12MA00433

(13127), par le Cabinet Fidal, agissant par Me G...D... ; La SARL Décharge et granulats E...demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 1003093 du 29 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 et 2006, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée dont elle a été déclarée redevable au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006, des pénalités correspondantes et de l'amende fiscale prévue à l'article 1759 du code général des impôts ; 2°) de prononcer la décharge demandée ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; ............................................................................................................ Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 septembre 2014 : - le rapport de M. Pourny, président, - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

1. Considérant que la SARL Décharge et granulatsE..., qui exploite une décharge de produits inertes, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, portant sur la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006, à la suite de laquelle elle a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur cet impôt et à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, établis selon la procédure de rectification contradictoire, assortis de pénalités et de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts ; qu'elle relève appel du jugement du 29 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge en droits et pénalités de ces impositions ; Sur la régularité du jugement attaqué :
2. Considérant que si la requérante soutient que le tribunal administratif a méconnu son office en n'examinant pas de lui-même un moyen, qu'elle n'avait pas soulevé, à savoir celui tiré de l'incompétence des vérificateurs, ce moyen n'est pas, en tout état de cause, d'ordre public ; que, par ailleurs, la circonstance que le tribunal aurait fait une mauvaise application du principe de l'indépendance des procédures de vérification, s'agissant de la majoration de 40 % pour manquement délibéré, est sans incidence sur la régularité du jugement attaqué qui est suffisamment motivé sur ce point ; que ces moyens doivent par suite être écartés ; Sur la régularité de la procédure d'imposition :
3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales : " (...) Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L. 12 et L. 13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration. " ; que les agents de l'administration sont ainsi tenus, pour l'exécution d'une des vérifications prévues aux articles L. 12 et L. 13 du livre des procédures fiscales, de respecter les règles figurant dans la charte du contribuable vérifié à la date où ce document est remis au contribuable, dès lors qu'elles ont pour objet de garantir les droits du contribuable ; que, toutefois, si le vérificateur méconnaît ces règles, il appartient au juge de l'impôt d'apprécier si cette méconnaissance a eu le caractère d'une irrégularité substantielle portant atteinte aux droits et garanties reconnus par la charte du contribuable vérifié ; qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. " ; que la charte des droits et obligations du contribuable vérifié indique en outre que " Le nom et la qualité du vérificateur sont précisés sur le document " qu'est l'avis de vérification ; qu'aux termes de l'article 350 terdecies I de l'annexe III au code général des impôts : " Sous réserve des dispositions des articles 409 et 410 de l'annexe II au code général des impôts, seuls les fonctionnaires de la direction générale des impôts appartenant à des corps des catégories A et B peuvent fixer les bases d'imposition et liquider les impôts, taxes et redevances ainsi que proposer les rectifications. Les fonctionnaires mentionnés au premier alinéa peuvent se faire assister pour les opérations de contrôle par des fonctionnaires stagiaires et par tout autre fonctionnaire des impôts affecté ou non dans le même service déconcentré ou service à compétence nationale. " ;
4. Considérant que si la SARL Décharge et granulats E...n'a pas été informée préalablement aux opérations de vérification de la présence de deux vérificateurs, cette circonstance ne constitue pas à elle seule une irrégularité dès lors, d'une part, que l'avis de vérification était signé de l'un d'eux, expressément désigné par son grade et son nom, conformément aux prescriptions de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié, et que, d'autre part, l'agent menant la vérification pouvait être assisté par un autre fonctionnaire compétent, conformément au I de l'article 350 terdecies de l'annexe III au code général des impôts, sans que cet article ou la charte des droits et obligations du contribuable vérifié n'imposent à l'administration d'informer préalablement le contribuable du nom et de la qualité de ce second agent ; que, par suite, alors qu'il n'est pas établi par la SARL Décharge et granulats E...que les opérations de vérification ont été effectivement dirigées par l'inspecteur qui n'était pas désigné dans l'avis de vérification, le défaut d'indication dans cet avis du nom et de la qualité du second inspecteur accompagnant celui responsable du contrôle n'est pas de nature à entacher les opérations menées par ces agents d'une irrégularité viciant la procédure ; que, par ailleurs, le fait que l'inspecteur accompagnant le vérificateur désigné par l'avis de vérification a précédemment vérifié une autre société dirigée par des associés de la requérante lors d'une vérification terminée par d'importants redressements ne suffit pas à établir un manque d'impartialité de nature à entrainer l'irrégularité des opérations de contrôle ;
5. Considérant enfin que si la charte des droits et obligations du contribuable vérifié permet de s'adresser à l'inspecteur départemental ou principal et de les contacter pendant la vérification, il n'est pas établi que le courrier du 6 juin 2008, par lequel l'un des co-gérants de la requérante aurait demandé des explications sur la présence d'un second vérificateur au supérieur hiérarchique de l'inspecteur désigné dans l'avis de vérification, a été effectivement adressé à l'administration ; que le moyen tiré de l'absence de réponse à ce courrier doit par suite être écarté ; Sur le bien fondé des impositions : En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés et la contribution sur cet impôt :
6. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;
7. Considérant, en premier lieu, que la SARL Décharge et granulats E...a acquis le 7 novembre 2001 le fonds de commerce de la société " Bétons et granulatsE... " puis, par un avenant du 14 janvier 2005, avec effet rétroactif au 1er janvier 2005, l'activité de vente de granulats de cette société ; que l'acquisition de cette branche d'activité a fait l'objet d'un versement de 40 000 euros le 31 décembre 2005 et d'un versement de 90 000 euros le 30 juin 2006 ; que même si cette branche d'activité s'est révélée inexploitable et insusceptible de générer des profits à la suite d'un arrêté municipal du 13 mars 2006, faisant obstacle à la circulation de poids lourds sur le chemin desservant son site d'exploitation, son acquisition avait en 2005, année au titre de laquelle elle devait être comptabilisée, le caractère d'un élément incorporel à immobiliser à l'actif de la requérante et non à porter directement en charges ; que, par suite, même si la SARL Décharge et granulats E...n'a pas constaté l'entrée dans son actif de cette acquisition en janvier 2005, elle n'est pas fondée à contester la rectification par l'administration des charges d'exploitation indûment comptabilisées au titre de cette acquisition ;
8. Considérant, en deuxième lieu, que l'administration fiscale a admis dans les charges de la requérante les frais d'assurance d'un véhicule de marque Toyota inscrit à l'actif de l'entreprise ; que l'utilisation par MmeB..., associée et dirigeante de la SARL Décharge et granulatsE..., de son véhicule personnel, de marque Saab, pour les besoins de l'activité de la requérante n'est pas établie ; que, par suite, la SARL Décharge et granulats E...n'est pas fondée à contester la réintégration dans ses résultats des primes d'assurance de ce véhicule ;
9. Considérant, en troisième lieu, que la société " Bétons et granulatsE... " a souscrit, sous la dénomination " le contractant " le 13 avril 2000, des contrats d'assurance-vie au nom des assurés, Mme F...B..., M. A...E...et M. C...E..., portant sur un capital de trois millions de francs en garantie d'une créance de la banque " Martin Maurel " résultant d'une ouverture de crédit de même montant, consentie à la SAE..., le 17 mai 1991, pour laquelle les intéressés, alors dirigeants et associés de cette dernière société, s'étaient portés cautions solidaires ; que ces contrats couvrent, en tant qu'assurés, les dirigeants et associés de la société " Bétons et granulatsE... " pour un engagement strictement personnel qu'ils ont contracté en garantie d'une ouverture de crédit pour une autre société, la SAE..., dont ils étaient alors également associés et dirigeants ; que si, pour démontrer l'intérêt qui serait le sien à assumer le paiement de ces cotisations d'assurance-vie, la SARL Décharge et granulats E...soutient que ces engagements lui ont été transférés lors de la cession d'une des branches d'activité de la société " Bétons et GranulatsE... " en 2001, elle ne l'établit pas ; que, par suite, la SARL Décharge et granulatsE..., dépourvue de liens avec la SA E...et la société " Bétons et granulatsE... ", n'apporte pas la preuve qui lui incombe que ces charges auraient été engagées pour les besoins de son exploitation ;
10. Considérant, en quatrième lieu, que si la requérante soutient qu'elle a dû prendre en charge les honoraires et frais de contentieux relatifs à des litiges opposant diverses sociétés du groupe E...à leurs créanciers, tels les frais liés à un litige avec le propriétaire des terrains sur lesquels étaient situées les carrières exploitées par les sociétés du groupe E...et ceux réintégrés en tant que revenus distribués à Mme B...au titre d'un litige avec la banque Martin Maurel, elle n'établit ni qu'elle était concernée par le litige opposant le propriétaire des terrains à la société " Bétons et granulatsE... ", personne morale distincte, ni qu'elle était concernée par le litige opposant Mme B... à la banque Martin Maurel, à la suite d'une facilité de caisse de trois millions de francs accordée par cette banque à la SAE... ; que, par suite, elle n'apporte pas la preuve que ces frais incombant à ses associés ou à d'autres sociétés dirigées par ses associés, auraient été engagés pour les besoins de son exploitation et qu'ils étaient par suite déductibles de ses résultats ;
11. Considérant, en cinquième lieu, que la SARL Décharge et granulats E...soutient que les frais de restaurant déduits de ses résultats concernaient des repas d'affaires destinés à maintenir des relations commerciales et à en développer de nouvelles dans des activités très concurrentielles, elle n'apporte aucun justificatif à l'appui de ses allégations en ce qui concerne les frais de restauration que l'administration aurait rejetés à tort ; que, de même, si elle soutient qu'un déplacement de M. A...E...à Paris était l'accessoire d'un contentieux concernant diverses sociétés du groupeE..., elle n'établit pas qu'il lui appartenait de reprendre ce contentieux relatif à la liquidation de sociétés dirigées par certains de ses associés ; qu'enfin, elle n'établit pas que les frais de voyage au Brésil de M. E...étaient liés au développement de sa propre activité au Brésil, alors que l'intéressé avait la qualité d'associé et de dirigeant d'une société brésilienne ; que les moyens relatifs à la réintégration de ces dépenses dans les résultats de la requérante doivent par suite être écartés ;
12. Considérant, en dernier lieu, que la SARL Décharge et granulats E...n'établit pas qu'elle était solidairement tenue au remboursement des dettes contractées par d'autres sociétés dirigées par ses associés ; que, dès lors, le moyen tiré de ce qu'il lui appartenait de rembourser à ses associés les sommes qu'ils ont versées à divers créanciers du groupe E...qu'ils avaient désintéressés en tant que cautions ne peut qu'être écarté ; En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :
13. Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " (...) II.
