12PA03504

(98702), représentée par ses gérants en exercice, par Me A...; la société Chong On Yin demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 1200027 du 15 mai 2012 par lequel le Tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la Polynésie française à lui verser, d'une part, la somme de 47 494 688 F CFP à titre d'indemnité pour non-paiement des prestations effectuées en exécution des bons de commande BC n° 6STT07/10 et BC n° 6STT03/10, d'autre part, la somme de 220 000 F CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 2°) de condamner la Polynésie française à lui verser la somme de 48 882 654 F FCP toutes taxes comprises, à titre d'indemnité due en raison du non-paiement des prestations qu'elle a effectuées pour cette collectivité en exécution des bons de commande n° 6STT07/10 et 6STT03/10 et d'assortir cette somme des intérêts courus à compter du 13 novembre 2010 ; 3°) à titre subsidiaire, de juger que ces deux bons de commande sont entachés de nullité ; 4°) de condamner la Polynésie française à lui verser la somme de 3 millions de F CFP en réparation des troubles qu'elle a subis du fait de la résistance de cette collectivité ; 5°) de mettre à la charge de la Polynésie française le versement de la somme de 550 000 F CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; ......................................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française ; Vu la loi n° 2004-193 du 27 février 2004 complétant le statut d'autonomie de la Polynésie française ; Vu le code des marchés publics applicable aux marchés de toute nature passés au nom de la Polynésie française et de ses établissements publics ; Vu l'arrêté n° 499 CM du 17 mai 1988 fixant le taux et les modalités des intérêts moratoires en matière de marchés publics ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 avril 2014 : - le rapport de M. Auvray, président-assesseur, - les conclusions de M. Dewailly, rapporteur public, - et les observations de MeB..., pour la Polynésie française ;

1. Considérant que l'EURL Chong On Yin a, le 10 août 2009, conclu avec la Polynésie française un marché public à bons de commandes n° 090162, ayant pour objet la protection de berges par enrochement des rivières dans les communes de Papeete, Pirae, Arue, Mahina et Hitia'a O Te Ra, et prévoyant un minimum de 10 millions de francs CFP et un maximum de 200 millions de francs CFP ; que cette société a, notamment, été destinataire de deux bons de commande, datés des 22 avril et 16 août 2010, portant respectivement sur des montants de 44 233 200 F CFP toutes taxes comprises et de 3 126 310 F CFP toutes taxes comprises, pour la réalisation de travaux de protection de berges par enrochement à Mahina, secteur Vernaudon, pour le premier, et au stade de football de Papenoo, parcelle AK 88 appartenant à la commune de Hitia'a O Te Ra, pour le second ; que, par courrier du 3 juin 2011, le pouvoir adjudicateur a fait savoir à l'entreprise que le règlement de ces deux bons de commande ne pouvait être effectué dans le cadre du marché n° 090162, au motif qu'ils portaient sur des travaux de protection du littoral, qui n'étaient pas prévus par ce marché, dont l'objet se limitait à la protection des berges des rivières ; Sur la responsabilité contractuelle :
2. Considérant que, lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif, notamment, aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ;
3. Considérant qu'aux termes de l'article 2 du code des marchés publics de toute nature passés au nom de la Polynésie française : " Il n'est pas exigé de marché lorsqu'au cours d'une même année, le montant cumulé des prestations de même nature provenant d'un même fournisseur ou d'un même entrepreneur ne dépasse pas le seuil " ; qu'aux termes de l'article 11 du même code : " Les prestations qui font l'objet des marchés doivent répondre exclusivement à la nature et à l'étendue des besoins à satisfaire (...) " ; qu'aux termes de l'article 12 de ce code : " Lorsque, pour des raisons économiques, techniques ou financières, le rythme ou l'étendue des besoins à satisfaire ne peut être entièrement défini ou arrêté par le marché, la personne responsable peut passer un marché sous la forme d'un marché à bons de commande (...) Le marché à bons de commande détermine la nature et le prix des prestations susceptibles d'être commandées au cours d'une période déterminée n'excédant pas celle d'utilisation de crédits de paiement (...) Le marché s'exécute par émission de bons de commande successifs, chaque bon de commande précisant, en application des stipulations du marché, les éléments qui n'ont pu être précisés dans les pièces constitutives antérieures (...) Il fixe la durée pendant laquelle des bons de commande peuvent être notifiés, sans que cette durée puisse excéder trois années " ;
