11VE03317

(95300), par Me de Vernejoul, avocat ; La société TYCO ELECTRONICS FRANCE demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement nos 0710747-0710749 du 28 juin 2011 en tant que par ce jugement le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge de la retenue à... ; 2°) de prononcer ladite décharge ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 15 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Elle soutient que : - elle a satisfait à son obligation de coopération avec le service au cours des opérations de contrôle ; qu'elle a fourni au service une étude de prix de transfert préparée par le groupe Tyco aux Etats-Unis et applicable à l'ensemble des sociétés de distribution du groupe ; que pour répondre aux observations du vérificateur, elle a produit au cours du contrôle de nombreux compléments ; que la circonstance que certains documents n'ont été transmis qu'au stade de l'interlocution départementale s'explique par le délai d'obtention desdits documents et ne saurait empêcher la société de s'en prévaloir dans le cadre de la présente instance ; - le taux de marge réalisé par la société au titre de la distribution des produits fabriqués par d'autres entités du groupe et acquis auprès de la société Telag s'élève à 5 % ; que la société Telag, établie en Suisse, a notamment pour rôle de gérer l'ensemble de la chaîne d'approvisionnement du groupe Tyco en Europe ; qu'à ce titre, la société Telag acquiert les produits fabriqués par chacune des filiales de production du groupe, à l'exception des produits destinés à être commercialisés directement sur le marché local et revend ces produits aux sociétés de commercialisation agissant dans chaque pays comme distributeurs dont les risques opérationnels sont limités ; que la société Telag, qui dispose de personnels et de locaux en Suisse et est propriétaire de certains actifs incorporels, tels que brevets, marque et savoir-faire, exerce les fonctions de marketing, publicité, traitement des commandes clients, achat des produits, services au client final et administration ; que cette société supporte les risques liés à l'achat-revente des produits intragroupe, à la détention d'un stock ainsi que le risque lié à l'évolution du marché de l'électronique ; qu'au contraire les sociétés de fabrication et de distribution bénéficient d'une marge garantie qui les protège des évolutions du marché ; que les résultats de la société Telag ont connu de fortes fluctuations liées à l'évolution du marché ; que la rémunération de la société au titre de son activité de distribution supportant des risques opérationnels a été déterminée selon la méthode transactionnelle de la marge nette et est fondée sur une marge garantie de 5 % ; que le taux de 5 % a été déterminé sur la base d'études de comparables diligentées par le groupe Tyco à partir de deux bases de données américaines qui contiennent des données financières de sociétés du monde entier et repose sur une analyse fonctionnelle approfondie ; que le service ne saurait remettre en cause cette analyse au seul motif que le marché américain ne serait pas comparable au marché français ; que les études complémentaires réalisées par la société confirment ce taux ; - les impositions litigieuses fondées sur un taux de marge de 9 % méconnaissent l'article 57 du code général des impôts ; que la charge de la preuve du transfert indirect de bénéfice pèse sur l'administration en vertu des instructions administratives 4 A 2-73 du 4 mai 1973 et 13-L-7-98 du 23 juillet 1998 ; que le service s'est fondé sur une comparaison avec seulement quatre entreprises ; qu'un tel échantillon est trop restreint ; que les entreprises retenues ne sont pas comparables à la société ; que la société Electrocomponents plc se caractérise par un ratio d'immobilisations incorporelles rapporté au total des actifs supérieur à 30 %, alors que celui de la société est de 1,08 % ; que la société Premier Farnell plc est la société mère d'un groupe international comportant vingt-six filiales et opérant dans plus de cent pays ; que le service n'établit pas que le revenu retenu ne tenait pas compte des activités spécifiques du groupe, distinctes de la distribution de produits ; que plusieurs filiales du groupe n'exercent pas une activité de distribution ; que cette société opère sur des marchés manifestement non comparables avec le marché français ; que la société Yleiselektroniikka est une société finlandaise ayant des filiales en Estonie, Lettonie, Lituanie et Russie, opérant sur des marchés nationaux non comparables avec le marché français ; que la seule société valablement sélectionnée par le service est la société Eurodis qui présente une marge opérationnelle de 3 % sur la période litigieuse ; que la vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2003, 2004, 2005 et 2006 n'a entraîné aucune rectification relative à la rémunération perçue par la société TYCO ELECTRONICS FRANCE pour son activité de distribution, alors que le groupe n'avait pas modifié sa politique de prix de transfert ; - la proposition de rectification méconnaît les dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; ...................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ; Vu la convention conclue le 9 septembre 1966 entre la France et la Suisse en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune modifiée ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 mai 2014 : - le rapport de M. Chayvialle, premier conseiller, - les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public, - et les observations de Me du Pontavice, pour la société TYCO ELECTRONICS France ;

