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CETATEXT000028908235 J6_L_2014_05_000001201610 CETAT texte/juri/admin/CETA/TEXT/00/00/28/90/82/CETATEXT000028908235.xml Texte Cour Administrative d'Appel de Marseille, 7ème chambre - formation à 3, 06/05/2014, 12MA01610, Inédit au recueil Lebon 2014-05-06 Cour Administrative d'Appel de Marseille 12MA01610 7ème chambre - formation à 3 plein contentieux C M. BEDIER SELARL L & A - AVOCATS Mme Evelyne PAIX M. DELIANCOURT Vu la requête, enregistrée le 24 avril 2012, présentée pour M. D...A..., demeurant..., par MeE... ; M. A...demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 1000278, en date du 23 février 2012, par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contributions sociales et des pénalités correspondantes auxquelles son épouse et lui-même ont été assujettis au titre des années 2000 et 2001 ; 2°) de prononcer la décharge demandée ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; ........................................................................................................ Vu les autres pièces du dossier ; Vu la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 ; Vu la convention fiscale modifiée, conclue entre la France et la Suisse le 9 septembre 1966 ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 avril 2014 : - le rapport de Mme Paix, président assesseur ; - et les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public ; 1. Considérant que M.A..., qui exerce la profession d'agent de joueurs professionnels de football dans le cadre de son entreprise individuelle dénommée Planet's Players, a fait l'objet avec son épouse, MmeC..., d'un examen de situation fiscale personnelle, portant sur les années 1999, 2000 et 2001 ; que, dans la présente instance, M. A...interjette appel du jugement du 23 février 2012 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contributions sociales et des pénalités correspondantes auxquelles son épouse et lui-même ont été assujettis au titre des années 2000 et 2001 ; Sur la régularité du jugement : 2. Considérant que M. A...soutient que le tribunal administratif de Toulon n'aurait pas répondu au moyen qu'il avait invoqué tiré de ce que l'administration et les membres de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaire avaient reconnu que l'entreprise individuelle Planet's Players n'avait pas d'établissement stable en France au sens de l'article 5 de la convention franco-suisse du 9 septembre 1966 ; que, toutefois, le tribunal administratif de Toulon a retenu que M. A...avait son foyer fiscal en France et que, dès lors il était imposable en France à raison de l'ensemble de ses revenus ; que par suite, le moyen tiré de ce que l'entreprise Planet's Players n'aurait pas eu d'établissement stable en France était, dans le cadre de l'imposition des revenus du requérant, inopérant ; qu'il en résulte qu'en ne répondant pas à ce moyen inopérant, le tribunal administratif de Toulon n'a pas entaché son jugement d'irrégularité ; Sur le principe de l'imposition en France du foyer fiscal de M.A... : 3. Considérant que, si une convention bilatérale conclue en vue d'éviter les doubles impositions peut, en vertu de l'article 55 de la Constitution, conduire à écarter, sur tel ou tel point, la loi fiscale nationale, elle ne peut pas, par elle-même, directement servir de base légale à une décision relative à l'imposition ; que par suite, il incombe au juge de l'impôt, lorsqu'il est saisi d'une contestation relative à une telle convention, de se placer d'abord au regard de la loi fiscale nationale pour rechercher si, à ce titre, l'imposition contestée a été valablement établie et, dans l'affirmative, sur le fondement de quelle qualification ; qu'il lui appartient ensuite, le cas échéant, en rapprochant cette qualification des stipulations de la convention, de déterminer, en fonction des moyens invoqués devant lui ou même, s'agissant de déterminer le champ d'application de la loi, d'office, si cette convention fait ou non obstacle à l'application de la loi fiscale ; En ce qui concerne la loi fiscale nationale : 4. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 4 A du code général des impôts : " Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus (...) ; qu'aux termes de l'article 4 B du même code : " 1. Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A : a. Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; b. Celles qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ; c. Celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques. (...) " ; 5. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 2 de la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale : " L'entraide judiciaire pourra être refusée : a. si la demande se rapporte à des infractions considérées par la partie requise (....) comme des infractions fiscales " ; qu'aux termes d'une déclaration consignée dans une lettre du Conseil fédéral suisse du 5 décembre 1996, enregistrée au Secrétariat général du Conseil de l'Europe le 13 décembre 1996, concernant une réserve relative à la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale : " (...) b. La Suisse se réserve (...) le droit de n'accorder l'entraide judiciaire en vertu de la convention qu'à la condition expresse que les résultats des investigations faites en Suisse et les renseignements contenus dans les documents ou dossiers transmis soient utilisés exclusivement pour instruire et juger les infractions à raison desquelles l'entraide judiciaire est fournie ; c. L'Etat requérant peut utiliser les résultats des investigations faites en Suisse et les renseignements contenus dans les documents ou dossiers transmis nonobstant la condition mentionnée sous lettre b, lorsque les faits à l'origine de la demande constituent une autre infraction pour laquelle l'entraide est susceptible d'être accordée par la Suisse ou que la procédure pénale dans l'Etat requérant est dirigée contre d'autres personnes ayant participé à la commission de l'infraction " ; 6. Considérant que M. A...conteste sa domiciliation fiscale en France au titre des années 2000 et 2001 et soutient à l'appui de son moyen qu'auraient fait l'objet d'une exploitation irrégulière, à des fins fiscales, des renseignements qui auraient été recueillis sur ce point par l'administration fiscale en provenance de Suisse, en contradiction avec les réserves que ce dernier Etat a émises sur la convention d'entraide judiciaire du 20 avril 1959 en matière pénale ; 7. Considérant toutefois qu'il résulte de l'instruction que pour déterminer le domicile fiscal de M.A..., l'administration a exercé son droit de communication auprès du collège privé du Sacré-Coeur d'Aix-en-Provence, ce qui lui a permis de recueillir l'attestation du 3 décembre 2002 versée aux débats, selon laquelle ses deux filles, nées respectivement en mars 1985 et septembre 1987, étaient scolarisées dans cet établissement pendant les années scolaires 1999/2000 et 2000/2001 ; que le service comptable du même collège a en outre précisé, dans une correspondance du 28 novembre 2002, qui est également produite, l'identité des personnes responsables des enfants, à savoir M. A...et MmeC..., en faisant mention de ce que l'adresse connue des jeunes filles lors de leur scolarisation, se situait " c/o MmeB..., 1 boulevard Giniez à Marseille " ; que les trajets aller et retour vers la Suisse de ces enfants, qui sont allégués par le requérant, ne sont pas justifiés ; que l'exercice du droit de communication auprès de la compagnie Air France a par ailleurs révélé que M. A...a accompli en 2000 et 2001 dans le cadre du programme de fidélité " Fréquence Plus ", de nombreux trajets aériens ayant la ville de Marseille pour point de départ et de retour ; que si l'intéressé reproche à l'administration de ne pas avoir sollicité d'autres compagnies aériennes, il ne verse aux débats aucune justification de trajets aériens qui viendraient contredire ce constat opéré par l'administration ; qu'en outre, il résulte de l'instruction que la famille du requérant habitait, au cours des années en litige, un appartement de 140 m² situé au premier étage d'une résidence située au 52 du cours Mirabeau à Aix-en-Provence, comme en attestent les propos du concierge de l'immeuble recueillis dans un procès-verbal d'audition obtenu auprès des autorités judiciaires, alors que M. A...a soutenu, comme en témoigne la réponse qui a été faite le 19 décembre 2003 à ses observations, qu'il n'était utilisé que par sa mère, Mme B... ; que l'administration a également relevé, dans le sens des affirmations du concierge, qu'à la suite du déménagement facturé le 13 juin 2002, l'inventaire des biens mobiliers établi par le garde-meubles, auprès