11NT02122

(14600), par Me Hoin, avocat au barreau de Paris ; la SA Beverage and Restauration Organisation demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement n° 1001423 en date du 14 juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle audit impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos de 2003 à 2005 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période allant du 1er janvier 2003 au 31 août 2006 ; 2°) de prononcer la décharge demandée ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; .................................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code de commerce ; Vu le nouveau code de procédure civile ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 janvier 2013 : - le rapport de Mme Coiffet, premier conseiller, - et les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ; Sur la régularité de la procédure d'imposition :

1. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'ensemble des dispositions du livre des procédures fiscales relatives aux opérations de vérification que celles-ci se déroulent chez le contribuable ou au siège de l'entreprise vérifiée ; que toutefois, sur la demande écrite du contribuable, le vérificateur peut emporter certains documents dans les bureaux de l'administration, qui en devient ainsi dépositaire ; qu'en ce cas, il doit remettre à l'intéressé un reçu détaillé des pièces qui lui sont confiées ; qu'en outre, cette pratique ne peut avoir pour effet de priver le contribuable des garanties qu'il tient des articles L. 47 et L. 52 du livre des procédures fiscales et qui ont notamment pour objet de lui assurer des possibilités de débat oral et contradictoire avec le vérificateur ;
2. Considérant que la SA Beverage and Restauration Organisation soutient que la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet est irrégulière en ce que le vérificateur a emporté sans son autorisation la carte des prix et l'unique exemplaire de l'ancienne carte des prix pratiqués par la société jusqu'au mois de juillet 2006 ainsi que des tickets de caisse ; que, toutefois, la preuve de l'emport irrégulier des cartes des prix ne peut être regardée comme apportée par la seule production d'attestations émanant de salariés ou d'anciens salariés de l'entreprise et de son comptable ; qu'il résulte de l'instruction, et en particulier des termes des propositions de rectification des 20 décembre 2006 et 4 mai 2007, que les tickets de caisse que le dirigeant de la SA Beverage and Restauration Organisation a remis au service des impôts à la demande du vérificateur étaient des documents édités à partir d'une comptabilité informatisée et ne constituaient donc pas des documents originaux ; que, par suite, le moyen tiré d'un emport irrégulier de documents comptables doit être écarté ;
3. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables. Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, le contrôle porte sur l'ensemble des informations, données et traitements informatiques qui concourent directement ou indirectement à la formation des résultats comptables ou fiscaux et à l'élaboration des déclarations rendues obligatoires par le code général des impôts ainsi que sur la documentation relative aux analyses, à la programmation et à l'exécution des traitements " ; qu'aux termes de l'article L. 47 A de ce livre, dans sa rédaction alors en vigueur : " Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, les agents de l'administration fiscale peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable. Celui-ci peut demander à effectuer lui-même tout ou partie des traitements informatiques nécessaires à la vérification. Dans ce cas, l'administration précise par écrit au contribuable, ou à un mandataire désigné à cet effet, les travaux à réaliser ainsi que le délai accordé pour les effectuer. Le contribuable peut également demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l'entreprise. Il met alors à la disposition de l'administration les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle. Ces copies seront produites sur un support informatique fourni par l'entreprise, répondant à des normes fixées par arrêté (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que le vérificateur ne peut procéder à des traitements sur la comptabilité informatisée du contribuable sans l'avoir informé préalablement des différentes options offertes quant aux modalités de traitement informatique prévues à l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales ;
