12NT01695

(72390), par Me Mermillon, avocat au barreau de Paris ; la Sas Maisons Lelievre demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement nos 1103278,1103286 en date du 26 avril 2012 par lequel le tribunal administratif de Nantes a, avant de statuer sur ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à la taxe d'apprentissage, à la contribution au développement de l'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2007 et 2008, ordonné un supplément d'instruction aux fins d'établir le montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait dû verser à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à la Caisse des congés payés du bâtiment au titre desdites années ; 2°) de prononcer la décharge desdites cotisations ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat à une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que : - le supplément d'instruction ordonné n'est pas justifié, ce qui entache le jugement d'irrégularité ; - l'inclusion des indemnités de congés payés versées par une caisse du bâtiment de travaux publics dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction est illégale ; - il ne lui est pas possible de calculer le montant des indemnités ; - la méthode de fixation forfaitaire à 13,14 % du montant de la masse salariale prise en compte par l'administration pour déterminer les cotisations supplémentaires est inexacte ; - les redressements ne pouvaient être réalisés à partir de la comptabilité de la société et elle a été privée de tout débat oral et contradictoire au cours de la vérification de comptabilité ; - les indemnités de congés payés ne sont pas à comprendre dans l'assiette des taxes en litige ainsi que cela ressort du guide Acoss du recouvrement n° 101 et de la circulaire DSS/SDAFF/A1 n° 70 du 28 juillet 1993 ; - elle peut se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle à M. A..., député, du 14 avril 1976 qui est conforme à la réponse ministérielle à M. B..., député du 24 avril 2007 ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 18 septembre 2012, présenté par le ministre délégué chargé du budget qui conclut au rejet de la requête ; Il soutient que : - le jugement avant dire droit ordonnant une mesure d'instruction est régulier ; - la procédure d'imposition n'est pas entachée d'irrégularité ; - les dispositions combinées du code général des impôts et du code de la sécurité sociale prévoient que l'assiette des taxes en cause doit comprendre les indemnités de congés payés versées par les caisses ; - la circonstance que les indemnités de congés payés soient versées par les caisses est sans incidence sur leur prise en compte dans les bases imposables aux taxes en cause ainsi qu'il résulte de l'avis du Conseil d'Etat du 30 octobre 2009 " Vignola " ; - le guide Acoss du recouvrement n° 101 et la circulaire DSS/SDAFF/A1 n° 70 du 28 juillet 1993 ne peuvent être utilement invoqués ; - la société est seule en mesure de produire les éléments permettant de calculer le montant des indemnités de congés payés en cause ; - la méthode de fixation forfaitaire à 13,14 % ramené à 10 % de la masse salariale n'est pas radicalement viciée ; - la société ne peut utilement invoquer la réponse ministérielle à M. A..., député, du 14 avril 1976 laquelle est inopérante et la réponse ministérielle à M. B..., député du 24 avril 2007 ; Vu le mémoire, enregistré le 17 octobre 2012, présenté pour la Sas Maisons Lelievre qui conclut aux mêmes fins que la requête ; Vu le mémoire, enregistré le 9 janvier 2013, présenté par le ministre délégué chargé du budget qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures ; Vu le mémoire, enregistré le 14 février 2013, présenté pour la Sas Maisons Lelievre qui conclut aux mêmes fins que précédemment ; Vu le mémoire, enregistré le 20 mars 2013, présenté par le ministre délégué, chargé du budget qui conclut aux mêmes fins que précédemment ; Vu, II, sous le n° 12NT02402, la requête, enregistrée le 23 août 2012, présentée pour la Sas Maisons Lelievre, dont le siège social est 21, rue des Mardelles à Le Luart