duquel elle a exercé son droit de communication, comportait bien le mobilier nécessaire à l'hébergement de sa famille ; que M. A..., qui prétend qu'il résidait en Suisse, ne produit aucune justification au soutien de ses allégations pour contredire les faits relevés par l'administration ; que ces éléments constituent un faisceau d'indices suffisants pour établir que le requérant avait son foyer fiscal en France au sens de l'article 4 B du code général des impôts ; que, s'il est vrai que l'administration fiscale, dans le cadre de l'exercice du droit de communication auprès de l'autorité judiciaire française, a eu connaissance de la réponse des autorités helvètes selon laquelle M. A...ne disposait pas réellement de résidence en Suisse dès lors que son adresse du 21 route de Prégny à Chambesy n'était pas utilisée à usage d'habitation, cette information ne peut être regardée comme ayant été exploitée en méconnaissance de la réserve formulée par la Suisse sur la convention d'entraide judiciaire du 20 avril 1959 en matière pénale dès lors, notamment, qu'il résulte de l'instruction que c'est le procureur général de Genève qui a demandé à la France l'entraide judiciaire en matière pénale, le 14 octobre 2002 et non l'inverse ; que, dans ce contexte, la réserve exprimée par la Suisse au b de l'article 2 de la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale ne peut être utilement opposée ; En ce qui concerne la convention fiscale franco-suisse modifiée du 9 septembre 1966 : 8. Considérant qu'aux termes de l'article 4 de la convention modifiée conclue le 9 septembre 1966 entre la France et la Suisse en vue d'éviter les doubles impositions : " 1. Au sens de la présente convention, l'expression "résident d'un Etat contractant" désigne toute personne qui, en vertu de la législation dudit Etat, est assujettie à l'impôt dans cet Etat en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue. 2. Lorsque, selon la disposition du paragraphe 1, une personne est considérée comme résident de chacun des Etats contractants, le cas est résolu d'après les règles suivantes :

1. a)Cette personne est considérée comme résident de l'Etat contractant où elle dispose d'un foyer d'habitation permanent, cette expression désignant le centre des intérêts vitaux, c'est-à-dire le lieu avec lequel les relations personnelles sont les plus étroites ;
2. b)Si l'Etat contractant où cette personne a le centre de ses intérêts vitaux ne peut pas être déterminé, ou si elle ne dispose d'un foyer d'habitation permanent dans aucun des Etats contractants, elle est considérée comme résident de l'Etat contractant où elle séjourne de façon habituelle ;
3. c)Si cette personne séjourne de façon habituelle dans chacun des Etats contractants ou si elle ne séjourne de façon habituelle dans aucun d'eux, elle est considérée comme résident de l'Etat contractant dont elle possède la nationalité (...) " ; 9. Considérant que M. A...entend contester le principe de son imposition en France en se prévalant de l'attestation établie le 27 mai 2011 par l'administration fiscale du canton de Genève, certifiant qu'il est inscrit avec son épouse au rôle des contribuables en Suisse et qu'ils y sont à ce titre imposés de manière illimitée depuis 1997 ; qu'au regard de cette attestation, M. A...et son épouse peuvent se prévaloir de la qualité de résidents suisses au sens du premier paragraphe de l'article 4 de la convention précitée et, par voie de conséquence, peuvent être regardés comme résidents de chacun des Etats contractants ; que, toutefois, comme il a été dit ci-dessus, leur adresse en Suisse ne constituait pas un foyer d'habitation ; que M. A...n'apporte aucun élément contraire sur ce point, ni d'ailleurs ne démontre ou ne soutient avoir des liens personnels en Suisse ; qu'en revanche, M. et Mme A...disposaient d'un foyer d'habitation permanent en France, à Aix-en-Provence, où leurs deux filles étaient scolarisées, qui constituait ainsi le centre de leurs intérêts vitaux pendant les années 2000 et 2001 ; qu'en application du paragraphe 2 de l'article 4 de la convention, ils avaient ainsi la qualité de résidents français ; 10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est par une exacte application des dispositions des articles 4 A et 4 B du code général des impôts et des stipulations du paragraphe 4 de la convention conclue le 