4. Considérant que la Polynésie française relève, d'une part, que les travaux prévus par les deux bons de commande en cause, qui portaient sur la protection du littoral, étaient étrangers à l'objet même du marché n° 090162, limité à la protection des berges des seules rivières, d'autre part, qu'eu égard au montant cumulé de ces bons de commande, qui excède 35 millions de francs CFP, la conclusion d'un marché était requise en vertu de l'article 2 du code des marchés publics applicable ; que la collectivité intimée, qui fait ainsi valoir que les ordres de service qu'elle a émis à la suite des bons de commande litigieux étaient irréguliers, faute pour les parties d'avoir conclu un contrat dans les formes et conditions requises par le code des marchés publics, déduit de ces circonstances que sa responsabilité contractuelle ne saurait être engagée ;
5. Considérant, toutefois, qu'il résulte de l'instruction que les bons de commande en cause, référencés BC n° 6STT07/10 et n° 6STT03/10 et adressés à l'EURL Chong On Yin, ont été émis par la Polynésie française, représentée par la direction de l'équipement, puis visés par le contrôle des dépenses engagées les 22 avril et 16 août 2010, et suivis d'ordres de service signés du directeur de l'équipement les 7 juin et 20 août 2010 ; qu'alors même que l'objet de ces deux bons de commande était différent de celui prévu par le marché n° 090162 conclu le 10 août 2009, ils s'y référaient expressément ; que ce marché, d'une durée de douze mois renouvelable selon l'article 3 de l'acte d'engagement, était alors en cours, sans qu'il résulte de l'instruction que le maximum de 200 millions de francs CFP ait alors été atteint, et qu'il est constant que les travaux devaient être effectués sur le territoire de deux des cinq communes concernées par le marché ; que, dans ces conditions, eu égard à l'exigence de loyauté rappelée au point n° 2 ainsi que, de surcroît, à la circonstance que le refus de payer les travaux en cause émane non pas de la direction de l'équipement qui, au contraire, avait transmis au comptable public les décomptes relatifs aux bons de commande, mais du seul comptable public, et dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction que ces ordres de service seraient illicites ou entachés d'un vice d'une particulière gravité relatif, notamment, aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur accord, la société Chong On Yin est fondée à soutenir que le présent litige doit se régler sur le terrain contractuel ; Sur le prix dû au titre des travaux prévus par les deux bons de commande :
6. Considérant qu'il n'est pas contesté que les travaux prévus par les deux bons de commande en cause ont été exécutés par la société Chong On Yin et qu'il ne résulte pas de l'instruction que le pouvoir adjudicateur ait émis des réserves ; que, par suite, l'entreprise a droit au paiement du prix stipulé par les bons de commande et les ordres de service correspondants, égal à 47 359 510 F CFP toutes taxes comprises, représentant la somme de 44 233 000 F CFP s'agissant du bon de commande n° 6STT03/10 et de 3 126 310 F CFP s'agissant du bon de commande n° 6STT07/10 ; En ce qui concerne la clause de révision des prix :
7. Considérant qu'aux termes de l'article 3.07 des clauses administratives particulières du marché, intitulé " Variation dans les prix " : " Les répercussions sur les prix du marché des variations des éléments constitutifs du coût des travaux sont réputées réglées par les stipulations ci-après : 1 - Définition des prix : Les prix sont fermes pour les prestations commandées au cours des six premiers mois de l'exécution du marché. Ils sont révisés suivant les modalités fixées aux 2, 3, 4, 5 du présent article pour les prestations commandées au-delà des six premiers mois.
8. Mois d'établissement des prix du marché : Les prix du présent marché sont réputés établis sur la base des conditions économiques du mois de mars
9. Ce mois est appelé " mois zéro ".
10. Choix de l'index de référence : L'index de référence I est choisi en raison de sa structure pour la révision des prix des travaux faisant l'objet du marché est l'index TPP.01 publié par l'Institut territorial de la statistique au Journal officiel de la Polynésie française.