(72390), par Me Mermillon, avocat au barreau de Paris ; la Sas Maisons Lelievre demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement nos 1103278, 1103286 en date du 12 juillet 2012 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à la taxe d'apprentissage, à la contribution au développement de l'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2007 et 2008 ; 2°) de prononcer la décharge demandée ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat à une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que : - c'est à tort que le tribunal a estimé que la procédure n'était pas contraire aux dispositions de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales ; - l'effectif des salariés de la société et la rémunération perçue par ceux-ci ne permettent pas de déterminer le montant des indemnités de congés payés ; - un débat oral et contradictoire aurait du avoir lieu sur le montant des indemnités et sur la méthode de détermination forfaitaire desdites indemnités ; - les indemnités de congés payés versées par une caisse de bâtiment de travaux publics ne sont pas à inclure dans l'assiette des taxes en litige ainsi que cela résulte du guide Acoss du recouvrement n° 101 et de la circulaire DSS/SDAFF/A1 n° 70 du 28 juillet 1993 comme de la loi du 4 février 1995 ; - la charge de la preuve de la fixation du montant des indemnités de congés payés appartient à l'administration ; - elle peut se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, du guide Acoss du recouvrement n° 101 et de la circulaire DSS/SDAFF/A1 n° 70 du 28 juillet 1993, de la réponse ministérielle à M. A..., député, du 14 avril 1976 qui est conforme à la réponse ministérielle à M. B..., député du 24 avril 2007 ; Vu le jugement attaqué ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 18 septembre 2012, présenté par le ministre délégué chargé du budget qui conclut au rejet de la requête ; Il soutient que : - le jugement avant dire droit par lequel a été prescrit une mesure d'instruction est régulier ; - la procédure d'imposition est régulière en ce que la société n'a pas été privée d'un débat oral et contradictoire ; - les dispositions combinées du code général des impôts et du code de la sécurité sociale prévoient que l'assiette des taxes en cause doit comprendre les indemnités de congés payés versées par les caisses ; - la circonstance que les indemnités de congés payés soient versées par les caisses est sans incidence sur leur prise en compte dans les bases imposables aux taxes en cause ainsi que cela résulte de l'avis du Conseil d'Etat du 30 octobre 2009 " Vignola " ; - le guide Acoss du recouvrement n° 101 et la circulaire DSS/SDAFF/A1 n° 70 du 28 juillet 1993 que la société invoque ne sont pas des documents fiscaux et ne sont pas opposables à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; - la société est seule en mesure de calculer le montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait versées à ses salariés en application du code du travail ou des conventions collectives applicables à la profession ; - la méthode de fixation forfaitaire à 13,14 % ramené à 10 % de la masse salariale n'est pas radicalement viciée ; - la société ne peut invoquer sur le terrain de la doctrine administrative, la réponse ministérielle à M. A..., député, du 14 avril 1976 laquelle est inopérante ainsi que cela a été jugé par les cours d'appel, ni pour les mêmes motifs, la réponse ministérielle à M. B..., député du 24 avril 2007 ; Vu le mémoire, enregistré le 17 octobre 2012, présenté pour la Sas Maisons Lelievre qui conclut aux mêmes fins que précédemment ; Vu le mémoire, enregistré le 9 janvier 2013, présenté par le ministre délégué chargé du budget qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures ; Vu le mémoire, enregistré le 14 février 2013, présenté pour la Sas Maisons Lelievre qui conclut aux mêmes fins que précédemment ; Vu le mémoire, enregistré le 20 mars 2013, présenté par le ministre délégué, chargé du budget qui conclut aux mêmes fins que précédemment; Vu les autres pièces des dossiers ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de la sécurité sociale ; Vu le code du travail ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 mai 2013 : - le rapport de M. Monlaü, premier conseiller, - et les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ;

1. Considérant que les requêtes susvisées n° 12NT01695 et n° 12NT02402 de la Sas Maisons Lelièvre sont relatives à une même imposition et présentent à juger des questions semblables ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;
2. Considérant que la Sas Maisons Lelievre qui exerce son activité dans le secteur du bâtiment n'a pas inclus dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction au titre des années 2007 et 2008 la part de rémunérations versées à ses salariés au titre des indemnités de congés payés par la caisse de congés payés du bâtiment et des travaux publics à laquelle elle cotise ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, l'administration a réintégré ces indemnités dans l'assiette des cotisations en les évaluant forfaitairement à 13,14 %, ramené à 10 % ; que par un jugement en date du 26 avril 2012, le tribunal administratif de Nantes a, avant de statuer sur les conclusions de la société tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à la taxe d'apprentissage et à la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2007 et 2008, ordonné un supplément d'instruction en accordant à la Sas Maisons Lelievre un délai d'un mois à compter de la notification dudit jugement, pour faire parvenir au greffe du tribunal les éléments nécessaires à la fixation du montant des indemnités de congés payés qu'elle aurait dû verser à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à la Caisse des congés payés du bâtiment au titre des années 2007 et 2008 ; que, par un jugement en date du 12 juillet 2012, le même tribunal a, en l'absence de production des éléments précités dans le délai imparti, rejeté la demande de la Sas Maisons Lelievre tendant à la décharge des cotisations litigieuses ; que ladite société fait appel desdits jugements ; Sur la régularité du jugement avant dire droit en date du 26 avril 2012 :