9 septembre 1966, entre la France et la Suisse, que la domiciliation fiscale de M. A...a été fixée en France par l'administration au titre des années 2000 et 2001 ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : 11. Considérant, en premier lieu, que M. A...reproche à l'administration d'avoir envoyé les actes relatifs à la procédure d'imposition à Marseille chez MmeB..., sa grand-mère, dont l'adresse ne correspondait pas à celle qu'il déclare avoir indiquée le 11 septembre 2002 aux services fiscaux ; que si M. A...a de fait informé le 15 octobre 2002 les services fiscaux de son adresse en Suisse, il résulte de l'instruction qu'il faisait l'objet d'une procédure de contrôle judiciaire assortie d'une mesure d'interdiction de sortie du territoire français prononcée par ordonnance du 7 juin 2002 et qu'il a été contraint, dans le cadre de ce contrôle, de communiquer au juge pénal une adresse en France, en l'espèce celle de MmeB..., boulevard Giniez, à Marseille, dont l'administration fiscale a été informée par un courrier du juge d'instruction du 28 juin 2002 ; que si l'administration fiscale est tenue d'expédier les pièces de procédure à la dernière adresse indiquée par le contribuable, il en va en revanche autrement lorsqu'elle a été informée du fait que le contribuable ne sera manifestement pas en mesure d'y recevoir ces documents et que l'adresse qu'il lui a communiquée s'apparente ainsi à une adresse fictive ; que, dans les circonstances de l'espèce, l'administration n'ignorait pas que M.A... ne serait pas en mesure de retirer les pièces de procédure à l'adresse que ce dernier lui avait indiquée en Suisse le 15 octobre 2002, dès lors qu'il faisait l'objet d'une interdiction de sortie du territoire français depuis le 7 juin 2002 ; que c'est ainsi à juste titre qu'elle a notifié les pièces de procédure, notamment la notification de redressement du 6 août 2003, à l'adresse que le contribuable avait communiquée au juge pénal et qui doit être regardée comme sa dernière adresse connue ; que s'il est vrai que par un arrêt de la chambre d'instruction de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 5 juin 2003, la mesure d'interdiction de sortie du territoire a été allégée, M. A...étant autorisé " à quitter temporairement et pour les besoins exclusifs de sa profession le territoire national à charge pour lui d'en aviser à chaque fois le juge d'instruction ", il n'est pas établi ni même allégué que l'administration en ait été informée, cette décision n'ayant pas eu pour effet de modifier la dernière adresse connue du contribuable ; que si M. A...soutient également que certaines pièces de procédure lui ont été adressées en Suisse, ce qui révèlerait l'absence de caractère fictif de cette adresse, il résulte de l'instruction que lesdites correspondances ont été adressées simultanément aux deux adresses suisse et marseillaise de M. A..., certaines étant réceptionnées en Suisse, d'autres à Marseille ; qu'en tout état de cause la notification de redressements du 6 août 2003, notifiée à l'adresse marseillaise de M.A..., a été réceptionnée par sa grand-mère, celle-ci ayant des liens personnels suffisants avec ce dernier pour que la notification puisse être regardée comme régulière ; que M. et Mme A...ont d'ailleurs répondu le 29 septembre 2003, dans le délai d'un mois qui leur était imparti ; que le moyen tiré par le requérant de ce que les pièces de procédure auraient été expédiées à une adresse erronée ou de ce qu'il aurait été privé des " droits et garanties offerts par la loi " doit par suite être écarté ; 12. Considérant, en deuxième lieu, qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et à tout moment avant la mise en recouvrement des impositions, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers, qu'elle a utilisés pour établir les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé, notamment, de discuter utilement leur provenance ou de demander, avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent, que les documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition ; 13. Considérant que M. A...soutient que l'administration n'aurait pas répondu à sa demande de communication des pièces obtenues des autorités suisses qui auraient servi à établir les impositions, l'administration fiscale lui ayant, par lettre du 30 août 2006, indiqué que " s'agissant