4. Considérant qu'il est constant que la comptabilité de la SA Beverage and Restauration Organisation est tenue au moyen d'un système informatisé au sens des dispositions précitées de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales ; qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a, au cours d'une réunion qui s'est déroulée le 27 octobre 2006, remis en mains propres au représentant de la SA Beverage and Restauration Organisation une lettre l'informant d'une part, de l'intention de l'administration d'utiliser les données informatiques de la société pour effectuer un certain nombre de traitements et d'autre part, des trois possibilités offertes par l'article L. 47 A pour effectuer ces travaux ; que la SA Beverage and Restauration Organisation a, ainsi que l'atteste une lettre du vérificateur du 10 novembre 2006, contresignée par le représentant de la société, fait le choix de remettre aux agents de l'administration des copies de ses fichiers et de ses documents ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées des articles L. 13 et L. 47 A du livre des procédures fiscales doit être écarté ;
5. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée " ; qu'aux termes de l'article R. 60-1 de ce livre : " Lorsque le litige est soumis à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, en application de l'article L. 59 A, le contribuable est convoqué trente jours au moins avant la date de la réunion (...) " ;
6. Considérant que, pour l'application de ces dispositions, lorsque le mandat donné à un conseil ou à tout autre mandataire par un contribuable pour l'assister dans ses relations avec l'administration ne contient aucune mention expresse habilitant le mandataire à recevoir l'ensemble des actes de la procédure d'imposition, ce mandat n'emporte pas élection de domicile auprès de ce mandataire ; que, dans ce cas, l'administration n'entache pas la procédure d'imposition d'irrégularité en notifiant l'ensemble des actes de la procédure au contribuable, alors même que le mandat confie au mandataire le soin de répondre à toute notification de redressements, d'accepter ou de refuser tout redressement ;
7. Considérant que la SA Beverage and Restauration Organisation soutient que la procédure d'imposition est irrégulière en ce que la lettre du 8 octobre 2007 valant réponse aux observations du contribuable ainsi que le courrier du 14 août 2008 de convocation à la séance de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires qui s'est tenue le 2 octobre 2008 ont été expédiés par lettre recommandée avec accusé de réception à l'adresse de son siège social et non à son conseil, Me Hoin, au cabinet duquel elle avait pourtant élu domicile ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que si le conseil de la société a, par lettre du 18 juin 2007, informé l'administration qu'il assurait désormais la " défense des intérêts fiscaux et financiers " de sa cliente, cette lettre, qui ne faisait pas mention de l'habilitation donnée par la société à son conseil pour recevoir l'ensemble des actes de la procédure d'imposition et à laquelle n'était pas joint de mandat emportant élection de domicile, n'autorisait pas l'administration à notifier les différents actes de la procédure d'imposition au mandataire de la société ; que ce n'est en réalité que lors de la présentation, le 28 décembre 2009, de la réclamation contentieuse de la SA Beverage and Restauration Organisation que Me Hoin a avisé le service des impôts que sa cliente avait élu domicile en son cabinet ; que, par suite, et dès lors que l'élection de domicile ne saurait, contrairement à ce que soutient la requérante, se présumer du seul fait que Me Hoin avait été constitué mandataire de la société, c'est à bon droit que l'administration, qui n'a pas méconnu les dispositions des articles 411 et suivants du nouveau code de procédure civile, relatifs au mandat de représentation, a adressé directement à la SA Beverage and Restauration Organisation la lettre du 8 octobre 2007 valant réponse aux observations de la contribuable ; que, pour les mêmes raisons, la société doit être regardée comme ayant été régulièrement convoquée à la réunion de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ;
8. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales : " (...) Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L. 12 et L. 13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration " ; que le paragraphe 5 du chapitre III de cette charte, dans sa rédaction applicable au litige, précise : " Si le vérificateur a maintenu totalement ou partiellement les redressements envisagés, des éclaircissements supplémentaires peuvent vous être fournis si nécessaire par l'inspecteur départemental ou principal (...). Si, après ces contacts des divergences importantes subsistent, vous pouvez faire appel à l'interlocuteur départemental spécialement désigné par le directeur dont dépend le vérificateur " ;
9. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que la demande de saisine du supérieur hiérarchique du vérificateur ou de l'interlocuteur départemental soit, dans le cas où elle est formée par le contribuable avant la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, subordonnée à la réalisation ultérieure d'une condition tenant à ce que l'avis de celle-ci soit défavorable au contribuable ou qu'elle se déclare incompétente pour connaître du litige ; que l'administration n'entache pas d'irrégularité la procédure d'établissement de l'impôt en s'abstenant de donner suite à une telle demande conditionnelle de saisine du supérieur hiérarchique du vérificateur ou de l'interlocuteur départemental, qui ne peut être regardée comme régulièrement formée ;
10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SA Beverage and Restauration Organisation a, par lettre du 7 mai 2007, consécutive au maintien par l'administration des rectifications apportées aux résultats de son exercice clos en 2003 en dépit des observations qu'elle avait formulées en réponse à la notification de la proposition de rectification du 20 décembre 2006, sollicité la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires et, à titre subsidiaire, dans l'éventualité où l'avis de cet organisme ne lui serait pas totalement favorable et où les redressements seraient maintenus, le bénéfice des voies de recours hiérarchiques telles qu'organisées par la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; que cette demande, qui était subordonnée notamment au sens de l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, présentait un caractère conditionnel et n'était donc pas régulièrement formée ; que, dans ces conditions, la société requérante, dont il ne résulte pas de l'instruction qu'elle aurait, postérieurement à la saisine de ladite commission, réitéré sa demande d'entretien avec le supérieur hiérarchique du vérificateur ou l'interlocuteur départemental, n'est pas fondée à reprocher à l'administration de ne pas y avoir fait droit ; que si elle soutient également, s'agissant de la période comprise entre le 1er janvier 2004 et le 31 août 2006, avoir été privée par l'administration de la possibilité de bénéficier de la garantie de procédure instituée par la charte des droits et obligations du contribuable vérifié dès lors que ni elle, ni son conseil n'ont réceptionné la lettre du 8 octobre 2007 valant réponse aux observations du contribuable, adressée à tort à l'adresse de son siège social alors qu'elle avait élu domicile au cabinet de son conseil, l'administration n'était, ainsi qu'il a déjà été dit plus haut, pas tenue de notifier ce courrier à l'adresse du mandataire ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que ledit courrier, expédié par l'administration fiscale par lettre recommandée avec avis de réception et dont l'enveloppe comportait les mentions " distribué le 9/10/2007 " et " absent avisé le 9/10/2007 ", aurait été notifié dans des conditions irrégulières ; que, par suite, le moyen doit être écarté ; Sur le bien-fondé des impositions en litige : En ce qui concerne la prescription du droit de reprise au titre de l'exercice 2003 :
11. Considérant qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 176 du même livre : " Pour les taxes sur le chiffre d'affaires, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année suivant celle au cours de laquelle la taxe est devenue exigible conformément aux dispositions du 2 de l'article 269 du code général des impôts (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 189 dudit livre : " La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de rectification (...) " ;
12. Considérant que la SA Beverage and Restauration Organisation soutient que le délai de répétition dont disposait l'administration pour les impositions dues au titre de l'exercice 2003 expirait le 31 décembre 2006 et qu'ainsi lesdites impositions, mises en recouvrement le 29 janvier 2009, étaient prescrites en l'absence de notification par le service dans le délai imparti d'une proposition de rectification interruptive de prescription ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que l'administration a, le 20 décembre 2006, envoyé par pli Chronopost à l'adresse du siège social de la société une proposition de rectification accompagnée de ses annexes ; que ce pli, distribué dans un premier temps par erreur, le 21 décembre 2006, à l'Hôtel de ville de Honfleur, est parvenu le lendemain dans un état détérioré à la contribuable ; qu'à supposer que, comme le soutient la requérante, l'enveloppe, qui semble avoir été ouverte puis refermée avec du scotch, n'ait contenu que les annexes à la