1. Considérant que la société TYCO ELECTRONICS FRANCE, qui a pour objet la fabrication et la distribution de composants électroniques passifs, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des exercices clos en 2000 et 2001 ; qu'à l'issue de ce contrôle, le service lui a proposé, selon la procédure contradictoire, par notification de redressements en date du 18 décembre 2003, des rectifications de son résultat imposable, au motif que la marge nette réalisée par l'intéressée au titre de la distribution sur le marché français des produit fabriqués par d'autres sociétés du groupe Tyco, dans le cadre d'un contrat conclu avec la société suisse Tyco Electronics Logistics AG (Telag), était insuffisante ; qu'il a ensuite regardé les sommes correspondant à ces rectifications, constitutives selon lui d'un transfert de bénéfices à l'étranger au profit de la société Telag, comme des revenus distribués à cette dernière ; qu'il les a donc soumises à la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2000 et 2001 ainsi que des pénalités correspondanteset la Suisse en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune modifiée ; que la société TYCO ELECTRONICS FRANCE relève appel du jugement du 28 juin 2011 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge des suppléments de retenue à... ; Sur la régularité du jugement attaqué :
2. Considérant que le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a statué par un seul jugement sur deux demandes émanant, pour la première, de la société Tyco Electronics Holding France et tendant à la décharge des suppléments d'impôts sur les sociétés mis à sa charge en sa qualité de société mère du groupe fiscal intégré auquel appartient la société requérante, et pour la seconde, de la société requérante et tendant à la décharge des suppléments de retenue à... ; que compte tenu de la nature de l'impôt sur les sociétés et de celle de la retenue à... ; que c'est en méconnaissance de cette règle d'ordre public que le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a prononcé la jonction des instances ; que, dès lors, son jugement doit être annulé ;
3. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société TYCO ELECTRONICS FRANCE devant le Tribunal administratif de Cergy Pontoise, tendant à la décharge des suppléments de retenue à... ; Sur les conclusions tendant à la décharge des impositions :
4. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 57 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France. /.../ En cas de défaut de réponse à la demande faite en application de l'article L. 13 B du livre des procédures fiscales, les bases d'imposition concernées par la demande sont évaluées par l'administration à partir des éléments dont elle dispose et en suivant la procédure contradictoire définie aux articles L. 57 à L. 61 du même livre. / A défaut d'éléments précis pour opérer les redressements prévus aux premier, deuxième et troisième alinéas, les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement. " ; qu'il résulte de ces dispositions que lorsqu'elle constate que les prix facturés par une entreprise étrangère à une entreprise importatrice établie en France et placée sous sa dépendance sont supérieurs à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l'entreprise française, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties aux moins équivalentes ;
5. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts "
6. Sont considérés comme revenus distribués :/ 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ;/ 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. " ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués :/ .../ c. Les rémunérations et avantages occultes ; (...) " ; qu'aux termes du 2 de l'article 119 bis du même code : "(...) les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à.la source à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2000 et 2001 ainsi que des pénalités correspondantes (... " ; qu'aux termes de l'article 11 de la convention conclue le 9 septembre 1966 entre la France et la Suisse en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune modifiée : "
7. Les dividendes provenant d'un Etat contractant et payés à un résident de l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat./
8. a) Les dividendes visés au paragraphe 1 sont aussi imposables dans l'Etat contractant d'où ils proviennent, et selon la législation de cet Etat, mais si le bénéficiaire effectif des dividendes est un résident de l'autre Etat contractant, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 15 % du montant brut des dividendes ;(...) /
9. Le terme " dividendes " employé dans le présent article désigne (...) les revenus soumis au régime des distributions par la législation fiscale de l'Etat contractant dont la société distributrice est un résident. (...) " ;
10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société TYCO ELECTRONICS FRANCE, anciennement dénommée AMP France, fait partie du groupe Tyco, coté à la bourse de New York, à la suite d'une offre publique d'échange réalisée en novembre 1998 par le groupe Tyco sur le groupe AMP ; qu'au cours des années en litige elle exerçait l'activité de distribution sur le marché français des produits fabriqués par d'autres sociétés du groupe Tyco dans le cadre d'un contrat en date du 1er octobre 1999 conclu avec la société suisse Telag, laquelle assurait l'ensemble de la chaîne d'approvisionnement des sociétés du groupe Tyco en Europe ; que la société TYCO ELECTRONICS FRANCE, qui achetait les produits auprès des autres sociétés du groupe, percevait au titre de cette activité de distribution, une marge nette de 5 % calculée par rapport au prix de vente des produits hors groupe, l'écart positif ou négatif entre ce taux et la marge nette réalisée