des informations demandées aux autorités suisses je ne peux donner une suite favorable à votre demande dès lors qu'elles ne sont pas communicables au contribuable " ; que contrairement à ce que soutient l'administration fiscale, la lettre du 30 décembre 2005 dans laquelle M. A...s'étonnait de ne pas avoir reçu certains documents, et qui précisait en conclusion " dans cette attente, je vous prie d'agréer (...) mes salutations distinguées " doit être analysée comme une demande, par le contribuable de communication des informations recueillies auprès des tiers, qu'elle a d'ailleurs été analysée ainsi par la réponse du 30 août 2006 ; qu'il résulte en outre de l'instruction et notamment de l'examen de la notification de redressement datée du 6 août 2003 adressée à M. et Mme A...à la suite de l'examen contradictoire d'ensemble de leur situation fiscale personnelle que le vérificateur s'est en partie référé à des informations transmises par la justice suisse pour établir que le centre des intérêts économiques de M. A...se situait sur le territoire français ; 14. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'examen de la notification de redressement du 6 août 2003 qu'elle retrace suffisamment l'origine et la teneur des informations transmises par la justice suisse ou la banque Crédit Suisse à l'administration fiscale française et que M. A...n'a pas été privé de la possibilité de discuter utilement les redressements ; que, d'autre part, l'article 28 de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 dans sa rédaction applicable à l'espèce stipulait que les renseignements échangés entre les Etats contractants étaient tenus secrets et n'étaient communiqués qu'aux personnes ou autorités (y compris les tribunaux et organes administratifs) concernées par l'établissement ou le recouvrement des impôts ; que ces stipulations faisaient obstacle à ce que les documents sur lesquels figuraient les renseignements échangés entre les administrations de chaque Etat soient communiqués à M.A... ; qu'enfin et en toute hypothèse, la domiciliation fiscale en France de M. et Mme A...étant suffisamment établie au regard du critère du foyer fiscal par des informations ne provenant pas des autorités suisses, le recours au critère subalterne du centre des intérêts économiques présentait un caractère surabondant et ne peut être regardé comme fondant les impositions ; 15. Considérant, en troisième lieu, que le moyen tiré de l'incompétence territoriale du comptable poursuivant au regard de l'alinéa 2 de l'article R. 256-8 du livre des procédures fiscale, constitue un moyen de recouvrement inopérant dans le présent litige relatif à l'assiette des impositions ; Sur le bien-fondé des impositions : 16. Considérant, en premier lieu, que M. A...ne saurait utilement faire valoir que son entreprise individuelle Planet's Players ne serait pas exploitée en France, dès lors que les revenus qu'il en a tirés en 2000 et 2001 sont en tout été de cause imposables en France du seul fait qu'il y est domicilié ; 17. Considérant, en second lieu, que M. A...ne saurait se prévaloir d'un jugement rendu par le tribunal administratif de Nîmes, le 4 décembre 2007, qui concerne un autre contribuable, une autre année d'imposition, et ne s'est pas prononcé sur la domiciliation fiscale de l'entreprise Planet's Players ; 18. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande ; Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 19. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A...la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; D É C I D E : Article 1er La requête de M. A...est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. D...A...et au ministre des finances et des comptes publics '' '' '' '' N° 12MA01610 2 SM 19-01-01-05 Contributions et taxes. Généralités. Textes fiscaux. Conventions internationales. 19-01-03-01-02-03 Contributions et taxes. Généralités. Règles générales d'établissement de l'impôt. Contrôle fiscal. Vérification de comptabilité. Garanties accordées au contribuable. 19-04-01-02-02 Contributions et taxes. Impôts sur les revenus et bénéfices. Règles générales. Impôt sur le revenu. Lieu d'imposition. 19-04-02-01-07 Contributions et taxes. Impôts sur les revenus et bénéfices. Revenus et bénéfices imposables - règles particulières. Bénéfices industriels et commerciaux. Lieu d'imposition.