3. Considérant que si la SAS Maisons Lelievre soutient que le supplément d'instruction ordonné par le jugement susmentionné présenterait un caractère frustratoire, il ressort du dossier de première instance que les pièces qui y étaient versées ne permettaient pas au tribunal de fixer le montant des indemnités de congés payés que la Sas Maisons Lelievre aurait dû verser à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à la caisse de congés payés du bâtiment au titre des années 2007 et 2008 ; que par suite, le moyen tiré de l'irrégularité du jugement attaqué doit être écarté ; Sur les conclusions à fin de décharge : Sur la régularité de la procédure d'imposition :
4. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables (...) " ; que ces dispositions habilitent l'administration à vérifier sur place la comptabilité des contribuables qui, comme la société requérante, sont astreints à tenir et présenter des documents comptables ; que, si la SAS Maisons Lelievre fait valoir que les impositions en litige ne sont pas assises sur les rémunérations nettes versées au personnel, seules enregistrées dans sa comptabilité, mais sur les rémunérations brutes mentionnées dans les déclarations annuelles de salaires, cette circonstance n'interdisait pas au vérificateur de rectifier, à l'issue de son contrôle, le montant des salaires à prendre en compte pour le calcul de la taxe d'apprentissage et de la participation à l'effort de construction dues par la contribuable ;
5. Considérant, en second lieu, que, dans le cas où la vérification de la comptabilité d'une entreprise a été effectuée, comme il est de règle, dans ses propres locaux, c'est au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat ; qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que la vérification de la comptabilité de la SAS Maisons Lelievre a eu lieu dans ses locaux ; qu'il incombe, dès lors, à la société requérante, qui conteste l'existence d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur lors de la procédure de vérification, d'établir que ce dernier se serait refusé à tout échange de vues avec elle ; que l'intéressée, en se bornant à faire valoir qu'il n'y a pas eu de débat sur le montant des indemnités de congés payés à réintégrer dans l'assiette des taxes en litige, n'établit pas que le vérificateur, qui n'était pas tenu de donner, avant la notification de redressements, une information sur les redressements qu'il pouvait envisager, se serait refusé à engager un débat oral et contradictoire au cours des opérations de vérification ; Sur le bien-fondé des impositions en litige : En ce qui concerne le principe de l'imposition de l'inclusion des indemnités de congés payés dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction :
6. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 224 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition concernées : "
7. Il est établi une taxe, dite taxe d'apprentissage, dont le produit est inscrit au budget de l'Etat pour y recevoir l'affectation prévue par la loi (...) " ; qu'aux termes de l'article 225 du même code : " La taxe est assise sur les rémunérations, selon les bases et les modalités prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale (...) " ; qu'aux termes de l'article 235 bis dudit code : "
8. Conformément aux articles L. 313-1, L. 313-4 et L. 313-5 du code de la construction et de l'habitation, les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des rémunérations, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l 'année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale (...) " ; qu'enfin, aux termes de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale : " Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés (... ) " ;
