qu'il en va ainsi lorsque l'opération de cession des titres ne se réalise pas ; que, lorsque cette cession est intervenue, que cette opération soit en dehors du champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée ou dans le champ mais exonérée, l'administration est toutefois fondée à remettre en cause la déductibilité de la taxe ayant grevé de telles dépenses quand, compte tenu des éléments portés à sa connaissance et au vu des pièces qu'il appartient le cas échéant à la société qui les détient de produire, elle établit que cette opération a revêtu un caractère patrimonial dès lors que le produit de cette cession a été distribué, quelles que soient les modalités de cette distribution, ou que, en l'absence d'éléments contraires produits par la société, ces dépenses ont été incorporées dans le prix de cession des titres ; Considérant que si la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les dépenses inhérentes à la transaction elle-même n'est en principe pas déductible dès lors qu'elles présentent un lien direct et immédiat avec l'opération de cession des titres, la société est néanmoins en droit de déduire cette taxe si, compte tenu de la nature des titres cédés ou par tous éléments probants tels que sa comptabilité analytique, elle établit que ces dépenses n'ont pas été incorporées dans leur prix de cession et que, par suite, elles doivent être regardées comme faisant partie de ses frais généraux et se rattachant ainsi aux éléments constitutifs du prix des opérations relevant des activités économiques qu'elle exerce comme assujettie ; que les mêmes règles s'appliquent dans le cas où les dépenses ont été payées à un même intermédiaire, chargé à la fois de préparer cette cession et de réaliser la transaction, dès lors que ces deux catégories de prestations n'ont pas donné lieu à une rémunération distincte et qu'elles doivent alors être regardées comme un tout indissociable se rattachant à la transaction ; Considérant, en premier lieu, que si la société COGECOM a exposé des frais d'évaluation de la filiale Tecsi en vue de la cession des titres de celle-ci, il est constant que cette cession de titres n'est pas intervenue ; que ces dépenses engagées en vue de cette cession doivent, dès lors, être regardées comme constituant des frais généraux se rattachant aux éléments constitutifs du prix des opérations relevant de l'activité économique ; que, par suite, la SA FRANCE TELECOM est fondée à solliciter la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant ainsi grevé ces frais exposés au cours de l'année 1998 ; Considérant, en second lieu, que la SA FRANCE TELECOM soutient que les dépenses supportées par la société COGECOM, dans le cadre de la cession de titres de la société Havas, ont eu pour contrepartie des prestations d'intermédiation effectuées par le cabinet de conseil Dresdener Kleinwort en vue de cette cession, ayant pour objet une activité de conseil, d'intermédiaire, d'audit et de publicité, relevant de la préparation de cette cession ; qu'en admettant que ces dépenses aient été exposées en vue de préparer ladite cession, l'administration a cependant soutenu sans être sérieusement contredite que la société COGECOM n'avait apporté aucun élément permettant de justifier que ces dépenses n'avaient pas été incorporées dans le prix de cession de ces titres ; que, par suite, l'administration était fondée à remettre en cause la déductibilité de la taxe ayant grevé ces honoraires ; Sur la déduction partielle de la taxe sur la valeur ajoutée grevant des charges mixtes engagées au titre des exercices 1998 et 1999 : En ce qui concerne l'application de la loi fiscale : Considérant qu'aux termes de l'article 207 bis de l'annexe II au code général des impôts alors en vigueur : 1.
5. a)Un redevable qui réalise des opérations situées hors du champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée et des opérations imposables à la taxe sur la valeur ajoutée doit, pour opérer la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée afférente à ses dépenses, procéder préalablement à l'affectation de ces dépenses en fonction de leur utilisation, totale ou partielle, pour la réalisation de chacune de ces deux catégories d'opérations.
6. b)La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les biens ou les services utilisés exclusivement pour des opérations situées hors du champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée n'est pas déductible (...) ; Considérant qu'ainsi qu'il a été dit plus haut, la société COGECOM exerce une activité de gestion de titres, exonérée de taxe sur la valeur ajoutée, représentant 98,58 % de son activité ; que si la société FRANCE TELECOM sollicite la déduction, sur le fondement de l'article 219 précité de l'annexe II au code général des impôts, du montant de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé des dépenses à caractère mixte, en alléguant que 7 % de cette taxe auraient été rattachés aux opérations placées hors champ de la taxe pour l'année 1998 et 12 % au titre de l'année 1999, et que la taxe sur la valeur ajoutée dont s'agit porterait sur des dépenses relatives à des charges de fonctionnement présentant la nature de frais généraux, elle ne justifie pas, par des éléments suffisamment probants, de la pertinence de la clef de répartition qu'elle a ainsi retenue au titre de ces deux années, alors que son activité de gestion de titres revêtait un caractère prépondérant ; En ce qui concerne l'interprétation de la loi fiscale : Considérant que la SA FRANCE TELECOM ne peut utilement se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de l'interprétation du texte fiscal que contiendrait l'instruction administrative référencée 3 D-4-01 du 15 octobre 2001, qui est postérieure à la période d'imposition en litige ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA FRANCE TELECOM est seulement fondée à demander la réformation du jugement du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise en tant qu'il a rejeté ses demandes relatives, d'une part, à la déduction supplémentaire de taxe sur la valeur ajoutée résultant d'un prorata de déduction de cette taxe, relatif aux frais d'acquisition de titres de la société NTL, porté de 40 % à 67 % pour l'année 1998 et de 40 % à 99 % pour l'année 1999 et, d'autre part, à la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les frais d'évaluation de la filiale Tecsi engagés au cours de l'année 1998 ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SA FRANCE TELECOM et non compris dans les dépens ; DECIDE : Article 1er : Le jugement n° 0503295 en date du 2 juin 2009 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise est annulé en tant qu'il concerne les conclusions des demandes de la SA FRANCE TELECOM relatives à la déduction de la taxe sur la valeur portant sur les dépenses consécutives à des actions judiciaires entreprises à l'encontre de la société Deutsch Telekom. Article 2 : La SA FRANCE TELECOM est déchargée, en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée assignés à la société COGECOM au titre de l'année 1998, en tant qu'ils ont grevé les frais d'évaluation de la filiale Tecsi. Article 3 : Le prorata de déduction de la taxe sur la valeur ajoutée est porté de 40 % à 67 % au titre de l'année 1998 et de 40 % à 99 % pour l'année 1999, en tant qu'il concerne les frais d'acquisition de titres de la société NTL par la société COGECOM. Article 4 : La SA FRANCE TELECOM est déchargée, en droits et pénalités, de la différence entre le montant des rappels de taxe sur la valeur ajoutée assignés à la société COGECOM au titre des années 1998 et 1999 et celui qui résulte de l'article 3 ci-dessus. Article 5 : L'Etat versera à la SA FRANCE TELECOM une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 6 : Le surplus des conclusions de la requête de la SA FRANCE TELECOM tant devant le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise que devant la Cour est rejeté. Article 7 : Le jugement du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. '' '' '' '' N° 10VE00385 2 19-06-02-08-03-02 Contributions et taxes. Taxes sur le chiffre d'affaires et assimilées. Taxe sur la valeur ajoutée. Liquidation de la taxe. Déductions. Conditions de la déduction.