12VE03113

(95330), par Me A... ; La SARL LES 3 FRERES demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 1006433 en date du 12 juin 2012 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle demeure assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005, ainsi que des pénalités correspondantes et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée restant à sa charge pour la période du 1er août 2002 au 28 février 2006, ainsi que des pénalités correspondantes ; 2°) de prononcer la décharge demandée ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et les dépens ; Elle soutient que : - la proposition de rectification est insuffisamment motivée au regard de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales et des dispositions du n° 92 de la doctrine administrative 13 L-1551 du 1er janvier 2002 ; elle était dans l'impossibilité de présenter utilement ses observations au vu des documents fournis par l'administration ; les dates de factures, les noms des fournisseurs et les prix d'achat des produits ne sont pas mentionnés ; - l'administration ne lui a pas communiqué les feuilles de calcul " excel " comportant les numéros de factures, les noms de fournisseurs les dates de factures, les libellés des articles relevés, les quantités des articles des relevés et les prix d'achat figurant sur les factures permettant de vérifier la reconstitution effectuée par le service ; elle a ainsi méconnu les dispositions de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 modifiée, portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public ; - la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires est viciée ; le service aurait dû prendre en compte les frais généraux qui sont justifiés ; les factures Bertrand n'ont pas été prises en compte pour les mois de septembre à décembre 2003 ; le taux de perte de 10% pour les bières pressions et de 8% pour les autres boissons sont sous-estimés ; le service n'a pas tenu compte du fait que les boissons étaient comprises dans les ventes à emporter ; la consommation du personnel a été sous-estimée ; en s'abstenant de procéder à la reconstitution des variations des stocks, la vérification a augmenté artificiellement le chiffre d'affaires reconstitué ; - il convient de dégrever la taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er juillet 2005 au 28 février 2006 afin de ne pas subir une double imposition ; - la plus-value de la cession du fonds de commerce à Sarcelles le 5 novembre 2004 doit être exonérée en application des dispositions de l'article 238 quaterdecies du code général des impôts dans la mesure où il s'agit bien d'une cession de la branche complète de l'activité, le fonds de commerce de Domont étant situé dans une autre ville et acquis indépendamment ; .......................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 modifiée portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 mai 2014 : - le rapport de Mme Van Muylder, premier conseiller, - les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public, - et les observations de MeA..., pour la SARL LES 3 FRERES ;

1. Considérant la SARL LES 3 FRERES, qui exploitait des bars-restaurants situés à Domont et à Sarcelles, a fait l'objet de deux vérifications de comptabilité portant sur les périodes du 1er août 2002 au 31 décembre 2004 et du 1er janvier au 30 juin 2005 en matière d'impôt sur les sociétés, et sur la période du 1er janvier 2005 au 28 février 2006 en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'à l'issue de ces contrôles, l'administration, après avoir constaté le défaut de comptabilité, a reconstitué son chiffre d'affaires et, réintégré dans le montant net des plus-values à long terme imposable à 19 % une plus-value de cession d'un fonds de commerce ; que la SARL LES TROIS FRERES relève appel du jugement en date du 12 juin 2012 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle demeure assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005, ainsi que des pénalités correspondantes et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée restant à sa charge pour la période du 1er août 2002 au 28 février 2006, ainsi que des pénalités correspondantes ; Sur la régularité de la procédure d'imposition :
2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 57-1 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition, prorogé, le cas échéant, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de cet article " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une notification de redressement doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ;
3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, s'agissant des exercices clos en 2003 et 2004 et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période allant du 1er août 2002 au 31 décembre 2004, la proposition de rectification en date du 5 juillet 2006, qui comporte la désignation des impôts concernés et des années d'imposition, mentionne que la société n'avait pas présenté sa comptabilité, précise la méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires et indique le montant des bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée ; que ces éléments permettaient à la SARL LES 3 FRERES de présenter utilement ses observations, ce qu'elle a d'ailleurs fait par courrier du 4 septembre 2006 et obtenu partiellement satisfaction ;
4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales : " " Les bases ou éléments servant au calcul des impositions d'office et leurs modalités de détermination sont portées à la connaissance du contribuable trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions (...) " ;