11. Modalités de révision des prix : La formule de révision des prix est constituée comme suit : P = Po (0,125 + 0,875 x Z/Zo). Formule dans laquelle : P est le montant révisé ; Po est le montant initial ; 0,125 est le terme fixe ; 0,875 est la différence entre 1 et le terme fixe (0,125) ; Z/Zo est la partie variable. La partie variable Z/Zo est définie en fonction de l'index de référence visé au 3 du présent article. Elle correspond au rapport entre l'index en vigueur au moment de la mise en oeuvre de la formule et celui de référence au moment de l'établissement des prix (mois zéro) " ;
12. Considérant que si la Polynésie française soutient que la demande de la société Chong On Yin, tendant à ce que le prix des prestations prévues par les deux bons de commande litigieux soient révisés dans les conditions prévues à l'article 3.07 du cahier des clauses administratives particulières du marché, serait nouvelle en appel et, par suite, irrecevable, il résulte de l'instruction que l'entreprise avait déjà formulé cette demande dès sa requête introductive d'instance devant les premiers juges ; que la circonstance que l'appelante n'en ait alors pas tiré les conséquences dans le chiffrage de sa demande, fixé à 47 359 510 F CFP toutes taxes comprises, est à cet égard sans incidence sur la recevabilité de ses prétentions en appel, alors surtout que la société Chong On Yin en a rectifié le montant devant le tribunal administratif dans son mémoire en réplique, puis dans sa note en délibéré ;
13. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le prix des prestations figurant sur les bons de commande des 22 avril et 16 août 2010, référencées 1B, 2A, 3 et 5B, sont ceux prévus par le bordereau des prix unitaires constituant la pièce 1.4 du dossier de consultation des entreprises ;
14. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point n° 5, le présent litige doit être réglé dans le cadre du marché à bons de commande conclu le 10 août 2009 entre la Polynésie française et la société Chong On Yin ; que, par suite, il y a lieu de faire droit à la demande de la société appelante tendant à ce que les prix mentionnés sur les bons de commande en cause soient révisés selon les modalités prévues à l'article 3.07 du cahier des clauses administratives particulières ; que la société appelante est, dès lors, fondée à obtenir que les prix mentionnés sur les deux bons de commande litigieux, soit 44 223 200 F CFP et 3 126 310 F, se voient appliquer la clause de révision prévue à l'article 3.07 du cahier des charges administratives particulières et que le montant total, égal 47 359 510 F CFP toutes taxes comprises, soit, en conséquence, porté à 48 882 654 F CFP toutes taxes comprises ; En ce qui concerne les intérêts moratoires :
15. Considérant qu'aux termes de l'article 92 du code des marchés publics passés au nom du territoire de la Polynésie française et de ses établissements publics: " La personne publique contractante est tenue de procéder au mandatement des acomptes et du solde dans un délai qui ne peut dépasser quarante-cinq jours (...) Sous réserve des dispositions prévues à l'article 93, le défaut de mandatement dans le délai prévu aux alinéas précédents fait courir au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant des intérêts moratoires qui sont calculés conformément aux dispositions de l'article 96, à partir du jour suivant l'expiration dudit délai jusqu'au quinzième jour inclus suivant la date du mandatement principal " ; qu'aux termes de l'article 1er de l'arrêté n° 499 CM du 17 mai 1988 : " En application de l'article 92 du code des marchés publics, le délai limite de mandatement des acomptes et du solde des marchés est fixé à quarante-cinq jours pour les marchés relatifs à des travaux ou fournitures à exécuter dans les îles du Vent (...) " ; qu'aux termes de l'article 2 de cet arrêté : " En application des articles 92,94, 96 et 99 du code des marchés publics, le taux des intérêts moratoires est le taux de l'intérêt légal appliqué en Polynésie française " ; qu'enfin, qu'aux termes de l'article 3.10 du cahier des clauses administratives particulières : " Les délais ouverts à l'administration pour procéder au mandatement sont fixés à quarante-cinq jours à compter de la réception des projets de décomptes mensuels, pour les états d'acompte ou la notification du décompte général pour l'état de solde " ;
16. Considérant que la société Chong On Yin soutient, sans être contredite, qu'elle a présenté son dernier projet de décompte au pouvoir adjudicateur le 28 septembre 2010 ; que, par suite, la société appelante est fondée à obtenir que le prix qui lui est dû, soit 48 882 654 F CFP toutes taxes comprises, porte intérêts moratoires au taux de l'intérêt légal appliqué en Polynésie française à compter du 13 novembre 2010 ;
17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Chong On Yin est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté sa demande ; Sur les conclusions indemnitaires :
18. Considérant que la société Chong On Yin demande à la Cour de condamner la Polynésie française à lui verser la somme de 3 millions de francs CFP, au titre des troubles résultant de la résistance abusive dont l'intimée aurait fait preuve à son égard pour le règlement des travaux exécutés conformément aux deux bons de commande litigieux ; que de telles conclusions sont nouvelles en appel et sont de ce fait, ainsi que le relève la Polynésie française, irrecevables ; Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 15 Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Chong On Yin qui n'est pas, en la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la Polynésie française demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a en revanche lieu de mettre à la charge de la Polynésie française la somme de 3 000 euros au titre des frais, non compris dans les dépens, qu'a exposés la société Chong On Yin ; DÉCIDE : Article 1er : Le jugement n° 1200027 du Tribunal administratif de la Polynésie française du 15 mai 2012 est annulé. Article 2 : La Polynésie française est condamnée à verser à l'EURL Chong On Yin la somme de 48 882 654 francs CFP toutes taxes comprises (quarante-huit millions huit cent quatre-vingt-deux mille six cent cinquante-quatre). Cette somme portera intérêts au taux légal appliqué en Polynésie française à compter du 13 novembre
19. Article 3 : La Polynésie française versera à l'EURL Chong On Yin la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le surplus des conclusions d'appel de la société Chong On Yin est rejeté. Article 5 : Les conclusions de la Polynésie française tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. '' '' '' '' 3 N° 12PA03504 39-02 Marchés et contrats administratifs. Formation des contrats et marchés.