9. Considérant qu'il résulte de la combinaison notamment des dispositions précitées des articles 224, 225 et 235 bis du code général des impôts et de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, que l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction auxquelles est assujetti un employeur est constituée par l'ensemble des rémunérations dues par celui-ci à ses salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés ; que la circonstance que le service des indemnités de congés payés soit assuré pour son compte par une caisse de congés payés à laquelle il est affilié en vertu de l'article L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30, est sans incidence sur l'assiette de ces prélèvements et sur l'assujettissement de l'employeur ; que, par suite, l'administration était en droit d'inclure, dans l'assiette de la taxe et de la participation en litige, les indemnités de congés payés dues par la requérante à ses salariés ;
10. Considérant, en second lieu, que la Sas Maisons Lelievre n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M. A..., député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76, dont les dispositions sont devenues caduques à la suite de l'entrée en vigueur de la loi n° 95-116 du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, qui a aligné la base de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales laquelle comprend les indemnités de congés payés ; qu'elle n'est pas non plus fondée à invoquer le bénéfice de l'instruction 4 L. 221 n° 3 du 30 août 2007 qui ne comporte pas d'interprétation d'un texte fiscal différente de celle dont il est fait application ; qu'elle n'est, enfin, pas davantage fondée à invoquer, sur le fondement des mêmes dispositions, la circulaire du ministre du travail du 28 juillet 1993 et le guide du recouvrement de l'agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) qui ne comportent aucune interprétation d'un texte fiscal ; En ce qui concerne le montant des impositions :
11. Considérant qu'il résulte des dispositions du code général des impôts et du code de la sécurité sociale précitées, ainsi que de celles des articles L. 223-16, D. 732-1, D. 732-5 et D. 732-6 du code du travail, respectivement devenus les articles L. 3141-30, D. 3141-12, D. 3141-29 et D. 3141-31 de ce code, que, pour le calcul des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette des taxes en litige, il convient de retenir le montant des indemnités de congés payés dû par l'employeur à ses salariés en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession, c'est à dire le montant que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ;
12. Considérant qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir, ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ;
13. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, faute de connaître le montant des indemnités de congés payés que la Sas Maisons Lelievre aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse ou les éléments permettant de procéder au calcul de ce montant, l'administration s'est livrée à une évaluation de ces indemnités en appliquant aux rémunérations versées par la requérante au cours des années en litige un taux de 13,14 %, qui correspond au rapport entre le nombre de jours de congés payés et la masse salariale des entreprises du bâtiment en ramenant par la suite, le montant de ces indemnités, entrant dans les bases d'imposition des taxes en litige, au dixième des rémunérations brutes versées par la société ;
14. Considérant que si la Sas Maisons Lelievre relève que les sommes ainsi retenues par l'administration ne correspondent pas à une reconstitution des montants des indemnités de congés payés qu'elle aurait effectivement versées à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, elle n'apporte aucun élément qui démontrerait que l'évaluation à laquelle est parvenue l'administration dudit montant des indemnités de congés payés en cause serait erronée ; que, par suite, le moyen tiré du caractère exagéré du montant des impositions litigieuses ne peut qu'être écarté ;
15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la Sas Maisons Lelievre n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par les jugement attaqués, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande ; Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
16. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, verse à la Sas Maisons Lelievre la somme qu'elle demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : Les requêtes susvisées de la Sas Maisons Lelievre sont rejetées. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la Sas Maisons Lelievre et au ministre de l'économie et des finances. Délibéré après l'audience du 23 mai 2013, à laquelle siégeaient : - M. Piot, président de chambre, - M. Etienvre, premier conseiller, - M. Monlaü, premier conseiller. Lu en audience publique le 13 juin
17. Le rapporteur, X. MONLAÜ Le président, J-M. PIOT Le greffier, C. CROIGER La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l' exécution de la présente décision. '' '' '' '' 2 Nos 12NT01695, 12NT02402