par la société faisant l'objet de transferts financiers au profit ou à la charge de la société Telag ; que dans le cadre de la vérification de comptabilité, le service a demandé à la société TYCO ELECTRONICS FRANCE, en application de l'article L. 13 B du livre des procédures fiscales, d'apporter des informations et des documents concernant la détermination des prix des opérations effectuée avec les autres entreprises du groupe Tyco ainsi que la justification que les prix ainsi pratiqués s'apparentent aux prix de pleine concurrence ; que les réponses apportées par l'intéressée, comportant notamment l'étude du taux de marge nette médian réalisé par douze entreprises au cours des années litigieuses, ont été regardées comme insuffisantes par le service vérificateur ; que, conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires en date du 13 octobre 2005, le service a considéré que le taux de marge nette devait être fixé à 9 %, le taux de 5 % affiché par la société étant considéré comme insuffisant et constitutif d'un transfert indirect de bénéfices à l'étranger ;
11. Considérant, en premier lieu, que si le ministre fait valoir que la société TYCO ELECTRONICS France n'a pas apporté de réponse suffisante aux demandes d'information et de documentation qui lui ont été adressées en cours de contrôle sur le fondement de l'article L. 13 B du livre des procédures fiscales et concernant la détermination et la justification de la marge réalisée au titre de la distribution sur le marché français des produits fabriqués par les autres sociétés du groupe Tyco, cette circonstance, à la supposer même avérée, est sans incidence sur la charge, qui incombe à l'administration, conformément aux dispositions précitées de l'article 57 du code général des impôts, d'apporter la preuve de la réalité du transfert indirect de bénéfice qu'elle entend imposer sur ce fondement ;
12. Considérant, en second lieu, qu'il est constant que la société Telag, établie en Suisse, était contrôlée par la société Tyco International Limited, laquelle contrôlait également la société requérante ; qu'ainsi, étant établi l'état de dépendance où se trouvait la société TYCO ELECTRONICS FRANCE au sens des dispositions précitées de l'article 57 du code général des impôts, l'administration pouvait se fonder sur les dispositions dudit article pour proposer les rectifications litigieuses ; que pour établir le transfert de bénéfice allégué, le service vérificateur a comparé la marge nette garantie à la société requérante avec le résultat courant avant impôt de quatre autres entreprises ; que toutefois il résulte de l'instruction que l'une de ces sociétés disposait, au bilan des exercices correspondant aux années litigieuse, d'actifs incorporels importants, représentant plus de 30 % de l'actif total, et ne pouvait donc être comparée à la société requérante, dont la part des immobilisations incorporelles dans le total des actifs s'élevait à 1 % au titre des mêmes années ; qu'en outre, il est constant qu'une autre des entités retenues par le service correspond à la société mère d'un groupe intervenant dans plus de cent pays et comportant vingt-six filiales, dont certaines exercent des activité de production, de recherche-développement ou de gestion d'entrepôt, alors qu'eu égard aux marchés géographiques et aux secteurs d'intervention, ce groupe, dont le service a retenu le résultat consolidé, ne pouvait être retenu pour évaluer la marge de la société au titre de son activité de distribution de produits sur le marché français ; que, de même, l'une des sociétés retenues par le service distribue ses produits sur le marché finlandais, dont le service n'établit ni même n'allègue qu'il serait comparable au marché français des composants électroniques ; qu'enfin, la quatrième entreprise du panel sur lequel se fonde le service présente un taux de marge moyen de 3 % sur les années litigieuses qui n'est pas de nature à remettre en cause la marge réalisée par la société requérante au titre de l'activité litigieuse ; qu'ainsi, le ministre n'établit pas le caractère insuffisant du taux de marge retenu par la société TYCO ELECTRONICS France ;
13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède et sans qu'il soit d'examiner les autres moyens de la demande, que la société TYCO ELECTRONICS FRANCE est fondée à demander la décharge des cotisations de retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2000 et 2001 ainsi que des pénalités correspondantes; Sur les conclusions tendant au bénéfice de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
14. Considérant qu'il y a lieu, par application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'État le versement d'une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société TYCO ELECTRONICS FRANCE et non compris dans les dépens ; DECIDE : Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise en date du 28 juin 2011 est annulé. Article 2 : La société TYCO ELECTRONICS FRANCE est déchargée de la retenue à.la source à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2000 et 2001 ainsi que des pénalités correspondantes Article 3 : L'Etat versera à la société TYCO ELECTRONICS FRANCE la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. '' '' '' '' N° 11VE03317 2 19-04-01-02-06-01 Contributions et taxes. Impôts sur les revenus et bénéfices. Règles générales. Impôt sur le revenu. Cotisations d`IR mises à la charge de personnes morales ou de tiers. Retenues à la source. 19-04-02-01-04-083 Contributions et taxes. Impôts sur les revenus et bénéfices. Revenus et bénéfices imposables - règles particulières. Bénéfices industriels et commerciaux. Détermination du bénéfice net. Relations entre sociétés d'un même groupe.