14. Dans la mesure où les biens ou services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures (...) " ; qu'aux termes de l'article 230 de l'annexe II au même code alors en vigueur : "
15. la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens ou services que les assujettis à cette taxe acquièrent (...) n'est déductible que si ces biens et services sont nécessaires à l'exploitation (...) " ;
16. Considérant que la SARL Décharge et granulats E...ne démontre pas que les charges réintégrées à ses résultats ont été nécessaires à son exploitation ; que, par suite, c'est par une exacte application des dispositions précitées que l'administration fiscale a remis en cause le caractère déductible de la taxe sur la valeur ajoutée portée sur les factures concernées ; Sur la majoration pour manquement délibéré :
17. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...). " ; qu'aux termes de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales : " Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable. Les sanctions fiscales ne peuvent être prononcées avant l'expiration d'un délai de trente jours à compter de la notification du document par lequel l'administration a fait connaître au contribuable ou redevable concerné la sanction qu'elle se propose d'appliquer, les motifs de celle-ci et la possibilité dont dispose l'intéressé de présenter dans ce délai ses observations. " ;
18. Considérant que la proposition de rectification adressée le 6 juin 2008 à la SARL Décharge et granulats E...fait état d'irrégularités graves et répétées concernant la comptabilisation répétée en charges de dépenses privées, la confusion entre les intérêts privés des dirigeants et associés et les intérêts de la société, ainsi que la prise en charge de dépenses se rapportant à d'autres sociétés, agissements, ayant déjà été constatés lors d'une précédente vérification de comptabilité portant sur les exercices 2003 et 2004, faisant obstacle à ce que la bonne foi de la requérante puisse être retenue et justifiant l'application de la majoration de 40 % pour manquement délibéré aux rectifications précisément énumérées, conformément aux dispositions de l'article 1729 du code général des impôts ; que l'administration fiscale a ainsi suffisamment motivé l'application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts ;
19. Considérant que si la requérante se prévaut du principe d'indépendance des procédures et de la prescription des exercices 2003 et 2004, ce principe ne fait pas obstacle à ce que l'administration retienne des faits constatés au cours d'une vérification de comptabilité antérieure, concernant des exercices prescrits, pour établir le caractère délibéré des mêmes manquements constatés au titre d'un exercice non prescrit ; que ces moyens doivent par suite être écartés ;
20. Considérant que le fait que la commission des infractions fiscales a émis des avis défavorables quant à l'opportunité d'engager des poursuites pénales à l'encontre des dirigeants de la SARL Décharge et granulats E...est sans incidence sur l'application de la majoration de 40 % pour manquement délibéré à cette société ;
21. Considérant que même si la SARL Décharge et granulats E...a contesté les rectifications concernant les exercices 2003 et 2004, ainsi que celles concernant les exercices 2005 et 2006, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve dont elle a la charge du bien fondé de l'application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts en faisant valoir qu'eu égard à la nature et au caractère répété de ces rectifications, le caractère délibéré des manquements reprochés à la SARL Décharge et granulats E...devait être retenu ; Sur l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts :
22. Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article
23. " et qu'aux termes de l'article 1759 du même code : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. (...) " ;
24. Considérant que l'administration fiscale a distingué les distributions de bénéfices dont le bénéficiaire a pu être clairement identifié de celles ayant bénéficié aux dirigeants de l'entreprise sans qu'il soit possible d'identifier précisément la personne concernée ; que la circonstance que l'administration fiscale connaissait les associés et dirigeants de la société requérante n'était pas de nature à lui interdire d'inviter la requérante, dans les conditions prévues à l'article 117 du code général des impôts, à désigner les personnes concernées par les distributions occultes dont elle n'avait pas identifié le bénéficiaire et ne faisait pas obstacle à ce qu'elle lui applique, à défaut de réponse de sa part, la majoration prévue à l'article 1759 du code général des impôts ;
25. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Décharge et granulats E...n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent, par voie de conséquence, être rejetées ; DÉCIDE : Article 1er : La requête de la SARL Décharge et granulats E...est rejetée. Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Décharge et granulats E...et au ministre des finances et des comptes publics. '' '' '' '' 2 N° 12MA00433 19-04-01-04 Contributions et taxes. Impôts sur les revenus et bénéfices. Règles générales. Impôt sur les bénéfices des sociétés et autres personnes morales. 19-06-02 Contributions et taxes. Taxes sur le chiffre d'affaires et assimilées. Taxe sur la valeur ajoutée.