proposition de rectification, il appartenait à la SA Beverage and Restauration Organisation, que le vérificateur avait avisée lors de sa dernière intervention du 18 décembre 2006, ainsi que le révèlent les termes d'une lettre du 22 janvier 2007 de la société, de l'envoi imminent d'une proposition de rectification et qui, dès lors, se devait de suspecter le caractère incomplet du pli ne comprenant que des annexes qu'elle avait réceptionné le 22 décembre 2006, d'effectuer les diligences nécessaires pour obtenir la communication de la proposition de rectification manquante ; que la société, qui ne s'est manifestée à cette fin auprès de l'administration que le 22 janvier 2007, ne peut être regardée comme ayant accompli les diligences dont s'agit ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme ayant justifié de la notification le 22 décembre 2006 à la SA Beverage and Restauration Organisation d'une proposition de rectification qui, dès lors qu'il n'est pas soutenu qu'elle serait entachée d'irrégularité, a interrompu le cours de la prescription prévue par les dispositions précitées des articles L. 169 et L. 176 du livre des procédures fiscales ; En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires de la SA Beverage and Restauration Organisation :
13. Considérant qu'il est constant que la comptabilité présentée par la SA Beverage and Restauration Organisation était dénuée de valeur probante ; qu'il résulte de l'instruction que les impositions en litige ont été établies sur des bases conformes à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; qu'il s'ensuit que la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée incombe à la société en application des dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales ;
14. Considérant que la SA Beverage and Restauration Organisation soutient que les éléments retenus par l'administration pour calculer les achats revendus sont approximatifs et sans rapport avec la réalité de l'exploitation ; qu'elle fait valoir, au soutien de son allégation, que le vérificateur, en estimant qu'un demi de bière correspondait à 25 cl et qu'un fût de bière de 20 litres pouvait contenir jusqu'à 120 demis de bière, n'a pas pris en compte les pertes spécifiques liées à la nature de cette boisson et à la façon de la servir ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que le vérificateur a, en ce qui concerne la vente de bières pression, retenu une perte globale de 15 % afin de tenir compte des pertes décrites par l'exploitant ; que les éléments produits par la société requérante, notamment un constat d'huissier établi le 5 décembre 2008 postérieurement aux opérations de vérification en litige, qui se borne à reprendre les observations orales des participants aux opérations de constat concernant l'amorçage de la pompe à bière, ne suffisent pas à démontrer que le pourcentage de pertes admis par l'administration serait insuffisant ; que la requérante n'établit pas davantage que les dosages des autres boissons retenus par le service seraient erronés ; qu'ainsi la SA Beverage and Restauration Organisation n'apporte pas la preuve qui lui incombe du caractère exagéré des bases d'imposition reconstituées par l'administration ; En ce qui concerne la réintégration de dettes de la société :
15. Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation.
16. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés (...) " ;
17. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la SA Beverage and Restauration Organisation a inscrit au passif de son bilan de l'exercice clos en 2003 différentes dettes, d'un montant total de 27 336 euros, correspondant, selon la société, à des prêts contractés auprès de Mmes Fasani et Deshayes et MM. Vivier et Lelouet, remboursables les 15 janvier et 14 février 2005 ; que la requérante n'ayant pas justifié au cours des opérations de contrôle et ne justifiant toujours pas en appel de la réalité desdits emprunts, c'est à bon droit que l'administration a considéré que l'inscription des dettes en litige au passif du bilan n'était pas fondée et qu'elle a réintégré la totalité du montant de ces dettes aux résultats de l'exercice 2003 ;
18. Considérant, en second lieu, que le vérificateur, après avoir procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires de la SA Beverage and Restauration Organisation des exercices 1998 à 2002 a constaté que la société avait omis de déclarer la taxe sur la valeur ajoutée, d'un montant de 43 333 euros, afférente auxdites recettes ; qu'il est constant que l'administration n'a pas procédé au rappel de cette taxe qui trouvait son origine au cours d'une période atteinte par la prescription ; que l'extinction en raison de la prescription du droit de reprise de l'administration de la dette de taxe sur la valeur ajoutée dont la SA Beverage and Restauration Organisation était redevable envers le Trésor a généré pour la société un profit que le vérificateur a réintégré à bon droit au résultat de l'exercice clos en 2003, premier exercice non prescrit, alors même que la dette de taxe assise sur les recettes reconstituées de la contribuable n'avait pas été comptabilisée ; En ce qui concerne les provisions :
19. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : "
20. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 225-35 du code de commerce : " Les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du conseil (...) " ;
21. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 39 du code général des impôts que doit être prise en compte pour la détermination du bénéfice net une provision constituée pour faire face à un engagement de caution relevant d'une gestion normale, dès lors, d'une part, que le montant de la perte probable est nettement précisé, et que, d'autre part, les événements intervenus au cours de l'exercice rendent probables la défaillance du débiteur principal, la mise en jeu de la caution et l'impossibilité pour la personne qui l'a donnée de recouvrer la créance à laquelle elle sera subrogée ;
22. Considérant que la SA Beverage and Restauration Organisation a constitué au titre de l'exercice clos en 1998 une provision d'un montant de 229 917 euros afin de faire face à l'engagement de caution qu'elle avait pris à l'égard du Crédit Maritime au profit de la SARL DF Contact, sa filiale ; qu'il est constant que le dirigeant de la SA Beverage and Restauration Organisation n'a pas sollicité l'autorisation du conseil d'administration pour se porter garant au nom de la société de l'emprunt contracté par la SARL DF Contact ; que l'engagement de caution était dès lors inopposable à la SA Beverage and Restauration Organisation laquelle pouvait ainsi légalement s'opposer à la mise en jeu par le Crédit Maritime de la caution irrégulièrement souscrite en son nom ; que, dans ces conditions, quelles qu'aient pu être les intentions de la SA Beverage and Restauration Organisation, qui soutient que dès lors qu'elle avait inscrit la provision dans sa propre comptabilité il était peu probable qu'elle se prévalût du caractère inopposable de l'engagement de caution, c'est à bon droit que l'administration a considéré que la constitution de la provision pour risques et charges en litige n'était pas régulière et qu'elle l'a réintégrée dans les bénéfices de la SA Beverage and Restauration Organisation de l'exercice clos en 2003 à concurrence de la somme de 131 584 euros, correspondant au montant net de la provision inscrite au passif du bilan au 31 décembre 2003 incluant la reprise comptable d'un montant de 98 333 euros réalisée au titre du même exercice ;
23. Considérant que la requérante n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des termes de l'instruction 4-E-4-95 et de la documentation administrative de base 4 E-214 n°s 1 et 2 qui ne comportent pas d'interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application ;
24. Considérant, en second lieu, qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 39 du code général des impôts qu'une entreprise est en droit de constater une provision pour créance douteuse lorsque la situation financière difficile du débiteur rend improbable, à la clôture de l'exercice, son redressement et, par voie de conséquence, le recouvrement des créances ;
25. Considérant, d'une part, qu'au cours de la vérification de comptabilité de la SA Beverage and Restauration Organisation, le vérificateur a constaté que la société avait apporté en compte courant la somme de 152 449 euros à la SARL DF Contact lors de sa constitution en février 1996 ; que, par décision du 3 juillet 1996, le conseil d'administration de la SA Beverage and Restauration Organisation a décidé de bloquer cette somme afin de garantir le remboursement de l'emprunt d'une durée de 7 ans contracté par sa filiale auprès du Crédit Maritime ; qu'estimant que la situation financière de la SARL DF Contact rendait peu probable la restitution des fonds avancés, la société Beverage and Restauration Organisation a constitué au titre de l'exercice clos en 1998 une provision du montant de l'avance consentie ; que la seule circonstance alléguée que la SARL DF Contact avait été placée en redressement judicaire le 1er juillet 1997 puis en liquidation judiciaire le 29 juillet 1998 ne suffit pas à établir, alors que la procédure de liquidation n'était toujours pas achevée au moment des opérations de contrôle, que le recouvrement des sommes en litige était, à la clôture de l'exercice vérifié, improbable ; que, par suite, l'administration était en droit de réintégrer la totalité du montant de cette provision, qui n'avait fait l'objet d'aucune reprise comptable par la société, au résultat de l'exercice clos en 2003, premier exercice non prescrit ;