5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, s'agissant de l'exercice clos en 2005 et de la période allant du 1er janvier 2005 au 28 février 2006, la proposition de rectification en date du 5 juillet 2006, précise les raisons du rejet de la comptabilité et la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires ayant permis de déterminer le montant des bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée ; que ces éléments permettaient à la SARL LES 3 FRERES d'avoir connaissance tant des bases servant au calcul des impositions que des modalités de leur détermination ; que, par suite, le moyen tiré de l'insuffisante motivation de la proposition de rectification doit être écarté ;
6. Considérant que la société requérante ne peut utilement invoquer sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales les dispositions du n° 92 de la doctrine administrative 13 L-1551 du 1er janvier 2002, relative à la procédure d'imposition d'office ;
7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a adressé le 27 juillet 2006 les documents dont la SARL LES 3 FRERES avait sollicité la communication par courrier du 21 juillet 2006 ; que si la société fait valoir qu'elle avait demandé par l'intermédiaire du cabinet MRK Européen des documents de travail de la vérificatrice sous forme de tableaux, cette demande a été, en tout état de cause, présentée postérieurement à la mise en recouvrement des impositions litigieuses ; que la société requérante ne peut, en tout état de cause, utilement se prévaloir des dispositions de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 modifiée, portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public, pour contester la régularité de la procédure d'imposition ; Sur le bien-fondé des impositions : S'agissant de la reconstitution du chiffre d'affaires :
8. Considérant qu'il est constant que la SARL LES 3 FRERES n'a pas présenté de comptabilité ; que les impositions contestées ont été mises en recouvrement après un avis favorable au maintien des rectifications émis le 29 mai 2007 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; qu'il appartient, dès lors, à la SARL LES TROIS FRERES d'établir l'exagération des redressements qui lui ont été notifiés en application des dispositions du troisième alinéa de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales ;
9. Considérant que, pour reconstituer le chiffre d'affaires des activités de bar de la SARL LES TROIS FRERES, le service vérificateur a procédé à l'analyse complète des achats de liquides à partir des factures présentées par le contribuable, puis reconstitué les recettes en tenant compte des quantités unitaires et des prix indiqués par le gérant, des pertes et des offerts, ainsi que de la consommation du personnel ; qu'en l'absence des factures d'achats afférentes à la période de septembre à décembre 2003 pour l'établissement de Domont, le vérificateur a retenu pour déterminer les recettes de chacun de ces mois le chiffre d'affaires mensuel reconstitué au titre des mois d'avril à août 2003 ; que le chiffre d'affaires provenant de la restauration, en l'absence de factures d'achat autres que celles afférentes à la viande, a été déterminé compte tenu des indications du gérant, relative aux prix des repas et sandwiches, au nombre moyen de couverts réalisés et de sandwiches vendus, et à la répartition entre les ventes à consommer sur place et à emporter ; que le service vérificateur a enfin ajouté à ce chiffre d'affaires les ventes de tabac ainsi que les autres recettes, résultant notamment des commissions versées par la Française des jeux ; que les recettes omises ont été imposées à l'impôt sur les sociétés et taxées à la taxe sur la valeur ajoutée ;
10. Considérant que pour reconstituer le chiffre d'affaires de la SARL LES 3 FRERES, l'administration a retenu les informations recueillis au cours du contrôle auprès du gérant de la société ; que si cette dernière fait valoir que celui-ci ne maîtrise pas la langue française, il résulte de l'instruction que l'intéressé a été assisté d'un expert comptable et que les informations recueillies et retenues leur ont été régulièrement rappelées lors des entretiens ; que le service pourrait dès lors utilisés les informations ainsi recueillies pour procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL LES 3 FRERES ;
11. Considérant que, pour la période des mois de septembre à décembre 2003, le service n'ayant pas de factures du fournisseur Bertrand pour l'établissement de Domont, a pu, sans vicier sa méthode de reconstitution, prendre en compte les éléments de la reconstitution du chiffre d'affaires des mois d'avril à août 2003 comme de base de calcul pour les appliquer aux mois de septembre à décembre 2003, en l'absence de différence d'activité pour ces périodes ; que, contrairement à ce que soutient la SARL LES 3 FRERES, les achats réalisés auprès des autres fournisseurs n'ont pas été pris en compte pour la reconstitution du chiffre d'affaires des mois d'avril à août 2003 et de septembre à décembre 2003 pour l'établissement de Domont ; que le moyen tiré de ce que la méthode de reconstitution des recettes du bar de Domont est radicalement viciée doit, par suite, être écarté ;
12. Considérant que si la SARL LES 3 FRERES soutient que la reconstitution, en ne prenant pas en compte les stocks, a augmenté artificiellement le chiffre d'affaires reconstitué, elle n'a pas présenté d'inventaire de stock au cours du contrôle, et n'établit pas que l'absence de pris en compte de la variation des stocks impliquerait une exagération des bases d'imposition ;