26. Considérant, d'autre part, que la requérante, qui se borne à soutenir que les avances en compte courant consenties à la SARL Lola, sa filiale, ne constituent pas des disponibilités de la société, ne justifie pas de la survenance au cours de l'exercice 2004 d'un événement rendant improbable le remboursement par la société Lola des avances financières accordées par la société Beverage and Restauration Organisation lesquelles ont fait l'objet d'une provision au titre d'avances en compte courant d'un montant de 68 460 euros à la clôture de l'exercice 2004 ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause ladite provision au motif qu'elle n'avait pas été régulièrement constituée ; que le moyen tiré de ce qu'elle aurait fait l'objet d'une reprise au cours de l'exercice clos en 2005 n'est pas assorti des précisions nécessaires permettant au juge d'en apprécier le bien-fondé ; Sur les pénalités :
27. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales : " Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable. Les sanctions fiscales ne peuvent être prononcées avant l'expiration d'un délai de trente jours à compter de la notification du document par lequel l'administration a fait connaître au contribuable ou redevable concerné la sanction qu'elle se propose d'appliquer, les motifs de celle-ci et la possibilité dont dispose l'intéressé de présenter dans ce délai ses observations " ; qu'il résulte de ces dispositions que l'administration a l'obligation, au moins trente jours avant la mise en recouvrement des pénalités visées par le second alinéa de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales, d'adresser au contribuable un document comportant la motivation des pénalités qu'elle envisage de lui appliquer, et indiquant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour présenter ses observations ;
28. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a appliqué aux rehaussements contestés en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée au titre de l'exercice 2004 la pénalité de 40 % pour absence de bonne foi prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; que la proposition de rectification du 4 mai 2007 ne comporte aucune motivation de cette pénalité d'un montant de 99 euros ainsi mise à la charge de la société Beverage and Restauration Organisation ; que l'administration n'établit ni même n'allègue qu'une telle motivation figurerait dans un autre document adressé à la contribuable dans le délai requis par l'article L. 80 D précité du livre des procédures fiscales ; que, par suite, la requérante est fondée à soutenir que ladite pénalité a été établie selon une procédure irrégulière et à en demander la décharge ;
29. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 1729, dans sa rédaction alors en vigueur, du code général des impôts : "
30. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ;
31. Considérant que, contrairement à ce que soutient la SA Beverage and Restauration Organisation, l'administration, en relevant que M. Fouques ne pouvait, en sa qualité de président du conseil d'administration, ignorer que la réalité de plusieurs prêts comptabilisés pour un montant total de 27 336 euros au passif du bilan de la société de l'exercice clos en 2003 n'était pas justifiée, établit l'intention de ladite société de minorer l'impôt et, par suite, sa mauvaise foi ;
32. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA Beverage and Restauration Organisation est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, lequel est suffisamment motivé, le tribunal administratif de Caen a rejeté la totalité de sa demande ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :
33. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas pour l'essentiel la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SA Beverage and Restauration Organisation demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : La SA Beverage and Restauration Organisation est déchargée de la pénalité pour absence de bonne foi d'un montant de 99 euros mise à sa charge au titre de l'exercice
34. Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SA Beverage and Restauration Organisation est rejeté. Article 3 : Le jugement susvisé du 14 juin 2011 du tribunal administratif de Caen est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SA Beverage and Restauration Organisation et au ministre de l'économie et des finances. '' '' '' '' N° 11NT021222 1