13. Considérant que si la SARL LES 3 FRERES fait valoir que, dans la mesure où le prix des sandwiches et des menus comprend une boisson et que le café est traditionnellement offert, les boissons ainsi vendues ne doivent pas être retenues pour la reconstitution des recettes des bars, il résulte toutefois de l'instruction que l'administration s'est fondée sur les déclarations du gérant lors de l'entretien du 13 juin 2006, non sérieusement contestées, pour retenir que le prix des boissons, soit un euro, s'ajoute au prix du sandwich ou du plat du jour ; que la société requérante n'apporte aucun élément de nature à établir que le café serait systématiquement offert ;
14. Considérant que la SARL LES TROIS FRERES n'établit pas que les taux de pertes et offerts retenus pour la reconstitution des recettes des bars, soit 12 % pour les bières pression et 10 % pour les autres ventes, seraient sous-estimés par la simple production de documents généraux émanant d'une société proposant un logiciel de gestion des débits de boissons ;
15. Considérant que la SARL LES 3 FRERES n'établit pas que la consommation du personnel serait supérieure à celle qui a été retenue par l'administration, soit deux cafés et deux boissons par jour et par personne pour 50 % des jours indiqués dans la réclamation ;
16. Considérant que la SARL LES 3 FRERES sollicite la déduction de ses résultats imposables de frais généraux à hauteur de montants respectifs de 19 986, 2 615 et 9 879 euros au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005, ainsi que la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée correspondante, elle n'apporte cependant pas la preuve qui lui incombe de l'exagération des impositions en produisant des " relevés de factures non comptabilisées ", dépourvus de tout élément de justification ; S'agissant de la plus-value sur cession de fonds de commerce :
17. Considérant que la SARL LES 3 FRERES n'ayant pas déposé, plus de trente jours après mise en demeure qui lui a été adressée par l'administration, sa déclaration de bénéfices de l'exercice clos en 2005, l'administration fiscale a fait application, s'agissant de l'impôt sur les sociétés, de la procédure de taxation d'office visée à l'article L. 66-2° précité du livre des procédures fiscales ; que, par suite, la charge de la preuve incombe à la requérante, en application des dispositions de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales ;
18. Considérant qu'aux termes de l'article 238 quaterdecies du code général des impôts : " I. - Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale sont exonérées lorsque les conditions suivantes sont simultanément satisfaites : / 1° Le cédant est soit : / (...) d) Une société dont le capital est entièrement libéré et détenu de manière continue, pour 75 % au moins, par des personnes physiques ou par des sociétés dont le capital est détenu, pour 75 % au moins, par des personnes physiques ; / 2° La cession est réalisée à titre onéreux et porte sur une branche complète d'activité ; / 3° La valeur des éléments de cette branche complète d'activité servant d'assiette aux droits d'enregistrement exigibles en application des articles 719, 720 ou 724 n'excède pas 300 000 euros (...) "
19. Considérant que la SARL LES 3 FRERES n'établit pas que la vente de son fonds de commerce de bar-restaurant situé à Sarcelles le 10 février 2005 a été réalisé par la cession de l'ensemble de l'actif et du passif de l'activité poursuivie par cet établissement ; qu'elle ne peut, dès lors, en l'absence de cession d'une branche complète d'activité, se prévaloir des dispositions précitées de l'article 238 quaterdecies du code général des impôts ; S'agissant des conséquences sur la détermination des revenus distribués :
20. Considérant que la société requérante ne peut, en tout état de cause, pas invoquer de conséquences sur la détermination des revenus distribués, qui concernent un contribuable distinct ; S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er juillet 2005 au 28 février 2006 :
21. Considérant que si la SARL LES 3 FRERES soutient qu'une double imposition résulterait du rappel de la taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er juillet 2005 au 28 février 2006 et de la déclaration de taxe sur la valeur ajoutée déposée au titre de la même période, elle n'établit pas avoir déposé une déclaration de taxe sur la valeur ajoutée au titre de ladite période ; que par suite, elle n'est pas fondée à se prévaloir d'une quelconque double imposition ;
22. Considérant que la SARL LES 3 FRERES n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions contestées ; que, par voie de conséquence, il y a lieu de rejeter ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; DECIDE : Article 1er : La requête de la SARL LES 3 FRERES est rejetée. '' '' '' '' 2 N° 12VE03113 19-01-03-01-02-03 Contributions et taxes. Généralités. Règles générales d'établissement de l'impôt. Contrôle fiscal. Vérification de comptabilité. Garanties accordées au contribuable. 19-04-01-04-03 Contributions et taxes. Impôts sur les revenus et bénéfices. Règles générales. Impôt sur les bénéfices des sociétés et autres personnes morales. Détermination du bénéfice imposable. 19-04-02-005-02 Contributions et taxes. Impôts sur les revenus et bénéfices. Revenus et bénéfices imposables - règles particulières.